#3656 TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 aprile 2018, n. 879

Gara pubblica in materia di appalti-Par condicio competitorum

Data Documento: 2018-04-30
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’art. 38, primo comma, lettera m – quater),  del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163- disposizione abrogata dal d.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ma vigente ratione temporis – non consente la partecipazione ad uno di quegli operatori economici che “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Com’è noto la finalità della norma è la salvaguardia della par condicio competitorum nell’ambito di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, valore che potrebbe essere pregiudicato dalla presenza di concorrenti le cui relazioni intersoggettive potrebbero escluderne l’indipendenza in fase partecipativa; è altrettanto noto che la giurisprudenza qualifica tale ipotesi come fattispecie di mero pericolo, non richiedendo di conseguenza l’effettiva compromissione dell’andamento del confronto concorrenziale, ma dovendosi comunque suffragare l’ipotesi di unicità del centro decisionale mediante un’attenta ed adeguata attività istruttoria; tanto, all’evidente fine di bilanciare esigenze di par condicio con l’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis.

Contenuto sentenza
N. 00879/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00288/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 288 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Edilzeta S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Trimboli, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Firenze 225; 
contro
Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliata in Catania, via Vecchia Ognina, 149; 
nei confronti
Cofedil di Ferrante Giuseppe Mario, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Arcifa in Catania, via Gabriele D'Annunzio N. 111; 
Consorzio Artigiano Edile Comiso, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Schininà, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Eleonora Puglisi in Catania, via Pola N. 36; 
e con l'intervento di
ad opponendum:
I.Co.Ser. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Comandè, Patrizia Saiya, Filippo Morici, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Liliana D’Amico in Catania, via V. Giuffrida, 37; 
per l'annullamento
quanto al ricorso principale:
dell’atto senza data (presumibile successivo al verbale di gara del 17.1.2017 ivi menzionato), concernente l'esito provvisorio (tale qualificato dalla stazione appaltante) della gara di appalto della procedura aperta per dell'esito provvisorio della gara di appalto della procedura aperta per l'affidamento dell'accordo quadro dei lavori di manutenzione degli spazi didattici, dei servizi comuni e del patrimonio immobiliare universitario;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
1) della nota dell'Università degli Studi di Messina datata 15.11.2017 s.n. prot., con cui è stato reso noto che con verbale di gara del 9.11.2017 la procedura aperta per l'affidamento dell'accordo quadro dei lavori di manutenzione degli spazi didattici, dei servizi comuni e del patrimonio immobiliare universitario, è stata aggiudicata in via provvisoria al Consorzio Artigianato Edile Comiso – C.A.E.C. che ha offerto il ribasso del 32,523%, indicando infine i concorrenti rimasti in gara in totale 138 su 178;
2) del verbale di gara predetto del 9.11.2017 laddove dispone l'aggiudicazione provvisoria della procedura aperta di che trattasi in favore del CAEC e dispone per ammesse in gara 138 concorrenti e ne esclude 40, erroneamente ed illegittimamente, giacché avrebbero dovute essere escluse, e sono state illegittimamente ammesse, altre due concorrenti, e cioè le ditte SAC S.r.l. e Sgrò Alberto Alvaro Daniele;
3) per quanto di ragione, ove occorresse, dell’atto emesso dall'Università di Messina il 13.12.2017 a riscontro per rigetto della nota di contestazione presentata dalla società ricorrente il 27.11.2017, ritenendo erroneamente ed illegittimamente che i due predetti concorrenti non avrebbero dovuto essere esclusi, confermando in tal modo l'aggiudicazione provvisoria sopra impugnata;
4) di ogni altro atto o provvedimento antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso o consequenziale a quelli sopra impugnati, ivi compreso, ove occorresse e per quanto di utilità l'eventuale atto e/o provvedimento concernente, ove esistente, di aggiudicazione definitiva della procedura di che trattasi, la eventuale stipula del contratto di appalto, il contratto d'appalto medesimo ove esistente ed eventualmente sottoscritto tra le parti, e, ove per intesi intervenuta, la consegna dei lavori.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cofedil di Ferrante Giuseppe Mario, dell’Università degli Studi di Messina e del Consorzio Artigiano Edile Comiso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
A. - Con bando di gara, ritualmente, pubblicato l’Università degli Studi di Messina determinava di procedere, attraverso l’istituto dell’accordo quadro, ex art. 59 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, all’affidamento dei “Lavori di manutenzione degli spazi didattici, dei servizi comuni e del patrimonio immobiliare universitario, dislocato in tre poli del territorio cittadino – CIG 6587682728”, da aggiudicarsi con il criterio “del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 comma 2 lett. a), 86 comma 1, e con l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9 del D.Lgs. n° 163/2006 s.m.i.”.
A tale procedura partecipavano 178 imprese tra cui l’A.T.I. Icoser la Edilzeta S.p.A., la Cofedil di Ferrante Giuseppe Mario, la Coger S.r.l., la Eredi Geraci Salvatore S.r.l. e la Geraci Giuseppe Costruzioni S.r.l..
La Commissione di gara - dopo aver proceduto a calcolare la soglia di anomalia nella misura di 32,517 punti percentuali - provvedeva ad aggiudicare in via provvisoria l’appalto in parola in favore dell’Impresa Cofedil di Ferrante Giuseppe Mario che aveva offerto un ribasso pari al 32,205% rispetto al prezzo posto a base di gara.
Avverso detta aggiudicazione provvisoria la Edilzeta ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendo l’esclusione dalla procedura di gara per cui è causa delle imprese Coger s.r.l., Eredi Geraci Salvatore S.r.l. e Geraci Giuseppe Costruzioni S.r.l.., al fine di veder modificata la graduatoria e divenire la nuova aggiudicataria dell’appalto.
La società ricorrente lamenta che le suddette imprese avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura ad evidenza pubblica in parola per violazione del disposto normativo contenuto nell’art. 38 comma 1, lett. m) quater del codice degli appalti ai sensi del quale devono essere esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori i concorrenti che “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Sotto tale profilo deduce in particolare che:
- le tre predette imprese costituiscono tra esse un Consorzio stabile denominato IMPREGEMI, composto complessivamente da 4 imprese di cui tre sono le predette società concorrenti alla gara di che trattasi (la quarta è tale impresa denominata MICO s.r.l.);
- la Coger s.r.l., la Geraci Giuseppe Costruzioni s.r.l. e la Eredi Geraci Salvatore S.r.l. costituiscono e sono connesse tra esse, essendo proprietarie esclusive pro-quote uguali, di una tale società denominata CO.ED.IN. S.p.A.;
- il presidente del C.d.A. di tale società per azioni è Geraci Vincenzo, che al contempo è il legale rappresentante della concorrente CO.GER s.r.l.;
- fra i cinque amministratori della CO.ED.IN S.p.A. vi sono pure i Sigg.ri Geraci Enzo, Geraci Michelangelo, Geraci Gianluca e Geraci Umberto.
B. - Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità degli atti impugnati si sono costituiti l’Università degli Studi di Messina e la Cofedil.
È altresì intervenuta ad opponendum la I.CO.SER. S.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituenda con la Edile V.N.A. soc.): avendo a sua volta proposto innanzi a questo Tar il ricorso n. 316/2017 di r.g. al fine di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto in parola, deduce che l’accoglimento del presente ricorso modificherebbe la media dei ribassi in maniera tale da far venir meno l’interesse a coltivare il proprio ricorso.
C. - Con ordinanza del 10 marzo 2017 n. 178 la domanda cautelare di parte ricorrente è stata accolta.
D. - Con ordinanza dell’1 giugno 2017, n. 1273, regolarmente adempiuta, la resistente Università è stata onerata di depositare una relazione sulla vicenda dedotta in contenzioso, corredata da ogni atto o documento utile ai fini del giudizio.
E. - Con ricorso per motivi aggiunti la Edilzeta ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo che:
1) a seguito dell'intervento giudiziale e per il rilievo di ulteriori interventi della stazione appaltante, anche in relazione alle contestazioni pervenienti da altri concorrenti, dalla gara risultano esclusi 40 concorrenti (cfr. verbale del 9.11.2017) a fronte dei 17 che originariamente risultavano per esser tali nel verbale del 17.1.2017, già oggetto di impugnazione mercé il ricorso principale;
2) fra gli ammessi, tuttavia, oltre all’aggiudicatario provvisorio e alla società ricorrente, risultano pure i concorrenti Sac S.r.l. e Sgrò Alberto Alvaro Daniele, le cui offerte hanno concorso a determinare la media di gara e la soglia di anomalia determinata pari a 32,576%, sulla cui scorta l’Amministrazione appaltante ha proceduto all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore del C.A.E.C. che ha offerto il ribasso del 32,523%.
Secondo la ricorrente i due predetti concorrenti avrebbero dovuto essere esclusi dalla procedura ad evidenza pubblica de qua per violazione sempre del citato art. 38 comma 1, lett. m) quater. Sotto tale profilo risulterebbe decisiva la circostanza che Sgrò Alberto Alvaro è proprietario di una quota del 30% della SAC S.r.l. (il 70% è di proprietà di Sgrò Nicoletta).
Per resistere al ricorso per motivi aggiunti si è costituito il Consorzio Artigiano Edile Comiso (C.A.E.C.).
Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
F. - Ciò premesso, rileva il Collegio che, in vista dell’udienza di merito, la predetta Università ha depositato documenti (v. nota prot. n. 0092101 del 13/12/2017 e gli allegati verbali n. 68 dell’11.10.2017, n. 69 del 12.10.2017, n. 70 del 30.10.2017, n. 71 del 6.11.2017 e 72 del 9.11.2017) da i quali risulta che la Commissione, nel corso delle riunioni del 12 ottobre e del 9 novembre 2017, ha proceduto all’esclusione di due concorrenti (plichi n. 84 e n. 163) ed ha calcolato la nuova soglia di anomalia, che è risultata pari a 32,576; il concorrente che si è avvicinato di più per difetto alla citata soglia è stato il Consorzio Artigiano Edile Comiso soc. coop. C.A.E.C. (plico n. 21), al quale l’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente.
Tale circostanza - come condivisibilmente rilevato dalla difesa della controinteressata (che richiama Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3257) - va ad incidere sulla persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso principale che, pertanto, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
G. - Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto che, anche in seguito al ricalcolo della soglia di anomalia, l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto non sarebbe potuta avvenire in favore della C.A.E.C. In particolare ha sostenuto che:
1) la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere i concorrenti Sac S.r.l. e Sgrò Alberto Alvaro Daniele, le cui offerte hanno concorso a determinare la media di gara e la soglia di anomalia determinata pari a 32,576%, sulla cui scorta l’Amministrazione appaltante ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria dell'appalto in favore del C.A.E.C. che ha offerto il ribasso del 32,523%;
2) sotto tale profilo risulterebbe decisiva la circostanza che Sgrò Alberto Alvaro è proprietario di una quota del 30% della SAC S.r.l. (il 70% è di proprietà di Sgrò Nicoletta);
3) sarebbe evidente l’alterazione della genuinità del confronto concorrenziale tra le imprese in sostanziale situazione di relazione di fatto (ma anche di diritto) per la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte economiche che propongono, rimanendo falsato il calcolo delle medie, l’esito della gara e la conseguente aggiudicazione che l'Amministrazione appaltante ha fatto in favore del C.A.E.C.;
Sulla scorta di tali premesse, la ricorrente ha concluso che, rifatta correttamente la media tra le offerte dei concorrenti da mantenere in gara (dovendosene escludere 42 e non 40) l’appalto si cui si discute, avrebbe dovuto esserle aggiudicato (come da conteggi allegati al ricorso per motivi aggiunti).
Con riferimento alla suesposta censura, il Collegio, a prescindere dai rilevi di improcedibilità e/o di inammissibilità mossi dalla controinteressata nella memoria conclusiva, ne rileva comunque l’infondatezza.
L’art. 38, primo comma, lettera m - quater) del D.Lgs. n. 163/2006 - disposizione abrogata dal D.Lgs. n. 50/2016 ma vigente ratione temporis - non consente la partecipazione ad uno di quegli operatori economici che “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Com’è noto la finalità della norma è la salvaguardia della par condicio competitorum nell’ambito di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, valore che potrebbe essere pregiudicato dalla presenza di concorrenti le cui relazioni intersoggettive potrebbero escluderne l’indipendenza in fase partecipativa; è altrettanto noto che la giurisprudenza qualifica tale ipotesi come fattispecie di mero pericolo, non richiedendo di conseguenza l’effettiva compromissione dell’andamento del confronto concorrenziale, ma dovendosi comunque suffragare l’ipotesi di unicità del centro decisionale mediante un’attenta ed adeguata attività istruttoria; tanto, all’evidente fine di bilanciare esigenze di par condicio con l’altrettanto fondamentale principio del favor partecipationis.
Ciò posto, all’esito dell’approfondimento proprio della sede di merito e re melius perpensa rispetto alla delibazione assunta in fase cautelare, il Collegio ritiene che meriti condivisione l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica “relazione, anche di fatto” fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un’indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto “[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale”. (Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; cfr. anche, ex plurimis, Cons. Stato Sez. VI, 17-01-2017, n. 169; Cons. Stato, V, 20.8.2013 n. 4198, Cons. Stato VI, 22.2.2013 n. 1091, Cons. Stato, VI, 8.5.2012 n. 2657).
Tale orientamento è stato ribadito anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza n. 501/2017 del 21 novembre 2017 (di conferma della sentenza del TAR Palermo, Sez. III, n.850/2017 del 23.3.2017) la quale è intervenuta, con riferimento ad altra procedura, proprio sulla questione della legittimità della ammissione delle imprese COGER s.r.l., Eredi Geraci Salvatore s.r.l., Geraci Giuseppe Costruzioni s.r.l. e della rilevanza ai fini dell’ammissione alle gare del loro collegamento, invocato dalla ricorrente anche nel presente giudizio.
Nel caso di specie non si ravvisa l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (“elementi critici dirimenti” secondo la sopra citata giurisprudenza) dovendosi piuttosto rilevare che la mera constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’Amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione di appalto.
La Commissione non ha rilevato elementi gravi, univoci e concordanti idonei ad attestare la riconducibilità delle offerte dei detti concorrenti ad un unico centro decisionale. Allo stesso modo la ricorrente si è limitata ad indicare in modo generico la “relazione” fra tali concorrenti da cui ha desunto il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. Tuttavia non ha dimostrato che detta relazione ha comportato che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale.
In definitiva, per le considerazioni che precedono, il ricorso per motivi aggiunti va rigettato in quanto destituito di giuridico fondamento.
H. - Le spese possono compensarsi tra tutte le parti in ragione del complessivo esito del giudizio e del non univoco orientamento della giurisprudenza sulla questione di merito trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso principale e rigetta il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 8 febbraio 2018, 22 febbraio 2018 e 22 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente
Dauno Trebastoni, Consigliere
Francesco Mulieri, Referendario, Estensore
 Pubblicato il 30/04/2018