#1912 TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 12 dicembre 2016, n. 1354

Revoca inserimento in attività assistenziale-Giurisdizione

Data Documento: 2016-12-12
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera. Proprio in ragione di detta distinzione e della espressa previsione che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale presso le aziende ospedaliero-universitarie si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, costante giurisprudenza della Corte di cassazione ritiene attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria.

Contenuto sentenza
N. 01354/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00756/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 756 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Ferrari Francesca rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Zambelli, Giovanni Sala, Riccardo Ruffo, Maurizio Sartori ed Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, San Polo, 2988; 
contro
Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona, in persona del Commissario liquidatore pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Poli, Roberta Sardos Albertini e Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S. Croce, 466/G; 
Università degli Studi di Verona, in persona del Rettore pro tempore, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Verona n.219 del 16 febbraio 2007, con cui è stata disposta la revoca dell’inserimento della ricorrente in attività assistenziale;
e con i motivi aggiunti depositati il 20 febbraio 2015,
per l'accertamento del diritto della dott.ssa Francesca Ferrari a veder ricostruita la carriera agli effetti giuridici ed economici dal 31 gennaio 2007 e per la condanna alla corresponsione degli emolumenti non percepiti dal 31 gennaio 2007.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 il dott. Michele Pizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 16 aprile 2007 all’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona (ora Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona), la dott.ssa Francesca Ferrari, ricercatrice universitaria per il settore scientifico-disciplinare MED28 Malattie Odontostomatologiche presso l’Università degli Studi di Verona, ha impugnato la Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona del 16 febbraio 2007 meglio indicata in epigrafe, con la quale, ai sensi degli articoli 5, commi 1, 2 e 3 D.Lgs. n.517/1999, 15, comma 7, D.Lgs n.502/1992, 24 e 28 D.P.R. n.483/1997, è stata disposta, a decorrere dal 30 gennaio 2007, la revoca dell’odierna ricorrente dall’inserimento in attività assistenziali (attività assistenziali le cui funzioni erano state conferite alla dott.ssa Ferrari, a decorrere dal 1° dicembre 2006, con Deliberazione n.1865 dell’11 dicembre 2006 in attuazione dell’accordo Regione Veneto-Università di Verona-Azienda Ospedaliera di Verona del 1° dicembre 2006, con il quale si era previsto l’inserimento in attività assistenziale di 16 unità di personale universitario, tra le quali l’odierna ricorrente, sulla base del Protocollo Attuativo stipulato tra l’Università degli Studi di Verona e l’Azienda Ospedaliera di Verona il 10 maggio 2004).
In particolare l’impugnata revoca è stata deliberata a seguito della comunicazione del 30 gennaio 2007 dell’Università degli Studi di Verona, dalla quale l’Azienda Ospedaliera aveva avuto modo di appurare che la dott.ssa Ferrari era priva della specializzazione universitaria nella disciplina di afferenza.
Avverso il suddetto provvedimento di revoca è insorta la dott.ssa Ferrari con ricorso articolato in quattro motivi.
Con il primo motivo di ricorso si è lamentata violazione dell’art. 102 D.P.R. n.382/1980, dell’art. 31 D.P.R. n.761/1979, dell’art. 5 D.Lgs n.517/1999 e dell’art. 15 D.Lgs n.502/1992, nonché eccesso di potere per aver l’Azienda Ospedaliera erroneamente ritenuto che il possesso della specializzazione universitaria nella disciplina di afferenza fosse un requisito indispensabile allo svolgimento delle attività assistenziali da parte del personale medico universitario, non potendosi far discendere l’estensione al personale universitario dei requisiti previsti per l’accesso all’impiego da parte del personale del servizio sanitario nazionale, in quanto “il personale docente universitario, per la specifica disciplina che lo concerne, ha titolo per essere preposto allo svolgimento di attività assistenziale per il solo fatto di appartenere ai ruoli universitari ed, a seconda della specifica qualifica rivestita, è equiparato al corrispondente personale medico del servizio sanitario nazionale secondo le corrispondenze funzionali stabilite dall’art. 102 del D.P.R. n.382 del 1980.
Nessun ulteriore presupposto è richiesto perché detto personale possa svolgere attività assistenziale ed, in particolare, non è richiesto, per il personale stesso, il possesso di quelle qualifiche che sono necessarie per l’accesso all’impiego da parte del servizio sanitario” (pag. 6 del ricorso).
A tale conclusione la ricorrente giunge muovendo dal presupposto secondo cui: “Contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione, deve, dunque, ritenersi inapplicabile al personale universitario l’art. 15 comma 7 del D.lvo n.502 del 1992, che prevede l’accesso alla dirigenza sanitaria mediante concorso pubblico per titoli ed esami, richiamando, per la specifica disciplina dello stesso ed, in particolare, per i requisiti necessari per l’accesso, il D.P.R. n.483 del 1997”, che a sua volte richiede “il possesso di una specializzazione nella disciplina al concorso” (pag. 5 del ricorso).
Con il secondo motivo di ricorso viene cesurata la violazione dell’art. 5, comma 1, D.Lgs n.517/1999, violazione dell’art. 4, comma 1 e 2, del Protocollo Attuativo stipulato tra l’Università degli Studi di Verona e l’Azienda Ospedaliera di Verona il 10 maggio 2004, violazione dell’impegno firmato tra i rappresentanti della Regione Veneto, dell’Università di Verona e dell’Azienda Ospedaliera di Verona in data 1° dicembre 2006, per aver il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Verona illegittimamente revocato, in via unilaterale, il conferimento delle funzioni assistenziali, dato che le medesime funzioni erano state in precedenza conferite alla ricorrente con Delibera n.1865 dell’11 dicembre 2006 in attuazione di specifico impegno assunto dall’Azienda Ospedaliera con la Regione Veneto e con l’Università degli Studi di Verona, con la conseguenza che anche la revoca doveva “avvenire nelle stesse forme previste per il conferimento delle funzioni, vale a dire sulla base di un’intesa con le altre amministrazioni interessate ed, in particolare, con l’Università” (pag. 9 del ricorso).
Con il terzo motivo di ricorso la dott.ssa Ferrari lamenta la violazione degli articoli 7 ed 8 L.n.241/1990 per non esser stata mai inviata la comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con il gravato provvedimento di revoca.
Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso viene censurata la violazione del principio di irretroattività dell’azione amministrativa per aver il gravato provvedimento (adottato il 16 febbraio 2007) disposto in via retroattiva la revoca dell’inserimento della odierna ricorrente in attività assistenziale con decorrenza dal 30 gennaio 2007.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera di Verona (oggi Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona) chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile ed irricevibile in rito e comunque infondato nel merito.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti (da valere anche come ricorso autonomo) notificato nel gennaio 2015 anche all’Università di Verona, la dott.ssa Ferrari, anche a fronte della Deliberazione n.229/2013 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona che ha disposto l’inserimento della odierna ricorrente in attività assistenziale con decorrenza 1° aprile 2013, ha chiesto l’accertamento del diritto alla ricostruzione della carriera agli effetti giuridici ed economici dal 31 gennaio 2007, con conseguente condanna dell’Ateneo al pagamento degli emolumenti non corrisposti dal 31 gennaio 2007.
Con memoria depositata in data 14 ottobre 2016 la Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona (subentrata nei rapporti attivi e passivi dell’Azienda Ospedaliera di Verona, sorti in data antecedente al 1° gennaio 2010, come da D.G.R. n.2868/2010) ha insistito per il rigetto del ricorso, eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario, non avendo la controversia de qua ad oggetto pretese attinenti il rapporto di lavoro alle dipendenze dell’Università, dato che l’art. 5, comma 2, D.Lgs n.517/1999 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori universitari con l’Università da quello instaurato dagli stessi con l’Azienda Ospedaliera, ove si applicano le norme stabilite per il personale del Servizio Sanitario Nazionale sottoposto alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
La Gestione Liquidatoria resistente, inoltre, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso originario per genericità del petitum e della causa petendi, l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto non contenente alcuna nuova deduzione o censura avverso l’atto originariamente impugnato, né essendo rivolto all’annullamento della successiva Deliberazione n.229/2013 (che avrebbe dato luogo ai c.d. motivi aggiunti impropri), essendo stata “proposta una domanda del tutto autonoma rispetto all’azione principale, che, come abbiamo visto, ha natura diversa da quella esercitata con motivi aggiunti” (pagg.7 e 8 della memoria di costituzione).
Viene, inoltre, eccepita la prescrizione quinquennale del diritto di credito alle differenze retributive in quanto la ricorrente ha formulato la relativa domanda solo con il ricorso per motivi aggiunti notificato nel febbraio 2015, non essendo possibile riconoscere valenza interruttiva della prescrizione alla notifica del ricorso originario in quanto rivolto unicamente ad ottenere l’annullamento della Delibera di revoca.
Da ultimo la Gestione Liquidatoria ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse dato che il provvedimento di revoca impugnato (adottato nel febbraio 2007) risulta ora esser stato superato dalla Deliberazione del 2013 che ha inserito la ricorrente (in possesso dal 2010 del diploma di specializzazione) su sua richiesta (formulata nel marzo 2013) in attività assistenziale dal 1° aprile 2013.
La ricorrente ha depositato ulteriori documenti in data 6 ottobre 2016, nonché memoria di replica in data 26 ottobre 2016 insistendo nelle relative domande.
All’udienza del 16 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
In via preliminare occorre esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Gestione Liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera di Verona.
L’eccezione è fondata e deve essere accolta.
Infatti, seppur in passato la materia è stata oggetto di un contrasto giurisprudenziale, allo stato attuale, dopo l’ultimo intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte con sentenza n.11916/2014 (cui si è conformata la successiva giurisprudenza amministrativa), tale contrasto può dirsi risolto nel senso della attrazione della controversia de qua nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
Afferma, infatti, la Corte regolatrice della giurisdizione che: “Il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 (Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma della L. 30 novembre 1998, n. 419, art. 6) distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera.
Proprio in ragione di detta distinzione e della espressa previsione (D.Lgs. n. 517 del 1999, art. 5, comma 2) che ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale presso le aziende ospedaliero-universitarie si applicano, per quanto attiene all'esercizio dell'attività assistenziale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale, la costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Sez. Un., 22 dicembre 2009, n. 26960; Sez. Un., 15 maggio 2012, n. 7503; Sez. Un., 6 maggio 2013, nn. 10406 e 10407) ritiene attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria.
Infatti, quando la parte datoriale si identifica con l'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del Servizio sanitario nazionale.”.
Come detto, la prevalente giurisprudenza amministrativa si è poi conformata al dictum della Suprema Corte, disinnescando il contrasto giurisprudenziale in precedenza creatosi in subiecta marteria.
Al riguardo si può richiamare la recente sentenza n.5883/2015 pronunciata dal Consiglio di Stato, ove si è affermato che: “Come ha correttamente rilevato la difesa dell'Azienda Ospedaliera le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari ed aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario quale giudice del lavoro (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 15.2.2007, n. 3370).
Le SS.UU. hanno più volte chiarito che "appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poiché il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale" (v. Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10406; S.U. 15-5-2012 n. 7503, cfr. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 26960, Cass. S.U. 15-2-2007 n. 3370)” (Cons. Stato, Sez. III, sent. n.5883/2015; conformi da ultimo TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sent. n.1214/2016; TAR Friuli, Sez. I, sent. n.409/2016).
Pertanto, applicando le suddette coordinate ermeneutiche al caso di specie, si deve dichiarare la giurisdizione del Giudice Ordinario in merito alla domanda proposta dalla dott.ssa Ferrari, rivolta a far accertare la illegittimità della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona del 16 febbraio 2007 meglio indicata in epigrafe, con la quale, ai sensi degli articoli 5, commi 1, 2 e 3 D.Lgs. n.517/1999, 15, comma 7, D.Lgs n.502/1992 e 24 e 28 D.P.R. n.483/1997, è stata disposta, a decorrere dal 30 gennaio 2007, la revoca dell’odierna ricorrente dall’inserimento in attività assistenziali, nonché è riservata alla giurisdizione del Giudice Ordinario la cognizione sulla domanda di accertamento del diritto della ricorrente alla ricostruzione della carriera, agli effetti giuridici ed economici, dal 31 gennaio 2007, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento degli emolumenti non corrisposti dal 31 gennaio 2007.
In definitiva, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell'articolo 35, comma 1, lettera b), cod. proc. amm., per difetto di giurisdizione.
In applicazione dell'istituto della traslatio iudicii, ai sensi di quanto stabilito dall'articolo 11 cod. proc. amm., la causa può essere riassunta, nel termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente pronuncia, dinanzi al Giudice Ordinario munito di giurisdizione, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell'originale domanda.
Visto il contrasto giurisprudenziale solo di recente risolto, si ritiene equo disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale Amministrativo, declinando la giurisdizione a favore del Giudice Ordinario, verso cui opera la translatio iudicii nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Oria Settesoldi, Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario
Michele Pizzi, Referendario, Estensore 
Pubblicato il 12/12/2016