#422 TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 29 luglio 2014, n. 2079

Rigetto richiesta di trattenimento in servizio per un biennio oltre il periodo di età pensionabile

Data Documento: 2014-07-29
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

È illegittimo il provvedimento di rigetto della richiesta di trattenimento in servizio ex art. 16, comma 1, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 503 che non faccia riferimento al requisito della “particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati ambiti specifici”, limitandosi la motivazione ai profili di natura finanziaria. Né soccorre al riguardo l’avere rilevato che l’interessato, pur essendo ricercatore attivo di soglia 3, non è attualmente responsabile scientifico di progetti PRIN e FIRB e di progetti FFR, dal momento che è stata completamente omessa qualsiasi valutazione relativa alla statura professionale del docente.

La valutazione finale delle esigenze organizzative dell’ateneo rientra certamente nella discrezionalità del C.d.A. quale organo di governo, ma è pur vero, con riferimento alla domanda di trattenimento in servizio di un professore, che dette esigenze organizzative non si identificano con le sole esigenze di carattere finanziario. Sul punto deve rilevarsi come la Corte Costituzionale abbia chiarito che tale argomento finanziario “non resiste ad un sia pure sommario vaglio critico” e come “la disposizione di cui si tratta interessa un settore professionale numericamente ristretto, perciò inidoneo a produrre significative ricadute sulla finanza pubblica”.

Contenuto sentenza
N. 02079/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01767/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1767 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
AGRIFOGLIO Sergio, rappresentato e difeso dall'avv. Guido Corso ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, sito in Palermo nella Via Rodi n°1;
contro
l’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO, in persona del Magnifico Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici, siti in Palermo nella Via A. De Gasperi n°81, è domiciliato per legge;
per l'annullamento
QUANTO AL RICORSO INTRODUTTIVO:
- del silenzio-rifiuto formatosi sull'istanza di trattenimento in servizio per un ulteriore biennio (1° novembre 2013 - 31 ottobre 2015) oltre il limite di età per il collocamento a riposo;
QUANTO AL PRIMO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:
- della nota 30 settembre 2013 prot. 66302, con la quale si comunica il rigetto della istanza presentata del ricorrente il 31 luglio 2013 (assunta al protocollo il 1 agosto 2013);
- della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università del 17 settembre 2013;
- della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università del 23 luglio 2013 che stabilisce i criteri per il trattenimento in servizio del personale universitario,
e per quanto occorra
- del decreto rettorale n. 268 del 4 febbraio 2013, che aveva disposto il collocamento a riposo del ricorrente a decorrere dal 1° novembre 2013.
QUANTO AL SECONDO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:
- della delibera del Consiglio di Amministrazione n.40 del 25/02/2014 con la quale, in asserita “esecuzione ordinanza Tar Sicilia n.741 del 22/11/2013” (così l’o.d.g.) è stata rigettata l’istanza di trattenimento in servizio per un biennio presentata dal ricorrente ai sensi dell’art.16 del D.lgs. n.503/1992;
- della nota 3 marzo 2014 prot.15684 con la quale il Rettore ha trasmesso copia della delibera, ribadendo “l’insussistenza di esigenze organizzative e funzionali tali da imporre il trattenimento in servizio della S.V.”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Palermo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2014 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1. Con ricorso notificato il 17/09/2013 e depositato il 27/09/2013 il ricorrente ha esposto:
- di essere professore ordinario di Diritto Amministrativo nell’Università di Palermo, Facoltà di Scienze Motorie, oggi afferente al Dipartimento di Scienze giuridiche, della società e dello sport;
- di essere stato collocato a riposo per raggiunti limiti di età, a decorrere dal 1° novembre 2013 (D.R. n.268 del 04/02/2013);
- che con sentenza n.83 dell’08/05/2013 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.25 della L.30 dicembre 2010 n.240 che aveva reso inapplicabile ai professori e ricercatori universitari l’art.16 D.Lgs. 30 dicembre 1992 n.503 che consente ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo;
- che a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale e della conseguente applicabilità ai professori e ricercatori universitari dell’art.16, comma 1, D.Lgs. n.503/1992 come modificato dall’art.72 D.L. n.112/208 convertito in legge 6/8/2008 n.133, il ricorrente in data 31/07/2013 ha fatto istanza al Rettore dell’Università degli Studi di Palermo per essere trattenuto in servizio per un biennio a decorrere dal 01/11/2013;
- di avere presentato la suddetta istanza anche perché a ciò indotto da una esplicita presa di posizione della Facoltà di appartenenza del cui Comitato Promotore aveva fatto parte e che per un breve periodo aveva presieduto;
- che con delibera del 24/05/2013 il Consiglio di Facoltà ha invitato “il prof. Sergio Agrifoglio a presentare agli organi accademici di questo Ateneo domanda per esercitare la facoltà di rimanere in servizio per un ulteriore biennio, invitando altresì gli organi accademici competenti ad accogliere tale domanda sul preminente interesse sia della Facoltà di Scienze motorie sia di tutti i settori scientifici che si occupano dello sport e dell’attività motoria umana sotto il profilo giuridico che sono venuti a convergere nel Dipartimento di Scienze giuridiche, della società e dello sport”;
- che nonostante la data del 01/011/2013 fosse vicina, l’Ateneo non ha reso in considerazione l’istanza e di averlo costretto ad impugnare il silenzio-rifiuto su di essa formatosi.
1.2. Il gravame è affidato a due distinti motivi di ricorso con i quali il ricorrente deduce l’illegittimità del silenzio rifiuto impugnato 1) per violazione dell’art.2, commi 1 e 2, della L.241/90; 2) violazione dell’art.16, comma 1, del D.Lgs. n.503/1992 come modificato dall’art.72 del D.L. n.112/2008, convertito in legge 6/8/2008 n.133.
1.3.In data 30/09/2013 si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Palermo con atto di mera forma, e in data 04/10/2013 ha depositato documenti.
1.4. Nella camera di consiglio del 09/10/2013 il ricorrente ha rinunziato alla domanda cautelare proposta chiedendo un rinvio al merito del ricorso.
1.5. Con un primo ricorso per motivi aggiunti notificato il 23/10/2013 il ricorrente ha impugnato: la nota 30 settembre 2013 prot. 66302, con la quale gli è stato comunicato il rigetto della istanza presentata il 31 luglio 2013 (assunta al protocollo il 1 agosto 2013); la delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università del 17 settembre 2013; la delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università del 23 luglio 2013 che stabilisce i criteri per il trattenimento in servizio del personale universitario; il decreto rettorale n. 268 del 4 febbraio 2013, che aveva disposto il collocamento a riposo del ricorrente a decorrere dal 1° novembre 2013.
1.6. Con ordinanza n.741/13 del 22/11/2013 il Collegio ha accolto la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati fissando per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 09/05/2014.
1.7. Con ordinanza n.221/14 dei 15-17/01/2014 il C.G.A., ritenuto “che non si manifestano profili di censura tali da giustificare la richiesta misura cautelare”, ha respinto l’appello proposto dall’Università degli studi di Palermo avverso l’ordinanza n.741/13 di questo Tar.
1.8. Con atto notificato il 13/02/2014 il ricorrente ha proposto istanza ex art.59 cod.proc.amm. (per la cui trattazione è stata fissata la camera di consiglio del 04/04/2014 nel corso della quale è stato disposto il rinvio al merito).
1.9. In data 26/03/2014 la difesa erariale ha depositato in giudizio la delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università di Palermo n.40 del 25/02/2014 con la quale l’Organo dell’Ateneo “… rivalutata l’istanza del Prof. Agrifoglio in aderenza coi presupposti stabiliti dalla legge e con le indicazioni fornite dal Tar…” ha deliberato “… che non sussistono esigenze organizzative e funzionali che impongano il trattenimento in servizio del docente”.
1.10. In data 07/04/2014 la difesa erariale ha anche depositato una memoria difensiva chiedendosi dichiararsi improcedibile il ricorso stante la mancata impugnazione, fino a quella data, della delibera in parola.
1.11. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 15/04/2014, il ricorrente ha tuttavia impugnato: la delibera del C.d.A. n.40 del 25/02/2014 con la quale, in asserita “esecuzione ordinanza Tar Sicilia n.741 del 22/11/2013” (così l’o.d.g.) è stata rigettata l’istanza di trattenimento in servizio per un biennio presentata dal ricorrente ai sensi dell’art.16 del D.lgs. n.503/1992; nonché la nota 3 marzo 2014 prot.15684 con la quale il Rettore ha trasmesso copia della delibera, ribadendo “l’insussistenza di esigenze organizzative e funzionali tali da imporre il trattenimento in servizio della S.V.”;
1.12. In data 06/05/2014 il ricorrente ha depositato una memoria conclusionale.
1.13. Nella camera di consiglio del 09/05/2014 le parti hanno discusso il ricorso ed il Collegio, vista la rinunzia ai termini a difesa dichiarata a verbale dalla difesa erariale, ha incamerato il ricorso per la decisione sulla domanda cautelare proposta con il secondo ricorso per motivi aggiunti - accolta con ordinanza n.375/14 del 09/05/2014 – e per la contestuale decisione nel merito.
DIRITTO
2. Preliminarmente deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto superati dalla delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università di Palermo n.40 del 25/02/2014 con la quale l’Organo dell’Ateneo ha deliberato “… rivalutata l’istanza del Prof. Agrifoglio in aderenza coi presupposti stabiliti dalla legge e con le indicazioni fornite dal Tar, che non sussistono esigenze organizzative e funzionali che impongano il trattenimento in servizio del docente
Infatti il provvedimento in parola, benché adottato a seguito dell’ordinanza cautelare n.741/2013 di questo Tar, non costituisce mera ottemperanza al citato provvedimento giurisdizionale ma costituisce, invece, un nuovo provvedimento che consegue alla riapertura del procedimento e ad una rinnovata istruttoria, come si evince dall’articolato preambolo che lo precede.
Ritenuto, per le superiori considerazioni, che non sussiste più alcun interesse al ricorso introduttivo e al primo ricorso per motivi aggiunti, deve pronunziarsi la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla definizione degli stessi.
3. Passando al merito del secondo ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha dedotto l’illegittimità della delibera n.40 del 25/02/2014 del Consiglio di Amministrazione dell’Ateneo per: 1) Violazione dell’ordinanza del Tar Sicilia, II Sez. n.741/2013; 2) Violazione dell’art.16, comma 1, D.Lgs. n.503/1992 come modificato dall’art.72 D.L. n.112/208 convertito in legge 6/8/2008 n.133; 3) Eccesso di potere.
Il Collegio, pur nella consapevolezza dell’eccezionalità delle ipotesi di accoglimento delle istanze in relazione alla valutazione della sussistenza in concreto di esigenze specifiche che giustifichino, in rapporto alla peculiare posizione del singolo docente, la concessione del trattenimento in servizio del medesimo, ritiene che le censure colgano nel segno con riferimento all’applicazione che il Consiglio di Amministrazione, mediante l’emissione del provvedimento impugnato, ha dato dell’art. 16 più volte citato e delle statuizioni della Consulta.
Ed invero, deve premettersi che il ricorrente era stato collocato a riposo con decorrenza dal primo novembre 2013 sotto la vigenza dell’art. 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240, che disponeva l’esclusione dell'applicazione a professori e ricercatori universitari dell'art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, secondo i criteri fissati dall'art. 72, comma 7, del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, in l. 6 agosto 2008 n. 133.
Con la pronuncia del 9 maggio 2013, n. 83, la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità della succitata disposizione normativa, statuendo che: “E' costituzionalmente illegittimo l'articolo 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario). Si deve infatti osservare che il dettato della norma censurata (il cui chiaro significato non si presta a dubbi ermeneutici) esclude l'applicazione a professori e ricercatori universitari dell'art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992, secondo i criteri fissati dall'art. 72, comma 7 d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, in l. 6 agosto 2008 n. 133, così precludendo a tale categoria la facoltà, riconosciuta agli altri dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici, di permanere in servizio per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsto, previa valutazione favorevole dell'amministrazione di appartenenza, secondo i criteri indicati nel medesimo art. 16. Orbene, tale esclusione si rivela del tutto irragionevole e si risolve, quindi, in violazione degli artt. 3, 33 e 97 Cost.”.
Ebbene, le motivazioni adottate da ultimo dal Consiglio di Amministrazione dell’Università di Palermo con la delibera n.40 del 25/02/2014 – ancorchè dichiaratamente osservanti dei principi stabiliti dalla Consulta dopo la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 25 della l. 240/2010, come anche indicati nell’ordinanza di questo collegio n.741/2013 - appaiono ancora una volta sostanzialmente elusive della ratio che sta alla base della medesima, atteso che anziché considerare la “ particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati e specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi” (art. 72 del d.l. 112/2008 conv. L. 133/2008), si fondano su argomentazioni aliene ai due profili individuati dalla norma.
3.1. Sotto un primo profilo il requisito della “particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati ambiti specifici” non appare adeguatamente considerato nel provvedimento impugnato, nel quale non si fa alcuna menzione dello spessore professionale acquisito del professore richiedente e dell’apporto, in termini scientifici, che questi è ancora in grado di produrre e offrire all’Ateneo e al proprio dipartimento.
Né soccorre al riguardo l’avere rilevato che “… il Prof. Agrifoglio non è l’unico professore ordinario di diritto Amministrativo in Ateneo in quanto nel SSD IUS/10 – Diritto Amministrativo – Area 12 – Scienze Giuridiche, alla data odierna, risultano afferire n.2 professori ordinari, n.5 professori associati e n.5 ricercatori universitari” dal momento che l’esprimere una valutazione sulla sufficienza della pianta organica dell’Ateneo non equivale in alcun modo ad esprimere una valutazione sulla particolare esperienza professionale acquisita da un determinato docente in determinati e specifici ambiti.
In altre parole il C.d.A. ha compiuto una valutazione in termini meramente quantitativi (dei docenti e ricercatori di diritto amministrativo) per escludere l’indispensabilità del richiedente il trattenimento in servizio, in luogo di compiere una valutazione in termini qualitativi incentrata sulla specificità professionale del docente in rapporto a determinati e specifici ambiti, come evidentemente riconosciutogli dal Consiglio di Facoltà di Scienze Motorie che nel raccomandare agli organi accademici di accogliere la domanda di trattenimento in servizio del ricorrente aveva evidenziato “che il prof. Agrifoglio è altresì il rappresentante di questa facoltà presso il CORI sin dalla costituzione di tale organo collegiale, sicché è stato ed è tutt’oggi il solo docente di questa Facoltà e dell’Ateneo che si è occupato delle relazioni internazionali in tema di ricerca scientifica e didattica dell’Ateneo in materia di sport e di attività motorie”.
3.2. Sotto altro profilo il Collegio osserva che se la valutazione finale delle esigenze organizzative dell’Ateneo rientra certamente nella discrezionalità del C.d.A quale organo di governo è pur vero, con riferimento alla domanda di trattenimento in servizio di un professore, che esso deve necessariamente tenere conto del parere del consiglio di Facoltà interessato.
Sotto questo profilo il Consiglio di Facoltà di Scienze Motorie con delibera del 24/05/2013 aveva invitato “il prof. Sergio Agrifoglio a presentare agli organi accademici di questo Ateneo domanda per esercitare la facoltà di rimanere in servizio per un ulteriore biennio, invitando altresì gli organi accademici competenti ad accogliere tale domanda sul preminente interesse sia della Facoltà di Scienze motorie sia di tutti i settori scientifici che si occupano dello sport e dell’attività motoria umana sotto il profilo giuridico che sono venuti a convergere nel Dipartimento di Scienze giuridiche, della società e dello sport”.
Orbene, nel provvedimento impugnato, il Consiglio di Amministrazione, sebbene da atto di avere preso visione della delibera del 24/05/2013 del Consiglio di Facoltà, non ne tiene assolutamente conto, dal momento che inopinatamente supera la raccomandazione di accogliere la domanda di trattenimento in servizio (“sul preminente interesse sia della facoltà di Scienze Motorie, sia di tutti i settori scientifici …”) senza addurre alcuna motivazione pertinente al profilo in esame, sebbene esso sia uno dei due elementi che deve essere tenuto in considerazione ai fini del trattenimento in servizio del docente.
La motivazione adottata dall’Amministrazione, invece, fonda il diniego su argomenti estranei ai profili sopra evidenziati e, in particolare, insiste su profili di natura finanziaria avendo la delibera impugnata rilevato che “il mantenimento in servizio del Prof Agrifoglio comporterebbe l’utilizzo di un punto organico” per cui l’accoglimento della domanda produrrebbe “conseguenze negative sulle esigenze organizzative funzionali dell’ateneo”.
Sul punto deve rilevarsi: da un lato, come la Corte Costituzionale abbia chiarito come tale argomento finanziario “non resiste ad un sia pure sommario vaglio critico” e come “la disposizione di cui si tratta interessa un settore professionale numericamente ristretto, perciò inidoneo a produrre significative ricadute sulla finanza pubblica”, così inducendo il Collegio a ritenere inconferente il motivo argomentato dal C.d.A. rispetto al diniego adottato; dall’altro lato, come manchi del tutto una disamina critica rispetto alla raccomandazione formulata dal Consiglio di Facoltà, idonea a confutare e rimuovere le aspettative del Consiglio medesimo in relazione alla prospettata esigenza di trattenimento in servizio del proprio docente.
3.3. Conclusivamente, non vi è, dunque, nella valutazione del Consiglio di Amministrazione, alcun accenno sul perché il rigetto della richiesta non avrebbe privato l’Ateneo di un docente caratterizzato da una qualificazione scientifica difficilmente ripetibile, né sul motivo per il quale, in considerazione delle specifiche esigenze organizzative, didattiche o di ricerca, la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti (nella specie, nell’insegnamento del diritto amministrativo e nelle relazioni internazionali in tema di ricerca scientifica e didattica dell’Ateneo in materia di sport e di attività motorie) non sarebbe risultata ancora indispensabile in funzione dell’efficiente andamento dei servizi.
Tale carenza di motivazione vizia inesorabilmente la valutazione effettuata dal Consiglio di Amministrazione, che non può resistere al vaglio giurisdizionale.
4. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, salve le successive determinazioni che l’amministrazione riterrà di adottare in piena conformità alle statuizioni della Consulta.
5. Sussistono giusti motivi, in ragione delle peculiarità della presente controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti;
b) accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
c) compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/07/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)