#2338 TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 9 maggio 2016, n. 818

Trattenimento in servizio assistente universitario oltre il sessantacinquesimo anno di età

Data Documento: 2016-05-09
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La l. 18 marzo 1958, n. 349 stabilisce che gli assistenti universitari non possono permanere in servizio oltre il 65° anno di età, con decorrenza dall’inizio dell’anno accademico successivo a quello in cui si compie il 65 anno.

La normativa di maggior favore per il trattenimento in servizio oltre i 65 anni e sino al limite massimo di 70 si applica esclusivamente ai “dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale” e al “personale docente universitario”, compresi i ricercatori “che esplicano attività assistenziale”, purché “di corrispondente qualifica del ruolo regionale”.

Poiché il diniego opposto al ricorrente trova supporto in precise e tassative norme primarie senza alcuna intermediazione di attività discrezionale, trova applicazione l’art. 21 octies l. 7 agosto 1990, n. 241, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, quale è l’art. 10 bis, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.

Contenuto sentenza
N. 00818/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02165/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2165 del 2011, proposto da: 
Gian Luca Messa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Di Mattia, Federico Favilli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, Via Pasquale Villari 13; 
contro
Universita' degli Studi di Siena in Persona del Rettore Pro Tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4; 
per l'annullamento
- dell'atto dell'Ufficio Amministrazione del Personale Docente dell'Universita'degli Studi di Siena (prot. n. 40173 - VIII/5) del 20.07.2011, ma conosciuto il 26.07.2011, con il quale la parte resistente ha rigettato l'istanza presentata dal ricorrente volta ad ottenere l'applicazione dell'art. 15 nonies, 1° comma, del D.lgs. 30.12.1992, n. 502 (come novellato dall'art. 22, 1° comma, della legge 4.11.2010, n. 183), al fine del mantenimento in servizio oltre il 65° anno di eta';- di ogni atto organizzativo o di gestione del personale docente volto alla non applicazione delle norme sopra ricordate;
- di ogni altro atto amministrativo antecedente, presupposto, conseguente, applicativo, esecutivo, confermativo o comunque connesso al procedimento di cui si tratta.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Universita' degli Studi di Siena in Persona del Rettore Pro Tempore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 
FATTO e DIRITTO
1 - Premette il ricorrente di essere stato assistente universitario del ruolo ad esaurimento con ingresso in ruolo dal 10 giugno 1980, svolgendo attività di didattica e ricerca , nonché “cospicua attività assistenziale in regime di convenzione, da ultimo con contratto individuale per conferimento di incarico di alta specializzazione sottoscritto in data 4-2-2011.
2 - Ricorda ancora l’interessato che in data 14-2-2007 ha presentato domanda di trattenimento in servizio per un biennio ex art. 16 d. lgs. n. 503/1992, tuttavia respinta con provvedimento impugnato con ricorso straordinario, in pendenza del quale ha proposto nuova domanda di trattenimento in servizio sino al 70° anno d’età, questa volta ex art. 15 nonies d. lgs. n. 502/1992, come novellato dalla l. n. 183/2010.
3 - Il rigetto della seconda domanda è stato anch’esso impugnato con il presente ricorso per tre distinti motivi sintetizzabili nel mod seguente.
3.1 – Mancato preavviso di rigetto dell’istanza con conseguente violazione dell’art. 10 bis l-. n. 241/1990.
3.2 - La disciplina dell’art. 15 nonies del d. lgs. n. 502/1993, “valida per il personale della dirigenza medica” (così a pag. 7 del ricorso) è applicabile anche agli assistenti universitari medici; tale disciplina speciale prevale, in quanto tale, sull’art. 11 della legge n. 349/1958, il quale prevede il collocamento a riposo al 65° anno d’età.
3.3 – Ove si ritenesse applicabile comunque alla fattispecie il citato art. 11 della legge del 1958, se ne deduce l’illegittimità costituzionale con riferimento agli artt. 3, 35, 36 e 97 Cost.
4 - Si è costituita in giudizio l’amministrazione universitaria per contestare la fondatezza del ricorso.
5 - Con ordinanza n. 1256/2011 del 7-12-2011 l’istanza cautelare è stata respinta tanto per il “fumus” che per il danno grave ed irreparabile, con conseguente condanna alle spese di fase.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
6 – Il ricorso, come già sinteticamente ma significativamente anticipato con la citata ordinanza cautelare del 7 dicembre 2011 (non appellata), è infondato.
Anzitutto va chiarito che il provvedimento di diniego qui impugnato non è meramente confermativo di quello precedente già gravato con ricorso straordinario, essendo diversi i presupposti normativi su cui si fonda la domanda del dipendente, lì trattandosi dell’art. 16 d. lgs. n. 502/1992, qui dell’art. 15 nonies d. lgs. n. 502/1992.
7 – Tanto premesso, e iniziando a vagliare il secondo motivo di ricorso, vale ricordare che la L. 18/03/1958, n. 349 (Norme sullo stato giuridico ed economico degli assistenti universitari) stabilisce che gli assistenti – quale per sua stessa ammissione è il ricorrente, dichiaratosi “Assistente universitario entrato in ruolo effettivo il 10 giugno 1980” (pag. 2 del ricorso) - non possono permanere in servizio oltre il 65° anno di età, con decorrenza dall'inizio dell'anno accademico successivo a quello in cui si compie il 65 anno.
8 - Vale da subito evidenziare come il d. lgs. 1-12-2009, n. 179 (che ha individuato le norme statali anteriori al gennaio 1970, di cui si ritiene indispensabile la permanenza in vigore, a norma dell'articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246) con l’allegato 1 ha ritenuto indispensabile la permanenza in vigore degli articoli da 1 a 16, 18 e 19 della predetta legge n. 349, idonea perciò ancor oggi a disciplinare il caso di specie, sul quale non possono avere rilevanza del invocate disposiiozni del d. lgs. n. 502/1992.
9 – L’art. 15-nonies del d. lgs. n. 502 citato (rubricato “Limite massimo di età per il personale della dirigenza medica e per la cessazione dei rapporti convenzionali”) dispone al comma 1, che il limite massimo di età per il collocamento a riposo “dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale”, è fissato al sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell'interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo, fermo restando che “in ogni caso il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti.
Aggiunge il comma 2 che “Il personale medico universitario di cui all'articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382”, cessa dallo svolgimento delle ordinarie attività assistenziali di cui all'articolo 6, comma 1, nonché dalla direzione delle strutture assistenziali, al raggiungimento del limite massimo di età di sessantasette anni. Il personale già in servizio cessa dalle predette attività e direzione al compimento dell'età di settanta anni se alla data del 31 dicembre 1999 avrà compiuto sessantasei anni e all'età di sessantotto anni se alla predetta data avrà compiuto sessanta anni….”.
10 - A sua volta, il richiamato art. 102 del DPR n. 380 dispone, per “il personale docente universitario, e i ricercatori che esplicano attività assistenziale presso le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura anche se gestiti direttamente dalle università convenzionati…” che essi assumono, limitatamente all'attività di assistenza, gli stessi diritti e doveri “previsti
per il personale di corrispondente qualifica del ruolo regionale”.
11 – Dunque, in sintesi, la normativa di maggior favore per il trattenimento in servizio oltre i 65 anni e sino al limite massimo di 70 si applica esclusivamente ai “dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale” e al “personale docente universitario”, compresi i ricercatori “che esplicano attività assistenziale“, purché “di corrispondente qualifica del ruolo regionale”.
Ora, dalle stesse dichiarazioni del medesimo ricorrente, inquadrato nella sempre immutata qualifica (per sua stessa ammissione) assistente del ruolo ad esaurimento, appare evidente che non sussistesse l’appartenenza del suo status alle due qualifiche previste tassativamente dalla legge per la concessione del beneficio in parola, e cioè quella di dirigente del SSN ovvero di docente universitario di qualifica corrispondente.
12 – Ciò chiarito sul merito delle pretese fatte valere in giudizio, si rivela infondato il richiamo all’art. 10 bis della legge n. 241.
Poiché il diniego opposto al ricorrente trova supporto in precise e tassative norme primarie senza alcuna intermediazione di attività discrezionale, trova applicazione l' art. 21 octies della stessa L. n. 241, che statuisce la non annullabilità dell'atto adottato in violazione delle norme su procedimento (quale è l’art. 10 bis), qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis e più recentemente T.A.R. Campania Napoli, 08/10/2015, n. 4717, ed ivi amplissimi ulteriori riferimenti, sub par. 1.5 motivazione).
13 – Anche i profili di illegittimità costituzionale del richiamato art. 11 L. n. 349/1958, sotto i profili fi disparità di trattamento, irragionevolezza, buon andamento, principi previdenziali, sono manifestamente infondati.
La legge del 1958 costituisce regola generale (peraltro confermata dalla riportata formazione) rispetto alla quale l’art. 15 nonies si pone come norma speciale di innalzamento dell’ordinaria età pensionabile massima per determinate e circoscritte categorie, come tale insuscettibile di interpretazione estensiva o analogica, in quanto valente a parare i gravi inconvenienti derivanti dal collocamento a riposo “ordinario” dei titolari delle più importanti strutture sanitarie del SSN, che per effetto dell’improvviso allontanamento dal servizio di una limitata categoria di organi di vertice di particolare qualificazione professionale avrebbero potuto determinare il cattivo funzionamento ed andamento delle strutture sanitarie stesse, Appare quindi del tutto ragionevole e rispondente proprio ai parametri invocati dal ricorrente avere introdotto una disciplina derogatoria er casi mirati e limitati.
14 – Il ricorso va conclusivamente respinto. Le spese seguono necessariamente la soccombenza (art. 26 c.p.a.).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari della presente fase di merito.liquidati in complessivi euro 2.500,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente, Estensore
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)