TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 24 maggio 2018, n. 739

Per quanto concerne i principi affermati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria circa l’ordine di esame delle domande introdotte con i ricorsi principale ed incidentale avverso gli atti di procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’affidamento dei contratti di pubblici lavori, servizi e forniture, occorre osservare che, in una prima fase, tale giurisprudenza ha affermato la sussistenza – in capo al giudice amministrativo – dell’obbligo di esaminare il ricorso principale proposto dall’operatore partecipante ad una procedura di appalto pubblico, pur a fronte dell’accoglimento del ricorso incidentale esperito dall’aggiudicatario e volto alla declaratoria di improcedibilità del medesimo ricorso principale, esclusivamente nel caso in cui gli operatori rimasti in gara fossero soltanto due e deducessero vicendevolmente – nell’ambito di un unico procedimento giurisdizionale – censure “simmetriche” avverso l’offerta o l’atto di ammissione dell’altro contraente (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb; Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9), ciò in ragione dell’interesse (c.d. strumentale) ad ottenere la riedizione della gara, che – secondo la stessa Corte di giustizia – il concorrente non aggiudicatario manterrebbe pur in ipotesi di accertata impossibilità di conseguire l’aggiudicazione (CGUE, Sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16, Archus). Successivamente la sentenza della Grande Sezione della CGUE, 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica), pur ribadendo il principio sancito con la sentenza Fastweb, ne ha notevolmente esteso la portata, precisando che «il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorso e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb»; le ragioni che – ad avviso della Corte di giustizia – giustificano una simile espansione dell’ambito applicativo della regula iuris sopra richiamata si evincono dal punto 28 della suddetta sentenza, secondo cui «ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti» nella medesima procedura di gara, interesse che non trova soddisfacimento solo nel caso in cui la caducazione dell’intera gara sia disposta (per così dire, uno ictu) con la pronuncia del giudice che accolga contestualmente i ricorsi principale ed incidentale, ma altresì laddove la sentenza si sia limitata ad annullare l’aggiudicazione sulla base dei vizi avverso di essa dedotti dal ricorrente principale e solo successivamente l’amministrazione verifichi che essi sono comuni ad altre offerte presentate nell’ambito della medesima procedura e, conseguentemente, annulli quest’ultima in autotutela, procedendo all’indizione di una nuova gara. Tale statuizione ha dato spunto a numerosi arresti successivi del giudice nazionale, i quali hanno ritenuto che – con essa – la Corte di giustizia abbia inteso estendere l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale anche ai casi in cui siano rimasti in gara più di due concorrenti. Così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708 ha chiarito che il suddetto obbligo di esame del ricorso principale sussiste – nelle gare a più di due concorrenti – «anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta [quella dell’aggiudicatario] sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento deriverebbe (o, comunque, potrebbe ragionevolmente derivare) l’esclusione anche di queste ultime, in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura» (nello stesso senso cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 febbraio 2017, n. 901; id., Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226). In altri termini, il Consiglio di Stato – nell’interpretare le statuizioni contenute nella citata sentenza Puligienica – ha ritenuto che l’obbligo di esame congiunto del ricorso principale e di quello incidentale sussista anche nei giudizi relativi a gare nell’ambito delle quali siano state presentate offerte (e che al momento della decisione risultino ancora partecipate) da più di due concorrenti; ciò tuttavia purché le censure dedotte con il ricorso principale siano idonee a caducare l’intera gara ovvero inficino, per espressa deduzione del ricorrente, anche la posizione dei rimanenti operatori partecipanti alla procedura competitiva e rimasti estranei al giudizio.