#3170 [VUOTO]

Data Documento:
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Contenuto sentenza
N. 00183/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00556/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 556 del 2017, proposto da r.t.i. Consorzio Stabile G.I.S.A. «Gestione Integrata Servizi Aziendali», Pulitori ed Affini s.p.a., Boni s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele De Fina sito in Bologna, via Santo Stefano n. 29; 
contro
- Università degli Studi Bologna - Alma Mater Studiorum, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura dello Stato presso i cui uffici distrettuali è domiciliata in Bologna, via Guido Reni, n. 4; 
nei confronti di
- Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mastragostino, Cristiana Carpani, con domicilio eletto presso lo studio del primo sito in Bologna, piazza Aldrovandi n.3; 
- Cooperativa Pulizie Ravenna Soc. Coop., Formula Servizi Soc. Coop., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio; 
- l’Operosa Soc. Coop a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Silvia Marzot, con domicilio eletto presso lo studio della medesima sito in Bologna, via Santo Stefano, n. 43; 
per l'annullamento
- del provvedimento del 20 giugno 2017, con cui l'Università di Bologna ha escluso per anomalia dell'offerta il ricorrente RTI dalla gara per l'affidamento del servizio di pulizia;
- del provvedimento di aggiudicazione della predetta gara al r.t.i. Manutencoop, L'Operosa, Cooperativa Pulizie Ravenna Soc. Coop., Formula Servizi Soc. Coop;
- della relazione del RUP del 30 marzo 2017, con cui è stata ritenuta incongrua l'offerta del RTI Consorzio Gisa;
- della richiesta di consulenza rivolta dal RUP alla Direzione territoriale del Lavoro;
- della nota della Direzione territoriale del Lavoro.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bologna Alma Mater Studiorum, della Manutencoop Facility Management s.p.a. e della Operosa soc. coop. a r.l.;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Vista l’ordinanza n. 239/2017 con la quale è stata respinta l’istanza cautelare di parte ricorrente e la successiva ordinanza del Consiglio di Stato n. 4112/2017 con la quale la predetta istanza cautelare è stata accolta;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 119 e 120 cod. proc. amm.;
Designato relatore il dott. Giuseppe La Greca;
Uditi nell’udienza pubblica del 17 gennaio 2018 gli avv.ti C. Mazzù in sostituzione dell'avv. M. Brugnoletti per la parte ricorrente; l’avvocato dello Stato S. Bassani per l’Università degli Studi di Bologna Alma Mater Studiorum; S. Marzot per l’Operosa soc. coop. a r.l.; F. Mastragostino per la Manutencoop Facility Management s.p.a.;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.- Il ricorrente raggruppamento temporaneo (di seguito «Gisa») partecipava alla gara indetta in data anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’Università di Bologna - Alma Mater Studiorum, volta ad aggiudicare mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’appalto triennale dei servizi di pulizia degli spazi della medesima Università per un valore superiore alla soglia comunitaria. 
2.- Con provvedimento emesso dall’apposita Commissione esso veniva escluso dalla procedura poiché la relativa offerta veniva considerata anomala (cfr. verbale del 20 giugno 2017).
Le ragioni poste a base del giudizio di anomalia erano - in via di estrema sintesi - indicate, nel verbale del 30 marzo 2017, negli elementi delle «ore annue mediamente lavorate e rimborsi Inail» e del «lavoro supplementare»: per entrambi la parte ricorrente si sarebbe discostata, per le ragioni ivi espresse, dal parametro indicato nella tabella ministeriale di riferimento. Nel predetto verbale si dava atto che «le giustificazioni prodotte dal concorrente r.t.i. Consorzio G.I.S.A.- Pulitori ed Affini s.p.a.- Boni non sono idonee ad escludere l’anomalia dell’offerta in quanto - come evidenziato nella consulenza richiesta all’Ispettorato territoriale del lavoro di Bologna - il totale del costo del personale indicato dall’offerente, che rappresenta a voce di costo più onerosa in un appalto di pulizie, non risulta coperto dall’offerta neppure operando compensazioni con altre voci di costo […]».
3.- Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento di esclusione in relazione al quale ha dedotto i vizi come di seguito rubricati:
1) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; carenza ed erroneità dell’istruttoria; disparità di trattamento. Sostiene parte ricorrente che con riferimento alle «ore mediamente lavorate» la tesi dell’Amministrazione circa una presunta intangibilità delle tabelle ministeriali sarebbe errata in ragione della logica che sottenderebbe le predette tabelle ed in considerazione del fatto che ciascuna impresa può, in tesi, presentare un tasso di assenteismo inferiore a quello mediamente determinato per la formazione delle medesime tabelle;
2) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d. lgs. n. 163 del 2006; carenza ed erroneità dell’istruttoria. Ad avviso di parte ricorrente sarebbe illegittimo il rigetto delle giustificazioni inerenti al c.d. «lavoro supplementare» per fronteggiare le sostituzioni del personale assente allorché l’Amministrazione ha ritenuto tali prestazioni «una spesa aggiuntiva» e non una misura per ridurre il costo del lavoro. In tal senso parte ricorrente sostiene di aver ridotto il costo delle sostituzioni utilizzando il surrichiamato lavoro supplementare;
3) in via gradata, violazione di legge (art. 88, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006; art. 121, comma 4, d.P.R. n.207 del 2010; art. 18.6 del disciplinare; art. 97 Cost.); eccesso di potere per incompetenza relativa e difetto di istruttoria. Poiché il responsabile unico del procedimento (RUP) ha chiesto alla Direzione territoriale del lavoro di Bologna un «parere in merito alla idoneità o meno delle giustificazioni addotte ad escludere un giudizio di anomalia sull’offerta presentata», egli avrebbe demandato al medesimo ufficio il compito di condurre il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e di esprimere il relativo giudizio in violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara.
4.- Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Bologna Alma Mater Studiorum la quale ha preliminarmente revocato in dubbio l’ammissibilità del ricorso notificato in due diverse date (il 20.7.2017 ed il 24.7.2017), per una duplice ragione: a) in entrambi i casi parte ricorrente si è avvalsa dello strumento della PEC in assenza dell’autorizzazione presidenziale di cui all’art. 52, comma 2, cod. proc. amm.; b) nella prima notificazione non risulta intimata la parte controinteressata. Nel merito la difesa erariale ha contrastato le pretese di parte ricorrente ed ha concluso per l’infondatezza del gravame.
5.- Ad analoghe conclusioni, quanto al merito delle censure prospettate, sono giunte le controinteressate Operosa sic. Coop. a r.l. e Manutencoop Facility Management s.p.a, anch’esse costituitesi in giudizio; la prima ha anche dubitato dell’ammissibilità delle censure volte ad aggredire il giudizio di anomalia in ragione dei limiti al sindacato del Giudice amministrativo che, su tali aspetti, verrebbero in evidenza.
6.- Con ordinanza n. 239/2017 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare di parte ricorrente sul rilievo che «il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta appare correttamente motivato essendo il calcolo di una maggiore produttività delle maestranze rispetto alle tabelle ministeriali fondato su dati aleatori che non offrono garanzie circa la corretta valutazione del costo del personale e risultando altresì il ricorso al lavoro supplementare valutato secondo parametri non corrispondenti alla legislazione vigente».
7.- La medesima istanza cautelare è stata accolta con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4112/2017 con cui il Giudice d’appello ha rilevato che «il giudizio di congruità pare essere stato circoscritto al solo costo del lavoro come quantificato dall’ATI appellante, anziché - in difformità all’indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2017 n.1370) - alla valutazione all’offerta complessivamente considerata e che, in aggiunta, il RUP ha, di fatto, recepito acriticamente il giudizio del funzionario della Direzione territoriale del lavoro di Bologna, disattendendo l’art. 18 del disciplinare di gara laddove demanda la verifica dell’anomalia (esclusivamente) agli uffici, agli organismi tecnici della stazione appaltante o, in alternativa, alla commissione di gara».
8.- In prossimità della discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato memorie.
9.- All’udienza pubblica del 17 gennaio 2018, presenti i procuratori delle parti, dopo la rituale discussione il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato posto in decisione.
10.- Va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura dello Stato per l’omessa autorizzazione presidenziale per la notifica a mezzo pec e per la mancata intimazione della parte controinteressata, poi avvenuta con altro atto.
In relazione alla prima questione, «la notificazione del ricorso instaurativo del processo amministrativo può avvenire per posta elettronica certificata (PEC), nel rispetto delle disposizioni che la regolano, anche prima dell’adozione del d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 ed indipendentemente dall’autorizzazione presidenziale, di cui all’art. 52, comma 2, c.p.a.» (Cons. St. Ad. Pl. n. 6 del 2017).
Quanto alla seconda questione, l’intimazione della parte controinteressata è comunque avvenuta nel termine decadenziale, circostanza che è sufficiente per respingere l’eccezione di «nullità» della notificazione sollevata dalla parte pubblica. 
11.- Così definito, in parte qua, l’esame delle questioni preliminari ex art. 76, comma 4 cod. proc. amm., ritiene il Collegio di dover seguire la tassonomia propria delle questioni prospettate non ravvisandosi ragioni per una trattazione anticipata del terzo motivo di ricorso - proposto in via gradata - il quale, seppur rubricato come vizio di incompetenza ed al di là della legittimità o meno del ricorso a soggetti esterni all’Amministrazione, in realtà censura sostanzialmente l’acritico recepimento del parere dell’Ispettorato del lavoro da parte della resistente Università e la violazione della lex specialis della procedura nella parte in cui individuava i soggetti preposti all’ausilio al RUP.
12.- I primi due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente poiché contengono censure omogenee, quantomeno sul piano dei poteri esercitabili dal Giudice amministrativo.
13.- Gli elementi sui quali l’Amministrazione ha ritenuto non sussistere i presupposti per giudicare congrua l’offerta della ricorrente sono due:
a) il parametro delle ore medie lavorate contenuto nelle tabelle ministeriali, considerato non derogabile dall’Università di Bologna;
b) la previsione del ricorso al lavoro supplementare, considerato dall’Amministrazione non già un elemento di riduzione del costo del lavoro ma una spesa aggiuntiva inidonea ad escludere l’anomalia dell’offerta.
Sul primo aspetto l’Amministrazione ha osservato, sulla base del parere dell’Ispettorato del lavoro, che il concorrente non si è allineato al parametro indicato nella tabella ministeriale di riferimento e che esso non può «essere derogato per effetto della diversa allocazione dei costi tra datore di lavoro ed istituti previdenziali, sulla base del dato storico, ovvero della situazione concreta che si è verificata in passato, ovvero della situazione concreta che si è verificata in passato, poiché rappresenta un valore legato ad una serie di circostanze future ed aleatorie che non sono per loro natura predeterminabili […]» (cfr. verbale del 30 marzo 2017).
Alla stessa stregua, con riferimento al c.d. lavoro supplementare, ha evidenziato che «il costo medio orario non può essere derogato per effetto del ricorso al lavoro supplementare, stimato sulla base del dato storico, ovvero della situazione concreta che si è verificata in passato, poiché rappresenta un valore legato ad una serie di circostanze future ed aleatorie, che non sono per loro natura predeterminabili, e che si determinano per effetto di vari fattori non governabili dall’a.t.i.» (cfr. verbale del 30 marzo 2017).
14.- Così delineata la valutazione dell’Amministrazione, il Collegio deve farsi carico di esaminare - e disattendere - l’eccezione di inammissibilità delle censure involgenti il giudizio di anomalia sollevata dalla parte controinteressata sul rilievo che nel caso di specie esse si collocano in linea con i limiti del sindacato di siffatto giudizio il quale è sì ampiamente discrezionale ma soggiace al controllo giurisdizionale in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza (ex aliis, Cons. St. n. 514 del 2017). A ben vedere, l’Amministrazione non ha nel procedimento per cui è causa revocato in dubbio la bontà delle giustificazioni di cui s’è dato conto ma ha dubitato della possibilità di derogare alla disciplina ministeriale in ragione dell’asserita inutilizzabilità di dati storici, concretamente riferiti all’esperienza imprenditoriale del l’operatore economico sottoposto a scrutinio.
15.- Orbene, al di là del merito delle singole voci in relazione alle quali l’Amministrazione ha ritenuto di non poter mutare il suo giudizio di anomalia, rileva il Collegio, in linea con quanto evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, che nel caso di specie l’Università di Bologna ha disposto l’esclusione della ricorrente in forza di un giudizio che ha obliterato ogni valutazione di affidabilità ed attendibilità dell’offerta complessivamente intesa. Il RUP ha, invero, limitato la sua prospettiva di scrutinio a singole voci ricostruendo un rapporto delle giustificazioni con le tabelle ministeriali non in linea con la giurisprudenza consolidata. In tal senso non può infatti sottacersi che la finalità di fondo della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte attendibili ed affidabili e che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali (in tal senso, Cons. St. n. 4683 del 2017).
Le tabelle ministeriali, secondo la giurisprudenza amministrativa, costituiscono solo un parametro di riferimento nella valutazione di una possibile anomalia dell’offerta. Ma una possibile differenza del costo del lavoro determinato (in concreto) nell’offerta dal costo indicato nelle tabelle ministeriali può essere giustificata dalle diverse particolari situazioni aziendali e territoriali e dalla capacità organizzativa dell’impresa che possono rendere possibile, in determinati contesti particolarmente virtuosi, anche una riduzione dei costi del lavoro (tra le tante, Cons, St. n. 4699 del 2015).
Ora, costituisce pacifico principio giurisprudenziale quello secondo cui «il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospetta di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, essendo irrilevanti delle - pur sempre possibili - isolate e singole voci di scostamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935; Id., V, 22 dicembre 2014, n. 6231). Tale giudizio non ha infatti per oggetto la ricerca di ipotetiche inesattezze parziali dell’offerta economica, ma è finalizzato ad accertare se quest’ultima, nel complesso, sia attendibile e, dunque, se dia serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto: ciò che conta è che l’offerta, nel suo complesso, appaia effettivamente seria» (ex plurimis, Cons. St. n. 1370 del 2017). Serietà che, nel caso di specie, come si è detto, non risulta esser stata revocata in dubbio dagli organi preposti allo scrutinio di anomalia e che invece ha visto prevalere gli esiti dell’esame di singole voci, disgiunto da una concreta verifica su quanto rappresentato, legato al dato meramente formale della mancata corrispondenza del costo del lavoro con le tabelle ministeriali.
16.- Per le suesposte considerazioni il ricorso, in ragione della fondatezza dei primi due motivi deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
17.- Poiché non risulta che l’Università di Bologna abbia provveduto alla stipulazione del contratto non è luogo a statuizione sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente.
18.- Le spese possono essere compensate in ragione degli alterni esiti della vicenda contenziosa; le stesse vanno dichiarate irripetibili nei confronti delle parti non costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
Compensa le spese tra e parti costituite e le dichiara irripetibili nei confronti delle parti non costituite in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Maria Ada Russo, Consigliere
Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 22/02/2018