#3732 TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 24 maggio 2018, n. 739

Gara pubblica in materia di appalti-Ordine di esame motivi

Data Documento: 2018-05-24
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Per quanto concerne i principi affermati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria circa l’ordine di esame delle domande introdotte con i ricorsi principale ed incidentale avverso gli atti di procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’affidamento dei contratti di pubblici lavori, servizi e forniture, occorre osservare che, in una prima fase, tale giurisprudenza ha affermato la sussistenza – in capo al giudice amministrativo – dell’obbligo di esaminare il ricorso principale proposto dall’operatore partecipante ad una procedura di appalto pubblico, pur a fronte dell’accoglimento del ricorso incidentale esperito dall’aggiudicatario e volto alla declaratoria di improcedibilità del medesimo ricorso principale, esclusivamente nel caso in cui gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e deducessero vicendevolmente – nell’ambito di un unico procedimento giurisdizionale – censure “simmetriche” avverso l’offerta o l’atto di ammissione dell’altro contraente (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb; Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9), ciò in ragione dell’interesse (c.d. strumentale) ad ottenere la riedizione della gara, che – secondo la stessa Corte di giustizia – il concorrente non aggiudicatario manterrebbe pur in ipotesi di accertata impossibilità di conseguire l’aggiudicazione (CGUE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus). Successivamente la sentenza della Grande Sezione della CGUE, 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica), pur ribadendo il principio sancito con la sentenza Fastweb, ne ha notevolmente esteso la portata, precisando che «il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorso e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb»; le ragioni che – ad avviso della Corte di giustizia – giustificano una simile espansione dell’ambito applicativo della regula iuris sopra richiamata si evincono dal punto 28 della suddetta sentenza, secondo cui «ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti» nella medesima procedura di gara, interesse che non trova soddisfacimento solo nel caso in cui la caducazione dell’intera gara sia disposta (per così dire, uno ictu) con la pronuncia del giudice che accolga contestualmente i ricorsi principale ed incidentale, ma altresì laddove la sentenza si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione sulla base dei vizi avverso di essa dedotti dal ricorrente principale e solo successivamente l’amministrazione verifichi che essi sono comuni ad altre offerte presentate nell’ambito della medesima procedura e, conseguentemente, annulli quest’ultima in autotutela, procedendo all’indizione di una nuova gara. Tale statuizione ha dato spunto a numerosi arresti successivi del giudice nazionale, i quali hanno ritenuto che – con essa – la Corte di giustizia abbia inteso estendere l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale anche ai casi in cui siano rimasti in gara più di due concorrenti. Così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 ha chiarito che il suddetto obbligo di esame del ricorso principale sussiste – nelle gare a più di due concorrenti – «anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta [quella dell’aggiudicatario] sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura» (nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; id., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226). In altri termini, il Consiglio di Stato – nell’interpretare le statuizioni contenute nella citata sentenza Puligienica – ha ritenuto che l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale sussista anche nei giudizi relativi a gare nell’ambito delle quali siano state presentate offerte (e che al momento della decisione risultino ancora partecipate) da più di due concorrenti; ciò tuttavia purché le censure dedotte con il ricorso principale siano idonee a caducare l’intera gara ovvero inficino, per espressa deduzione del ricorrente, anche la posizione dei rimanenti operatori partecipanti alla procedura competitiva e rimasti estranei al giudizio.

Contenuto sentenza
N. 00739/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00158/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 158 del 2018, proposto da: 
Coopservice società cooperativa per azioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Capecchi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso lo studio del’avv. Luca Capecchi in Firenze, via Giorgio La Pira, 17; 
contro
Università degli Studi di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide De Grazia, Serena Cirillo, Veronica Malfatti, con domicilio eletto presso lo studio Davide De Grazia in Firenze, Rettorato - piazza San Marco n. 4; 
nei confronti
Corpo Vigili Giurati s.p.a., in proprio e quale mandatario del RTI composto con Securitas Metronotte Toscana s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Orlando, Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Matteo Valente, Martina Torracchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Annibali in Roma, via Sistina 48; 
Securitas Metronotte Toscana S.r.l. non costituita in giudizio;
per l'annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
- della determina n. 45 in data 11 gennaio 2018 prot. 4994 assunta dal Dirigente della Centrale Acquisti dell'Università degli Studi di Firenze di aggiudicazione definitiva in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Corpo Vigili Giurati s.p.a. e Securitas Metronotte Toscana s.p.a. (nel seguito "RTI Corpo Vigili Giurati") della "procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di vigilanza armata presso le varie sedi dell'Università degli Studi di Firenze per la durata di tre anni, a decorrere dalla data del verbale di avvio del servizio, per un importo complessivo di € 1.172.150,28, oltre iva, di cui € 0,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Codice CIG 623803IA05", provvedimento comunicato a Coopservice con atto prot. 5853 in data 12 gennaio 2018;
- della “comunicazione esito finale procedura di gara” prot. 5853, 12 gennaio 2018;
- dei provvedimenti assunti dalla Commissione di Gara, dal Seggio di Gara, dal R.U.P. e comunque dalla Stazione Appaltante;
- in parte qua, di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l'illegittima aggiudicazione della gara di cui sopra in favore del RTI Corpo Vigili Giurati;
e comunque per l'accertamento del diritto:
- di Coopservice a fruire - per la analisi degli atti di gara, la valutazione della sussistenza dei profili di illegittimità degli stessi e per la impugnazione giurisdizionale - di un termine di giorni 30 decorrente dalla data in cui le sono stati consegnati in copia gli atti di gara a seguito della richiesta di accesso formulata immediatamente dopo la comunicazione e aggiudicazione e inevasa dall'Università sino al giorno 6 febbraio 2018;
- di Coopservice ad essere rimessa in termine per la proposizione del ricorso e di ricorso per motivi aggiunti in ragione della condotta tenuta dall'Università degli Studi di Firenze in relazione alla richiesta di accesso agli atti della procedura di gara formulata da essa Coopservice in qualità di concorrente;
- di Coopservice società cooperativa per azioni al conseguimento del bene della vita rappresentato dall'aggiudicazione della procedura di gara e dalla stipula del contratto di appalto di cui sopra.
per quanto riguarda il ricorso incidentale, per l'annullamento:
in parte qua, della determina dell'Università degli Studi di Firenze n. 45 in data 11 gennaio 2018 prot. 4994, avente ad oggetto aggiudicazione definitiva in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra Corpo Vigili Giurati s.p.a. e Securitas Metronotte Toscana s.p.a. (nel seguito "RTI Corpo Vigili Giurati") della "procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di vigilanza armata presso le varie sedi dell'Università degli Studi di Firenze per la durata di tre anni, a decorrere dalla data del verbale di avvio del servizio, per un importo complessivo di €1.172.150,28, oltre iva, di cui € 0,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso. Codice CIG623803IA05", ove Coopservice risulta classificata seconda in graduatoria;
- della nota della Stazione appaltante, trasmessa il 21 dicembre 2017, con la quale è stata ritenuta non anomala l'offerta presentata da Coopservice soc. coop. p.a.;
- dei provvedimenti assunti dalla Stazione Appaltante nella fase di verifica dell'anomalia ove l'Università non ha rilevato l'anomalia e l'inaffidabilità dell'offerta presentata da Coopservice e, in particolare, della nota prot. 144422 del 9 ottobre 2017 con cui sono state chieste a Coopservice ulteriori precisazioni;
- di tutti i verbali di gara nella parte in cui non è stata rilevata la palese incongruità e inattendibilità dell'offerta di Coopservice;
di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze e del Corpo Vigili Giurati s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Corpo Vigili Giurati s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2018 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 - La Coopservice società cooperativa per azioni ha partecipato alla procedura aperta indetta dall’Università degli Studi di Firenze per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata (CIG 623803IA05), gara alla quale hanno preso parte anche altri tre operatori, in esito alla quale la ricorrente è risultata seconda graduata, essendo invece risultato primo classificato il costituendo RTI tra Corpo Vigili Giurati s.p.a. e Securitas Metronotte Toscana s.r.l. La stazione appaltante ha svolto la verifica di anomalia della prima graduata, esaminando le giustificazioni presentate in data 19.9.2016, che sono state ritenute attendibili con provvedimento prot. 133365 del 30.9.2016, cui ha fatto seguito l’aggiudicazione definitiva con decreto n. 142864 del 17.10.2016.
2 - Con ricorso r.g. n. 1546 del 2016 Coopservice ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questo Tribunale amministrativo, ricorso che è stato accolto con sentenza n. 287 del 2017 di questa Sezione, che ha annullato tutti gli atti di gara successivi alla richiesta di giustificazioni in seno al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
3 - In esito all’annullamento giurisdizionale si è nuovamente svolta la verifica di anomalia, che ha condotto a nuova aggiudicazione in data 11 gennaio 2018 a favore del costituendo RTI facente capo al Corpo dei Vigili Giurati.
4 - Con il ricorso in esame, dopo aver riferito delle difficoltà riscontrate nell’aver accesso alla documentazione inerente la verifica di anomalia a carico delle controinteressate, la Coopservice impugna l’aggiudicazione e gli altri atti come meglio in epigrafe indicati, ritenendo che la rinnovata verifica di anomalia risulti, come quella che l’ha preceduta, affetta da illegittimità; la ricorrente evidenzia come la sentenza n. 287 del 2017 di questa Sezione abbia rilevato che le giustificazioni presentate da parte controinteressata nella prima verifica di anomalia fossero illegittime, essendo state relazionate all’utilizzo di una sola centrale operativa, mentre l’offerta prevedeva l’utilizzo di due centrali operative, con le conseguenze che ne derivano in termini di costo del lavoro degli addetti; evidenzia altresì come la sentenza abbia espresso dubbi sulla possibile <spalmatura> di detti costi su tutte le utenze controllate e non solo su quelle dell’Università di Firenze; tanto premesso parte ricorrente ha articolato nei confronti degli atti gravati le seguenti doglianze:
- con il primo motivo censura le giustificazione offerte dalle controinteressate in data 18 aprile 2017 con riferimento ai “costi della GPG presente nelle centrali operative”, contestando la <spalmatura> dei costi, di cui è stata statuita la inutilizzabilità nella sentenza n. 287 del 2017, e contestando i dati forniti in punto di numero allarmi controllati dalle centrali;
- con il secondo motivo censura le giustificazioni delle controinteressate rese in data 18 aprile 2017 aventi ad oggetto i costi del “piantonamento fisso”; parte ricorrente evidenzia la discrasia nella indicazione del costo orario tra le prime e le seconde giustificazioni, passando da € 18,15 a € 17,70 senza che sia dia conto di questa riduzione;
- con il terzo motivo censura le medesime giustificazioni laddove hanno ad oggetto “collegamento allarme con intervento”, alle sottovoci “costo del carburante e del mezzo utilizzato” e “costo della GPG che interviene sugli interventi”, costi che sono valutati pari a zero in quanto già ammortizzati dai costi della complessiva organizzazione aziendale; si stigmatizza la inattendibilità della quantificazione pari a zero richiamando anche pronunciamenti del Consiglio di Stato;
- con il quarto motivo si pone in evidenza la complessiva non attendibilità e serietà dell’offerta, che non garantisce alcun affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto, ciò alla luce della complessiva valutazione dei singoli profili critici dell’offerta delle controinteressate come evidenziati;
- con il quinto motivo richiama le incertezze nella indicazioni degli oneri di sicurezza di cui al primo procedimento di anomalia ed evidenzia come nel corso della seconda verifica il RTI controinteressato abbia indicato oneri corrispondenti a quelli dell’offerta, con aggiustamento dei conti rispetto alle giustificazioni precedenti;
- con il sesto motivo si censura il conferimento ad un esperto esterno dell’analisi delle offerte anomale, in violazione delle norme relative alle competenze degli organi di gara e senza valutazione della sussistenza o meno di incompatibilità o obbligo di astensione.
5 - Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il RTI controinteressato e l’Università degli Studi di Firenze.
6 - Essendo stata sottoposta a verifica di anomalia anche l’offerta della ricorrente, giudicata poi non anomala, il Corpo Vigili Giurati s.p.a., evidenziato che l’offerta della ricorrente principale è del 20% inferiore a quella della controinteressata stessa, ha proposto ricorso incidentale, a mezzo del quale vuol dimostrare la inattendibilità dell’offerta della ricorrente principale, sulla base dei seguenti motivi:
– con il primo motivo censura il calcolo del costo orario del lavoro effettuato dalla ricorrente principale, la quale ha effettuato il calcolo stesso dividendo il costo medio annuo non per le ore annue mediamente lavorate (1578 ore) ma per la somma di esse con le ore annue di lavoro straordinario (226 ore), con il risultato di produrre un costo orario inferiore ma sviato e incongruo; si è arrivati al costo orario di e 17,29 invece di € 19,766, non venendo conteggiato un costo annuo di oltre € 25.000,00 non coperto dall’utile annuo di poco più di 6.000,00 euro;
– con il secondo motivo evidenzia la illegittimità delle giustificazioni della ricorrente principale sugli oneri di sicurezza indicati dalla stessa in € 1.842,69 annui, quindi pari a € 235,00 annui per addetto a fronte di previsione di € 370,00 nelle tabelle ministeriali come ammontare minimo degli stessi; si censura inoltre la previsione di sole 2,8 ore annue di formazione contro le 7 ore annue di cui alle tabelle ministeriali;
– con il terzo motivo si evidenzia come la ricorrente principale abbia posto in essere una inammissibile modifica dell’offerta, passando dalle 10.932 ore risultanti dall’offerta alle 10.296 giustificate, il cui costo sarebbe in grado di assorbire interamente l’utile;
– con il quarto motivo la ricorrente principale evidenzia la inattendibilità di alcuni indicati costi: a) € 3,20 per due ronde giornaliere, quindi € 1,60 per una ronda, quindi con impegno di 5 minuti per ronda, stante il costo orario di € 19,00 per il personale, con impossibilità in tale ristretto lasso temporale di far fronte ai compiti significativi da assolvere; b) € 3,20 per servici ispettivi, che coprono quindi un lasso temporale di 10.10 minuti, insufficienti per i compiti assegnati.
7 - La ricorrente principale, costituitasi a fronte del ricorso incidentale, ne evidenzia la inammissibilità, non essendo stata dimostrata la inattendibilità dell’offerta e comunque la infondatezza. Resiste al ricorso incidentale anche l’Università degli Studi di Firenze.
8 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 maggio 2018, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
9 – Oggetto del presente giudizio sono le impugnative (rispettivamente) principale ed incidentale proposte da Coopservice s.p.a. e dal Corpo Vigili Giurati s.p.a. avverso gli atti con cui l’Università degli Studi di Firenze ha rinnovato la verifica di anomalia dell’offerta e provveduto a nuova aggiudicazione nell’ambito della gara per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata presso le sedi del medesimo Ateneo. Onde procedere all’esame del merito delle suddette impugnative, giova tuttavia soffermarsi preliminarmente sulla natura “paralizzante” che – secondo l’Università ed il Corpo Vigili Giurati s.p.a. – contraddistinguerebbe il ricorso incidentale da quest’ultimo proposto, con l’asserita conseguenza che (in caso di accoglimento di tale mezzo) il ricorso principale diventerebbe improcedibile.
9.1 - A tal riguardo, è essenziale richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria circa l’ordine di esame delle domande introdotte con i ricorsi principale ed incidentale avverso gli atti di procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’affidamento dei contratti di pubblici lavori, servizi e forniture. Com’è noto, in una prima fase tale giurisprudenza ha affermato la sussistenza – in capo al giudice amministrativo – dell’obbligo di esaminare il ricorso principale proposto dall’operatore partecipante ad una procedura di appalto pubblico, pur a fronte dell’accoglimento del ricorso incidentale esperito dall’aggiudicatario e volto alla declaratoria di improcedibilità del medesimo ricorso principale, esclusivamente nel caso in cui gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e deducessero vicendevolmente – nell’ambito di un unico procedimento giurisdizionale – censure “simmetriche” avverso l’offerta o l’atto di ammissione dell’altro contraente (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb; Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9), ciò in ragione dell’interesse (c.d. strumentale) ad ottenere la riedizione della gara, che – secondo la stessa Corte di giustizia – il concorrente non aggiudicatario manterrebbe pur in ipotesi di accertata impossibilità di conseguire l’aggiudicazione (CGUE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus). Successivamente la sentenza della Grande Sezione della CGUE, 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica), pur ribadendo il principio sancito con la sentenza Fastweb, ne ha notevolmente esteso la portata, precisando che «il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorso e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb»; le ragioni che – ad avviso della Corte di giustizia – giustificano una simile espansione dell’ambito applicativo della regula iuris sopra richiamata si evincono dal punto 28 della suddetta sentenza, secondo cui «ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti» nella medesima procedura di gara, interesse che non trova soddisfacimento solo nel caso in cui la caducazione dell’intera gara sia disposta (per così dire, uno ictu) con la pronuncia del giudice che accolga contestualmente i ricorsi principale ed incidentale, ma altresì laddove la sentenza si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione sulla base dei vizi avverso di essa dedotti dal ricorrente principale e solo successivamente l’amministrazione verifichi che essi sono comuni ad altre offerte presentate nell’ambito della medesima procedura e, conseguentemente, annulli quest’ultima in autotutela, procedendo all’indizione di una nuova gara. Tale statuizione ha dato spunto a numerosi arresti successivi del giudice nazionale, i quali hanno ritenuto che – con essa – la Corte di giustizia abbia inteso estendere l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale anche ai casi in cui siano rimasti in gara più di due concorrenti. Così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 ha chiarito che il suddetto obbligo di esame del ricorso principale sussiste – nelle gare a più di due concorrenti – «anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta [quella dell’aggiudicatario] sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura» (nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; id., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226). In altri termini, il Consiglio di Stato – nell’interpretare le statuizioni contenute nella citata sentenza Puligienica – ha ritenuto che l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale sussista anche nei giudizi relativi a gare nell’ambito delle quali siano state presentate offerte (e che al momento della decisione risultino ancora partecipate) da più di due concorrenti; ciò tuttavia purché le censure dedotte con il ricorso principale siano idonee a caducare l’intera gara ovvero inficino, per espressa deduzione del ricorrente, anche la posizione dei rimanenti operatori partecipanti alla procedura competitiva e rimasti estranei al giudizio.
9.2 – Tuttavia, nel caso in esame, malgrado che alla gara di cui è causa abbiano partecipato quattro concorrenti (e dunque ci si trovi in un caso analogo a quelli decisi dalle sopra citate sentenze del Consiglio di Stato), è evidente che i principi dalle stesse sanciti non possono trovare applicazione. Invero, le censure dedotte da Coopservice s.p.a. col ricorso principale, mirano perlopiù a dimostrare la non sostenibilità e la scarsa attendibilità dell’offerta economica del RTI aggiudicatario, contestando le specifiche modalità con cui quest’ultimo ha stimato le più significative voci di costo dichiarate alla stazione appaltante (quali il costo del lavoro dei propri dipendenti, gli oneri della sicurezza aziendale, ecc.). Esse sono perciò riferibili solo al contenuto specifico di tale offerta e non sono suscettibili di estensione alle altre imprese partecipanti alla gara (estensione, peraltro, nemmeno predicata dalla società Coopservice). Inoltre, giova osservare che le suddette censure contestano l’illegittimità del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta rinnovato dalla stazione appaltante in ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 287/2017 e sfociato nella nuova aggiudicazione al RTI comprendente la società Corpo Vigili Giurati s.p.a. Tale subprocedimento – come detto – ha riguardato le sole offerte dello stesso RTI e di Coopservice s.p.a. e non quelle degli altri operatori partecipanti alla gara. Pertanto, l’eventuale accoglimento del ricorso principale non potrebbe comunque indurre l’amministrazione a rivedere la posizione di tali operatori e ad annullare in autotutela l’intera procedura.
9.3 - Deve quindi escludersi che – qualora il ricorso incidentale della società Corpo Vigili Giurati s.p.a. risultasse fondato all’esito della disamina di seguito svolta – Coopservice s.p.a. conservi un qualche interesse (anche solo strumentale) all’esame delle censure dedotte col ricorso principale, non essendo quest’ultimo idoneo a caducare l’intera gara né a rimetterne in discussione gli esiti con riferimento ai concorrenti rimasti estranei al giudizio. Tutto ciò premesso – e venendo al merito della causa – il Collegio ritiene di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale proposto dalla Corpo Vigili Giurati s.p.a., la cui fondatezza determinerebbe – secondo le suesposte considerazioni – l’improcedibilità del ricorso principale e che perciò assume carattere evidentemente pregiudiziale.
10 – E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, formulata dalla ricorrente principale, sul rilievo che non sarebbe stata dimostrata la inattendibilità della sua offerta. Prescindendo dal merito delle censure di cui al ricorso incidentale, la cui fondatezza sarà successivamente vagliata, con esse parte ricorrente incidentale evidenzia la non congruità di una serie di costi di cui all’offerta della ricorrente principale, incongruità che, se fondata, porterebbe ad assorbire integralmente l’utile d’impresa e a rendere conseguentemente priva di credibilità economica l’offerta in considerazione; ciò senza considerare che vengono anche contestati i costi per la sicurezza, la cui incongruità inficia da sola l’offerta medesima.
11 – Con il primo motivo la ricorrente incidentale evidenzia la inattendibilità delle giustificazioni sul costo orario del lavoro fornite dalla ricorrente principale, avendo questa effettuato il relativo calcolo dividendo il costo medio annuo non per le ore annue mediamente lavorate ma per queste sommate alle ore di lavoro straordinario, con l’effetto di giungere ad un costo orario inferiore ma sviato e incongruo.
11.1 – La censura è fondata alla luce delle considerazioni che seguono.
11.2 – Al fine di giustificare il costo del lavoro, nelle giustificazioni del 9 agosto 2017, la Coopservice espone di aver preso a riferimento le tabelle del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente degli Istituti di Vigilanza privata di cui al DM del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 21 marzo 2016, ma aggiunge che “ai fini della determinazione delle tariffe offerte si è ipotizzato che ciascun operatore impiegato nei servizi oggetto di appalto effettuerà 1804 ore annue di servizio complessive (non necessariamente in via esclusiva), di cui 1578 ore ordinarie annue (quelle previste dalle tabelle ministeriali del costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari) e 226 ore annue di lavoro straordinario (pari ad un’ora di lavoro straordinario per ciascuna giornata di presenza al lavoro)”. Quindi, nell’allegato 10.2 delle medesime giustificazioni, la Coopservice riporta i costi relativi ad una guardia giurata del 4^ livello, calcola il “costo medio annuo” e quindi il “costo medio orario”, dividendo il costo medio annuo per le ore lavorate (nella misura di 1804). Rispetto alla tabelle ministeriali si evidenziano con chiarezza due scostamenti. Il primo (quello posto in evidenza dalla ricorrente incidentale con la censura in esame) è che il divisore, utilizzato per il calcolo del “costo medio orario”, non è di 1578 ore, com’è invece nelle tabelle ministeriali, bensì 1804, essendo state sommate alle “ore annue mediamente lavorate”, come calcolate dal DM, 226 ore di lavoro straordinario; la ricorrente incidentale, fermandosi a questo primo rilievo, stigmatizza la consiste riduzione del costo orario rispetto a quello che sarebbe risultato assumendo il divisore di cui al DM, con significativa crescita del costo medio orario. Invero sussiste un ulteriore scostamento, che si sostanzia nell’aver computato nel dividendo, oltre a voci di costo del lavoro sostanzialmente corrispondenti a quelle di cui al DM, anche € 2.940,30 per “straordinari”. Ad avviso di Coopservice ciò sarebbe sufficiente a dare coerenza al calcolo effettuato del “costo medio orario” del lavoro, poiché al dividendo sarebbe stato aggiunto il costo annuo del lavoro straordinario e al divisore sarebbe stato aggiunto il numero delle ore straordinarie lavorate. Rileva il Collegio, tuttavia, come questa tesi non sia convincente. Le numerose voci che compongono il “costo medio annuo” del lavoro riportate nel DM, e sostanzialmente riprese nel calcolo di Coopservice, sono infatti riferite alle “ore annue mediamente lavorate” e l’aggiunta delle 226 ore di lavoro straordinario comporta una spalmatura dei costi annui relativi a tali numerose componenti su un numero di ore molto più ampio di quello considerato dal DM, con l’effetto di ridurre significativamente l’impatto delle voci stesse sul costo orario del lavoro; né d’altra parte l’aggiunta di una voce omnicomprensiva riferita a “straordinari” dà conto di come sia stata valutata l’incidenza del lavoro straordinario sulle varie componenti (compenso per il lavoratore, oneri previdenziali, ecc.), non dando adeguato conto della attendibilità del costo medio orario calcolato da Coopservice per € 17,29. D’altra parte, se dal calcolo suddetto si sottraggono i riferimento al lavoro straordinario (sia dal dividendo, togliendo il relativo onere economico; sia dal divisore, togliendo le 226 ore di straordinario in considerazione), riportando quindi la valutazione ai parametri propri del DM, si arriva al ben diverso costo medio orario di € 17,90 (anziché di 17,29), superiore di € 0,61 ad ora, che moltiplicato per le ore annue (10.296), comporta un maggior costo per € 6.280,56, che assorbe integralmente l’utile d’impresa dichiarato di € 6.183,03.
12 – Con il secondo motivo la ricorrente incidentale evidenzia la illegittimità delle giustificazioni della ricorrente principale sugli oneri di sicurezza indicati dalla stessa in € 1.842,69 annui, quindi pari a € 235,00 annui per addetto a fronte di previsione di € 370,00 nelle tabelle ministeriali come ammontare minimo degli stessi; si censura inoltre la previsione di sole 2,8 ore annue di formazione contro le 7 ore annue di cui alle tabelle ministeriali.
La censura è fondata.
Il DM del 21 marzo 2016 distingue, in punto di costo annuo aziendale della sicurezza individuale, un “costo medio”, che è quello riportato in tabella, da un “costo minimo”, che è riportato in nota e che è fissato in € 370,00. La distinzione tra costo “medio” e costo “minimo” impone di ritenere che, ferme possibili giustificazioni al ribasso del “costo medio”, è tuttavia inequivoco che ciò non possa in alcun modo intaccare il “costo minimo”, fissato dal DM come valore al di sotto del quale è impossibile spingersi. Nella specie, quindi, il costo indicato in offerta per gli oneri di sicurezza, ammontante a € 235,00, andando al di sotto del limite minimo, risulta illegittimo, violando il disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006.
13 – Con il quarto motivo l’appellante incidentale evidenzia anche la inattendibilità dei costi di alcuni servizi offerti da Coopservice, in particolare evidenziando quelli relativi alle 2 ronde notturne e alle 2 ronde festive previste per i siti universitari di Novoli e di piazza Indipendenza, indicati in € 3,20 (riferiti a due ronde), ritenuti palesemente insostenibili.
La censura è fondata.
La Coopservice replica alla doglianza che quello indicato è un costo “a corpo” e che “il costo di ciascuna singola ronda sia una variabile dipendente dal numero, dalla dislocazione e dalle caratteristiche degli obiettivi che, nell’arco di tempo interessato dal turno di servizio della pattuglia (più ore, sino a 8), la pattuglia deve visitare”. Osserva il Collegio come la Coopservice finisca per invocare, al fine della giustificazione dei costi contestati, la “spalmature” dei costi medesimi tra più fruitore del servizio, dalla stessa contestata nel ricorso principale; ma quello che nella specie risulta decisivo, al di là della questione generale sulla ammissibilità della <spalmatura>, è che il costo viene indicato senza alcun parametro di riferibilità che consenta di valutare la quota parte del costo della ronda ricadente sull’appalto in esame ed anzi con l’indicazione di un ammontare che (stante anche l’ampiezza degli obiettivi da controllare, si pensi al sito di Novoli, composto di plurimi edifici) appare palesemente inaccettabile e incongruo, sol che si pensi che ammonta a € 1,60 a ronda, per lo svolgimento della quale non è ipotizzabile l’impiego di pochi minuti (e il costo orario delle guardie armate ammonta a € 19,00 l’ora).
14 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso incidentale deve essere accolto, potendo ritenersi assorbito il terzo articolato motivo.
15 – La fondatezza del ricorso incidentale comporta, alla luce delle considerazioni svolte al punto 9 della presente motivazione, la improcedibilità del ricorso principale, per carenza d’interesse.
16 – Stante la complessità della fattispecie le spese di giudizio devono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario 
Pubblicato il 24/05/2018