#4437 TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 4 dicembre 2018, n. 2294

Assegni di ricerca-Impugnazione atti-Non lesività

Data Documento: 2018-12-04
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Va rilevato che la giurisprudenza considera nulli ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, i provvedimenti amministrativi adottati in contrasto con pronunce cautelari o con sentenze di primo grado, non sospese, del giudice amministrativo, in ragione sia di una lettura estensiva del concetto di “giudicato” sia perché il provvedimento contrastante con il cd. giudicato cautelare o con una sentenza del TAR non sospesa è assimilabile a quello emanato in difetto assoluto di attribuzione (TAR Veneto, Venezia, Sez. III, 19 giugno 2017, n.580).

Contenuto sentenza
N. 02294/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01057/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1057 del 2018, proposto da 
Massimo Barresi, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Rametta e Patrizia Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
contro
Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Reina, Rosaria Maria Pulvirenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
nei confronti
Marinella Coco, rappresentata e difesa dall'avvocato Felice Alberto Giuffrè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Felice Giuffrè in Catania, via Francesco Crispi n. 225; 
per l'annullamento
- della nota prot. 51176/18 (comunicata con pec del 22/5/2018) con la quale la Commissione giudicatrice del concorso bandito con D.R. n. 1898/14, cui ha partecipato il ricorrente, si è espressa a favore di un annullamento del concorso stesso ritenendo che ad oggi non esistano le condizioni di imparzialità per esprimere un giudizio di ammissibilità o meno per qualunque candidato essendo i componenti della commissione influenzati dai fatti appresi successivamente allo svolgimento del concorso e venendo adesso chiamati ad esprimere un giudizio non inerente ai propri compiti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Catania e di Marinella Coco;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con D.D. n. 1898 del 5 maggio 2014 l’Università degli Studi di Catania indiceva una procedura selettiva per la stipula di un contratto a tempo determinato di durata triennale, prorogabile per ulteriori due anni, per lo svolgimento di attività di ricerca, di didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti nel settore concorsuale 05/D1 – Fisiologia (settore scientifico-disciplinare BIO/09 – Fisiologia) presso il Dipartimento di Scienze Biomediche dell’Ateneo.
A seguito dell’espletamento della procedura selettiva l’Università nominava quale vincitrice la Dott.ssa Marinella Coco. Tale nomina veniva, tuttavia, impugnata dal Dott. Barresi (secondo graduato) dinanzi questo Tribunale con ricorso iscritto al n. 286/2016 R.G.
In particolare, con il predetto ricorso il Dott. Barresi eccepiva, tra l’altro, la violazione da parte della Dott.ssa Coco dell’art. 3 del bando; la Dott.ssa Marinella Coco, infatti, sarebbe incorsa nella decadenza dal pubblico impiego di cui alla lett. d) dell’art. 127 del Testo Unico del Pubblico Impiego D.P.R. n. 3 del 10 gennaio 1957, che si verifica quando “sia accertato che l'impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile” e ciò per effetto del mendacio di cui si sarebbe resa responsabile in seno a un precedente concorso (come accertato con sentenza n. 1042/2012 del C.G.A.R.S.).
Con sentenza n. 1972 del 21 luglio 2016 il T.A.R. Catania accoglieva le argomentazioni del Dott. Barresi, ai fini dell’annullamento degli atti della selezione e, conseguentemente, con D.D. n. 2903 del 07 settembre 2016, la nomina della Dott.ssa Coco veniva annullata.
Avverso la sentenza n. 1972/2016 la Dott.ssa Coco proponeva appello, con ricorso iscritto al n.r.g. 895/2016, innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa, che, con ordinanza cautelare n. 692 del 21 novembre 2016, affermava che “l’Università di Catania dovrebbe comunque compiere una valutazione discrezionale prevista dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 329/2007 in termini di ponderazione della proporzione tra la gravità del comportamento precedente tenuto dall’appellante [Dott.ssa Coco] e il divieto di concorrere ad altri impieghi previsto dall’art. 128 del T.U., valutazione la quale deve essere effettuata necessariamente caso per caso in concreto; … con la conseguenza che l’Università dovrà compiere la valutazione discrezionale sopra indicata”.
Pertanto, con delibera n. 217 del 29 maggio 2017 il Consiglio di Amministrazione dell’Università dichiarava il carattere non ostativo all’assunzione della vecchia dichiarazione mendace, con conseguente conferma dell’esito della selezione e della chiamata in servizio della Dott.ssa Coco, la quale, in data 8 giugno 2017, sottoscriveva il relativo contratto.
Con altro ricorso proposto innanzi al T.A.R. Catania, iscritto al n.r.g. 1533/2017, il Dott. Barresi impugnava la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Catania n. 217 del 29 maggio 2017, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto di lavoro intervenuto, nelle more, tra l’Amministrazione e la Dott.ssa Coco.
Con ordinanza n. 766 del 10 novembre 2017, il T.A.R. Catania accoglieva l’istanza cautelare proposta dal Dott. Barresi in ragione “dell’incompetenza del Consiglio di Amministrazione dell’Università, considerato che la determinazione di “non ostatività” della dichiarazione mendace resa dalla controinteressata, con conseguente conferma dell’esito originario della selezione e della chiamata, doveva essere espressa non - come avvenuto - in sede di deliberazione sulla chiamata del candidato collocato in posizione utile, quanto piuttosto in sede di ammissione al concorso e, pertanto, a cura della commissione giudicatrice all’uopo nominata, alla quale andava lasciato il compito di apprezzare la circostanza”.
Avverso tale decisione insorgeva la dott.ssa Coco e il giudice d’appello confermava la decisione del T.A.R. Catania con ordinanza di rigetto n.789/2017.
A seguito di diffida del dott. Barresi con due note la Commissione si dichiarava incompetente a risolvere la questione posta al suo vaglio.
Frattanto con sentenza n. 529 del 12 marzo 2018, il T.A.R. Catania accoglieva il ricorso del Dott. Barresi, assumendo l’incompetenza del Consiglio di Amministrazione dell’Ateneo a favore, quindi, della Commissione giudicatrice del concorso, nonché il difetto di motivazione, “non essendo rinvenibile nell’impugnato provvedimento alcuna argomentata valutazione di gravità della condotta della controinteressata”.
Infine, il giudizio pendente innanzi al C.G.A.R.S si concludeva con la sentenza n. 176/2018, con cui il Giudice di Appello stabiliva come non si potesse imputare alla Dott.ssa Coco “una dichiarazione falsa (con quanto da ciò potrebbe conseguirne) allorché ha dichiarato, nella sua istanza di partecipazione al concorso ora sub judice, di non essere stata dichiarata decaduta da un impiego statale, ai sensi dell’art. 127 lettera d) del D.P.R. 10.1.1957 n. 3” e, ancora, che il T.A.R. non aveva “fatto corretta applicazione del disposto dell’art. 128 dello stesso T.U. cit., nella portata da questo acquisita dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 329/2007”.
Pertanto, “la valutazione discrezionale prevista dalla sentenza della Corte in termini di ponderazione della proporzione tra la gravità del comportamento precedentemente tenuto e il divieto di concorrere ad altri impieghi deve essere effettuata necessariamente caso per caso e in concreto. E questa è un’ulteriore ragione che impedisce di seguire il Tribunale lì dove ha affermato che l’Università aveva compiuto la valutazione discrezionale occorrente, una volta per tutte ex ante, già in occasione del proprio bando”.
Infine, la sentenza n. 529 del 12 marzo 2018 emessa da T.A.R. Catania veniva impugnata dalla Dott.ssa Coco innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa con ricorso iscritto al n.r.g. 503/2018, con richiesta di sospensione cautelare degli effetti.
Con nota prot. n. 51176 del 13 aprile 2018 - conosciuta dalla ricorrente con la nota prot. 63220 del 11 maggio 2018 - la Commissione giudicatrice del Concorso bandito con D.R. n. 1898/14 si è espressa a favore dell’annullamento del concorso stesso, ritenendo che “ad oggi, non esistano le condizioni di imparzialità per esprimere un giudizio di ammissibilità o meno per qualunque candidato essendo i compiti della Commissione influenzati dai fatti appresi successivamente allo svolgimento del concorso e venendo adesso chiamati ad esprimere un giudizio non inerente ai propri compiti
Parte ricorrente ha, quindi, impugnato la nota della Commissione giudicatrice prot. 51176/2018 di cui sopra, deducendo i seguenti motivi:
I) Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge in relazione all’art.128 T.U. imp. Civ. nella misura in cui la Commissione giudicatrice non ha proceduto ad effettuare la valutazione ivi prevista secondo la lettura costituzionalmente orientata stabilita con sent. n.329/2017. Eccesso di potere per omessa motivazione: la valutazione discrezionale di ponderazione della proporzione tra la gravità del comportamento precedente tenuto dalla Coco e il divieto di concorrere ad altri impieghi risulta doverosa (ord. C.G.A. sul ricorso n.895/16) e detto compito spetterebbe alla Commissione; irragionevole sarebbe l’unica manifestazione di volontà espressa dalla Commissione a favore dell’annullamento, valutazione che non riguarderebbe quella dovuta ai sensi dell’art. 128 del T.U. imp.;
II) Nullità dell’atto impugnato perché adottato in violazione e/o elusione della statuizione resa dal TAR CT (sent. n. 529/2018) in tema di competenza a svolgere la valutazione prevista dall’art. 128 T.U. imp. civ.: il provvedimento della Commissione sarebbe nullo perché adottato in violazione e/o elusione della statuizione resa dal TAR CT (sent. n. 529/2018) che espressamente ordinava all’amministrazione, nella specifica competenza del collegio nominato per la valutazione concorsuale, di procedere alla valutazione del pregresso mendacio della dott.ssa Coco al fine di consentirle o meno l’accesso alla selezione oggetto della presente vicenda giudiziaria.
Ha, quindi, invocato la tutela cautelare e nel merito ha chiesto, in linea principale, di annullare l’impugnata nota della Commissione perché adottata in violazione dell’art. 128 D.P.R. n. 3/57; in via subordinata e condizionata, dichiarare nulli e/o annullare gli atti impugnati e quelli presupposti connessi e conseguenziali per elusione della sent. TAR CT n. 529/18.
2. Si è costituita la controinteressata deducendo che:
- il provvedimento della commissione sarebbe stato emesso in esecuzione della sentenza TAR Catania n.529/2018, impugnata innanzi al C.G.A. (n.r.g. 503/2018 con camera di consiglio fissata il 24 luglio 2018 per la trattazione dell’istanza cautelare); per cui solo a seguito della pronuncia di appello si stabilirà l’attribuzione della competenza (del Consiglio di Amministrazione ovvero della Commissione di concorso) in ordine alla ponderazione tra il comportamento precedentemente tenuto dalla dott.ssa Coco e il divieto di concorrere ad altri impieghi;
- la nota della commissione sarebbe comunque illegittima in quanto affetta da difetto di competenza nella parte in cui si pronuncia per l’annullamento;
- la nota sarebbe nulla per violazione e/o elusione del giudicato nella parte in cui, pur esprimendosi a favore dell’annullamento del concorso, si sottrarrebbe alla determinazione espressa dal TAR Catania con la sentenza n.529/2018, che ordinava alla Commissione giudicatrice di concorso di procedere alla valutazione discrezionale circa la detta ponderazione.
3. Si è costituita l’Università che ha eccepito: a) l’inammissibilità del ricorso in quanto l’atto impugnato non avrebbe contenuto decisorio e non sarebbe atto nemmeno endoprocedimentale; la revoca del concorso sarebbe solo suggerita dalla Commissione e pertanto la lesività sarebbe solo potenziale, potendosi verificare l’interesse solo a seguito della revoca effettiva del concorso; b) il difetto di competenza funzionale per mancata proposizione del ricorso nella forma tipica del giudizio di ottemperanza.
4. All’esito della camera di consiglio del 19 luglio 2018, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio, con ordinanza n. 483/2018, ha ritenuto che sussistessero i presupposti di cui all’art.55, co. 10, del cod. proc. amm., fissando per la trattazione del ricorso la pubblica udienza del 25 ottobre 2018.
5. In data 2 agosto 2018 l’Università ha depositato copia dell’ordinanza cautelare del C.G.A.R.S. n. 465/2018, nelle more intervenuta, con la quale il giudice d’appello ha sospeso la sentenza di questo T.A.R. n.529/2018 con la seguente motivazione: “Ritenuto, ad un sommario esame della fattispecie, che non si presenta sfornita di fumus la tesi dell’appellante [odierna controinteressata] secondo cui la valutazione discrezionale di cui all’ordinanza di questo C.G.A. n. 692/2016 può essere effettuata, anche considerato il lasso di tempo decorso e la fase raggiunta dal procedimento, dall’organo decisionale stabile dell’Università;
Considerato che nella sentenza gravata il Tar, oltre ad annullare la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università, ha ordinato alla Commissione di concorso di pronunciarsi sull’aspetto in discussione; …”.
6. Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2018 il ricorso è stato posto in decisione.
7. Il Collegio ritiene che vanno trattate in modo unitario le due domande proposte da parte ricorrente per dolersi dell’atto adottato dalla Commissione a seguito della sentenza del T.A.R. Catania n.529/2018, ed in particolare, una volta ad ottenere l’annullamento dell’atto per vizi propri (proposta in via principale) e l’altra volta ad ottenere la declaratoria di nullità del medesimo per elusione della detta sentenza (formulata in via subordinata e condizionata); anche in tali casi sono, infatti, applicabili i principi di effettività e completezza della tutela giurisdizionale affermati dall’Adunanza plenaria n. 2/2013 (T.A.R. Latina, sez. I, 12 marzo 2013, n.224), spettando comunque al giudice amministrativo, ai sensi dell’art.32 del cod. proc. amm., la qualificazione delle domande, con le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori (Ad.Pl. 15 gennaio 2013, n.2).
Va specificato che alla trattazione unitaria non ostano ragioni legate al rito, atteso che, ferma restando la ricevibilità del presente ricorso sia quale actio iudicati che quale azione impugnatoria, la trattazione delle due domande nella pubblica udienza assicura, comunque, maggiori garanzie di difesa.
Conseguentemente, va ritenuta infondata l’eccezione sollevata dall’Università di “difetto di competenza funzionale per mancata proposizione del ricorso nella forma tipica del giudizio di ottemperanza”.
7.1. Al di là dell’ordine delle domande come prospettato da parte ricorrente, va preliminarmente esaminata (conformemente ai principi dell’Adunanza Plenaria di cui sopra) la domanda di nullità della nota impugnata in quanto asseritamente assunta in violazione o elusione della sentenza del T.A.R. n.529/2018.
Va dato atto che, come osservato dall’Università, l’atto impugnato, più che essere espressione del potere amministrativo esercitato successivamente all’ordine giudiziale in questione, appare costituire nota a contenuto non decisorio con cui la commissione ha espresso le proprie riserve ad effettuare la valutazione richiestale e con cui si è espressa a favore dell’annullamento della procedura.
Tuttavia, anche a volere considerare tale nota in elusione o in contrasto con la sentenza citata del T.A.R., va rilevato che la giurisprudenza considera nulli ex art. 21 septies L. n.241 del 1990 i provvedimenti amministrativi adottati in contrasto con pronunce cautelari o con sentenze di primo grado, non sospese, del giudice amministrativo, in ragione sia di una lettura estensiva del concetto di “giudicato” sia perché il provvedimento contrastante con il cd. giudicato cautelare o con una sentenza del TAR non sospesa è assimilabile a quello emanato in difetto assoluto di attribuzione (T.A.R. Venezia, sez. III, 19 giugno 2017, n.580; Cons. St. n.4136/2007): ma, nel caso, la sentenza, di cui l’atto impugnato costituirebbe violazione e/o elusione, non solo non è passata in giudicato ma è stata sospesa dal C.G.A. con la sopravvenuta citata ordinanza n.465/2018, con la quale, ad un sommario esame della fattispecie, il giudice d’appello ha ritenuto non sfornita di fumus la tesi dell’appellante (odierna controinteressata) secondo cui la valutazione discrezionale di cui all’ordinanza di questo C.G.A. n. 692/2016 può essere effettuata, anche considerato il lasso di tempo decorso e la fase raggiunta dal procedimento, dall’organo decisionale stabile dell’Università.
Da quanto sopra consegue che la domanda di nullità, proposta in questa sede, non è accoglibile o comunque, volendo considerare la sopravvenienza dell’ordinanza del C.G.A nel corso del presente giudizio, è divenuta improcedibile.
7.2. Quanto alla domanda di annullamento, fermo restando che la questione della competenza (del Consiglio di Amministrazione dell’Ateneo ovvero della Commissione di concorso) in ordine alla ponderazione tra il comportamento precedentemente tenuto dalla dott.ssa Coco e il divieto di concorrere ad altri impieghi rimane ad oggi sub iudice e che, allo stato, a seguito dell’ordinanza del C.G.A. 465/2018, la sentenza del T.A.R. che attribuiva la competenza alla Commissione è stata sospesa, va specificato che l’atto impugnato, nella parte in cui esprime parere favorevole all’annullamento del concorso de quo, non costituisce un atto decisorio immediatamente lesivo, atteso che l’interesse all’annullamento – allo stato solo potenziale – si potrebbe verificare solo a seguito della revoca degli effetti del concorso da parte degli organi competenti dell’Ateneo al momento solo “suggerita” dalla Commissione, incompetente a deliberare l’annullamento della procedura.
L’Ateneo ha, poi, preso atto dell’esito della riunione della Commissione e, nell’inviare la nota del 22 maggio 2018 a mezzo pec al Dott. Barresi, ha altresì comunicato allo stesso che avrebbe proceduto alla valutazione degli “opportuni provvedimenti da adottare (anche riguardo alla continuità del rapporto di lavoro della dott.ssa Coco) tenendo conto di tutti gli interessi coinvolti”.
Lo stesso ricorrente, peraltro, rileva correttamente che il potere di revoca in autotutela del concorso, anche in applicazione del principio del contrarius actus, non spetta alla Commissione, la quale è “organo interno al procedimento concorsuale” avviato dall’organo direttivo dell’Ateneo; né risulta che l’Amministrazione abbia riconosciuto in capo alla Commissione tale potere.
Ne consegue che, come eccepito dall’Università, la domanda di annullamento è inammissibile per difetto d'interesse, essendo la nota della commissione impugnata una nota a contenuto non decisorio e non autonomamente lesiva per il ricorrente per le dette ragioni.
8. Conclusivamente le domande di cui al ricorso vanno dichiarate inammissibili e per il resto respinte come in parte motiva, mentre le spese, in considerazione della peculiarità della fattispecie, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e per il resto lo rigetta come in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Maria Stella Boscarino, Consigliere
Giuseppina Alessandra Sidoti, Primo Referendario, Estensore
 Pubblicato il 04/12/2018