#3657 TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 4 maggio 2018, n. 404

Gara pubblica in materia di appalti-Parere vincolante Anac-Applicazione

Data Documento: 2018-05-04
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La disciplina dettata dall’art. 3 del “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, del d.lgs. 50/2016”, adottato dall’ANAC per regolare nel dettaglio la materia, stabilisce che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante” : in sostanza, il parere assume portata vincolante solo quando la richiesta sia stata formulata dalle (o quanto vi abbiano aderito) formalmente tutte le parti interessate.

Contenuto sentenza
N. 00404/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01007/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1007 del 2017, proposto da: 
Labosystem s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna, in Cagliari, via Sassari n. 17; 
contro
Università degli Studi di Cagliari, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, ivi domiciliataria in via Dante n. 23/25; 
nei confronti
Momo Line s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Federico Pinna, in Cagliari, via Riva Villasanta n. 233; 
per l'annullamento, previa sospensione:
- del provvedimento Prot. DD 764/17 del 26/10/2017, comunicato a mezzo PEC il successivo 2 novembre 2017, con cui l'Università degli Studi di Cagliari ha disposto l'annullamento dell'aggiudicazione alla Labosystem s.r.l. della procedura aperta per l'affidamento della fornitura e installazione di Cappe chimiche a flusso laminare da destinare ai Laboratori dell'Università degli Studi di Cagliari, “Nuovo Complesso di Monserrato” CUP F32E10000080008 – CIG 5810418C9B, con contestuale aggiudicazione definitiva all'operatore Momo Line s.r.l.;
- della comunicazione del 27 ottobre 2017, trasmessa sempre il successivo 2 novembre 2017, con cui l'Università di Cagliari ha comunicato l'esclusione di Labosystem dalla medesima procedura di gara, nonché, incidenter tantum della delibera dell’ANAC n. 673 del 14 giugno 2017 (se ed in quanto rilevante), dell'escussione della fideiussione ed eventuale segnalazione all'ANAC (non conosciute), dei verbali di gara;
e per la dichiarazione:
- di inefficacia, nullità, annullamento e/o decadenza del contratto (non cognito) eventualmente stipulato fra l'Università di Cagliari e la Momo Line s.r.l.
nonché, per la condanna:
- al risarcimento dei danni tutti subìti dalla Labosystem, in conseguenza del mancato affidamento della fornitura de qua, da ristorare in forma specifica nonché, in subordine, per equivalente economico.
 Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Cagliari e della Momo Line s.r.l.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 FATTO
Con Bando pubblicato in data 8 settembre 2016, l’Università di Cagliari (da qui in poi soltanto “Università”) aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “fornitura e installazione di cappe chimiche e a flusso laminare destinate ai laboratori dell’Università, dislocati a Monserrato nel nuovo complesso edilizio denominato Blocco A”, con importo a base d’asta di euro 384.700,00.
Il Capitolato Speciale di gara prevedeva, all’art. 2, che le cappe oggetto della fornitura dovevano “possedere Certificato EN 14175 parte 1-2-3-6 (e 7 per le cappe chimiche per attacchi acidi ad alta temperatura) rilasciato da ente accreditato, oltre ad essere accompagnate da test report (per ogni tipologia di cappa richiesta), inerente i dispositivi di sicurezza applicati secondo le EN 14175 Parte 2 ed il grado di robustezza secondo le EN 14175 parte 3 […]” e, al successivo art. 6, precisava che le cappe dovevano avere una lunghezza modulare pari a 1500 mm. o, comunque, dimensioni conformi alle norme EN 14175 Parte 2, come da relative Certificazioni da allegare alle schede tecniche, insieme ai cc.dd. test report.
Alla gara erano state ammesse cinque ditte, tra le quali, con determinazione dirigenziale 22 dicembre 2016, n. 865, l’Università aveva inizialmente aggiudicato la fornitura a Labosystem s.r.l. (da qui in poi soltanto “Labosystem”), prima in graduatoria con 72,828 punti (di cui 55 per l’offerta tecnica e 17,828 per quella economica), seguita da Momo Line s.r.l. (da qui in poi soltanto “Momo”) con 58,017 punti (di cui 19,563 per l’offerta tecnica e 38,455 per quella economica) e dalla Asem s.r.l. (da qui in poi soltanto “Asem”) con 52,757 punti (di cui 28.313 per l’offerta tecnica e 24,444 per quella economica).
In data 19 gennaio 2017 la Asem aveva chiesto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a Labosystem, ma tale richiesta era stata respinta dalla Commissione di gara, con decisione del 25 gennaio 2017, comunicata all’interessata il 2 febbraio 2017.
In data 7 febbraio 2017 la Asem aveva proposto all’ANAC istanza di parere sulla regolarità della procedura, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, evidenziando che, a suo parere, le offerte tecniche presentate da Labosystem e da Momo erano difformi da quanto previsto dalla lex specialis di gara: - quella di Labosystem perché (in relazione a 2 modelli) aveva a oggetto cappe di lunghezza superiore a quanto indicato nel Capitolatooltre che sprovviste dei richiesti test report; - quella della Momo perché sprovvista di questi ultimi.
Più nello specifico, Asem aveva sottoposto all’Autorità i seguenti quesiti:“1) Dica, cod. On.le Autorità, se l’offerta della concorrente che non alleghi alla documentazione di gara la certificazione EN14175, parte 7, relativamente alla fornitura dei moduli cappa chimica per attacchi acidi ad alta temperatura da 1500 mm richiesti dalla lex specialis, sia difforme da quanto previsto dal capitolato speciale d’appalto (art. 4 e 6) e, in ragione di ciò, sia inadeguata in rapporto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante per il contratto da affidare, chiarendo al contempo se una tale carenza comporti l’esclusione dalla gara e/o la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio. 2) Dica, cod. On.le Autorità, se l’offerta della concorrente che non alleghi alla documentazione i tests report per ogni tipologia di cappa inerente i dispositivi di sicurezza applicati secondo le EN 14175 parte 2 ed il grado di robustezza secondo le EN 14175 parte 3, sia difforme da quanto previsto dal capitolato speciale d’appalto (art. 4 e 6) e, in ragione di ciò, sia inadeguata in rapporto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante per il contratto da affidare, chiarendo al contempo se una tale carenza comporti l’esclusione dalla gara e/o la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio”.
L’ANAC, con nota 15 maggio 2017, aveva chiesto chiarimenti alla stazione appaltante e alle altre parti interessate: Labosystem, con propria memoria, aveva evidenziato che per i modelli di cappa contestati aveva presentato la richiesta certificazione e che le cappe, effettivamente di dimensioni leggermente superiori ai 1500 mm. “di base” (esattamente “1800 mm.”), erano da considerare, comunque, conformi alla normativa tecnica di riferimento; così come la Momo aveva evidenziato che la propria offerta era corredata di apposita certificazione attestante che le cappe proposte erano conformi ai requisiti delle norme EN 14175 parti 1-2-3-6-7.
All’esito dell’istruttoria, con deliberazione 14 luglio 2017, n. 673, l’ANAC ha emesso il parere richiesto, concludendo, qui in sintesi, “che l’offerta della società Labosystem S.r.l. non sia conforme alle previsioni dell’art. 6 del Capitolato speciale di gara e che in ogni caso, una lunghezza maggiore delle cappe, ovvero 1800 mm. in luogo dei richiesti 1500 mm, non possa essere considerata come proposta migliorativa ai sensi della normativa vigente”; la stessa Autorità si è, invece, pronunciata in senso positivo sull’offerta tecnica presentata dalla Momo, in quanto “pur in assenza di un riscontro sul punto da parte della S.A. che ne confermi la regolarità, si deve rilevare che la stessa impresa ha comunque allegato alle proprie memorie la documentazione relativa ai test report che dichiara essere stata depositata in sede di gara come richiesto dal Capitolato Speciale”.
La Commissione giudicatrice, riunitasi per esaminare il parere dell’ANAC, a verbale dell’1 agosto 2017 ha condiviso “le ragioni poste a base dell’interpretazione fornita dall’ANAC nella delibera n. 673 del 14.06.2017 in ordine: a) al fatto che il bando di gara indichi quale misura preferenziale la lunghezza di 150 cm in luogo di 180; b) al fatto che la lunghezza di 180 cm. non possa essere considerata requisito migliorativo”.
Pertanto, dopo aver ricevuto diffida in tal senso da parte della Momo, la stazione appaltante -con determinazione dirigenziale 26 ottobre 2017, Prot. DD 764/17- si è uniformata al parere ANAC, annullando in autotutela l'aggiudicazione della fornitura a Labosystem e affidandola alla seconda classificata Momo, come da comunicazione alle parti del 2 novembre 2017.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Labosystem ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, nonché il risarcimento (prima di tutto in forma specifica) del danno subito, sulla base di censure che saranno esaminate nella parte in diritto.
Si è costituita in giudizio l’Università, sollecitando la reiezione del ricorso.
Si è, altresì, costituita in giudizio la Momo, concludendo negli stessi termini e preliminarmente eccependo la tardività e inammissibilità del ricorso.
Alla camera di consiglio del 24 gennaio 2018, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la causa è stata rinviata al merito.
È seguito lo scambio di memorie difensive con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione, ma è stata poi riportata alla camera di consiglio del 3 maggio 2018 allo scopo di assicurare la piena chiarezza della decisione, a seguito di un inconveniente tecnico verificatosi nei giorni successivi al 4 aprile 2018.
E’ accaduto, infatti, che -per un mal funzionamento del sistema informatico in fase di “elaborazione automatica” dei dati- per alcuni giorni successivi alla predetta camera di consiglio (e sino all’intervento correttivo dei tecnici informatici) risultavano leggibili sul sito informatico istituzionale della Giustizia Amministrativa due versioni discordanti della pronuncia conclusiva del presente giudizio, l’una di rigetto del ricorso e l’altra, invece, di accoglimento dello stesso; per giunta, sempre a causa del citato errore di sistema, lo stesso sito informatico istituzionale indicava come sottoscritta e pubblicata la versione recante il rigetto del ricorso, mentre essa era una mera “bozza di lavoro” e la decisione realmente assunta dal Collegio era, invece, di accoglimento del ricorso, l’unica sottoscritta sia dal relatore che dal presidente e l’unica da quest’ultimo inviata alla Segreteria ai fini della pubblicazione.
DIRITTO
Prima di tutto devono essere esaminate le eccezioni di rito sollevate dalla difesa della controinteressata, che non meritano di essere condivise.
Infondata è, in primo luogo, l’eccezione di tardività, che fa leva sulla mancata impugnazione immediata del parere reso dall’ANAC, che secondo la Momo sarebbe stato direttamente lesivo.
Giova rilevare, al riguardo, che tale parere è stato emesso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in base al sopra citato tenore normativo, il parere ANAC oggetto della presente controversia non può considerarsi vincolante nei confronti delle parti che non avevano aderito alla relativa richiesta e tale assunto trova ulteriore conferma nel “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, del d.lgs. 50/2016”, adottato dall’ANAC in data 5 ottobre 2016, ove all’art. 3 si prevede espressamente che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”.
Nel caso di specie il parere era stato richiesto dalla terza classificata Asem e alla sua richiesta non aveva aderito, tra gli altri, la stazione appaltante, la quale non era, dunque, formalmente vincolata alla risposta fornita dall’ANAC: a ciò consegue, con tutta evidenza, che il parere non assumeva carattere di lesività diretta nei confronti di Labosystem, essendo ancora possibile che l’amministrazione se ne discostasse, per cui la stessa ricorrente non aveva alcun onere di immediata impugnazione; né, infine, può considerarsi “adesione postuma” alla richiesta di parere la sola presentazione di memorie difensive innanzi all’ANAC, come sostiene la difesa di Momo, essendo evidente la differenza che intercorre tra il consenso a sottoporsi al “rito precontenzioso” e la semplice esigenza di difendersi nell’ambito dello stesso, instauratosi per iniziativa altrui (su tali aspetti si tornerà anche in seguito, in sede di esame del ricorso nel merito).
Tale impostazione di fondo conduce a ritenere infondata anche l’ulteriore eccezione di rito sollevata dalla difesa della controinteressata, secondo cui il ricorso avrebbe dovuto essere notificato (anche) all’ANAC in qualità di “amministrazione resistente”.
Difatti, essendo quello in esame, come detto, un parere non vincolante, il soggetto pubblico che l’ha emesso non assume la veste di “amministrazione resistente” -cioè di parte necessaria del giudizio- secondo una tradizionale e consolidata impostazione da cui il Collegio non vede ragioni per discostarsi.
Ciò posto si passa all’esame del ricorso nel merito, preannunciando sin d’ora che il secondo motivo di ricorso -inerente agli aspetti sostanziali della controversia- è fondato, il che consente di prescindere dall’esame della prima censura, relativa, invece, a profili procedimentali relativi ai tempi di presentazione della richiesta di parere all’ANAC.
Orbene con il secondo motivo la ricorrente contesta la propria esclusione sostenendo che la normativa di riferimento individui quella di 1500 mm. come “lunghezza standard” delle cappe chimiche, ma consentendo anche maggiori lunghezze; pertanto la stessa Labosystem non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (soltanto) per avere offerto (due) cappe di lunghezza superiore alla misura standard, giacché quest’ultima sarebbe stata, per l’appunto, considerata -sia dalla lex specialis di gara che dalla normativa comunitaria di riferimento- come “preferenziale” e non già come unica consentita a pena di esclusione; né, del resto, dalla legge di gara emergerebbero ragioni sostanziali per applicare il criterio in esame in termini rigorosi, il che, peraltro, lo porrebbe in contrasto con quanto stabilito dall’art. 68, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare, né fare riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5, a condizione che siano accompagnati dall'espressione o equivalente”.
La doglianza merita di essere condivisa.
Prima di tutto assume rilievo il tenore testuale dell’art. 6 del Capitolato, laddove si prevede che le cappe “dovranno avere lunghezza modulare pari a 1500 mm, comunque con dimensioni come da norme EN 14175 PARTE 2”: il rinvio alle norme EN, subito dopo la locuzione “comunque”, non può che avere il significato di considerare quella di 1500 mm. la “misura minima necessaria”, ferma restando l’idoneità (anche) di misure maggiori, purché conformi alle norme EN, come conferma anche l’ulteriore precisazione del Capitolato speciale di gara secondo cui le misure indicate “costituiscono il livello minimo richiesto e accettato”, il che allude, appunto, alla possibilità di misure superiori, purché conformi alla normativa tecnica di riferimento.
Ciò posto, risulta decisivo il fatto che le norme EN, a loro volta, all’art. 4.1 intitolato “Dimensioni” (come pacificamente riportato negli atti difensivi delle parti), consentono (anche) una dimensione diversa da quella standard di 1500 mm., purché “multipla di 100 mm”: in tale parametro rientra, dunque, a pieno titolo, la misura di 1800 mm. proposta dalla ricorrente.
Del resto, se così non fosse, non si vede in che modo le cappe di cui si discute avrebbero potuto ottenere la certificazione EN141752012, elemento, anche questo, pacifico tra le parti.
A ciò consegue che una corretta interpretazione della legge di gara -conforme al suo tenore letterale e al combinato disposto tra le disposizioni in essa previste e quelle dettate dalla normativa tecnica di riferimento- impedisce di attribuire all’art. 6 del Capitolato una portata escludente dell’offerta tecnica della ricorrente, che, peraltro, risulterebbe chiaramente illogica e sganciata da valori di carattere sostanziale, come tale illegittimamente restrittiva della concorrenza.
Né questa prospettazione trova ostacolo nell’opposto parere dell’ANAC, come sostengono le parti resistente e controinteressata attribuendo allo stesso carattere vincolante: come già si è osservato, infatti, la richiesta di parere era stata formulata dalla sola Asem (terza classificata), mentre le altre parti non vi avevano formalmente aderito, per cui trova applicazione la già richiamata disciplina dettata dall’art. 3 del “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211, del d.lgs. 50/2016”, adottato dall’ANAC per regolare nel dettaglio la fattispecie, a mente del quale “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”: in sostanza, il parere assume portata vincolante solo quando la richiesta sia stata formulata dalle (o quanto vi abbiano aderito) formalmente tutte le parti interessate, il che, come detto, non è accaduto nel caso ora in esame.
Per quanto premesso, la domanda di annullamento degli atti impugnati merita accoglimento e, con essa, anche quella di reintegrazione della ricorrente nell’aggiudicazione, come dalla stessa ugualmente richiesto, non risultando dagli atti di causa che sia nel frattempo intervenuta la stipula del contratto con la Momo.
Sussistono, comunque, giuste ragioni per compensare le spese di lite, vista l’obiettiva particolarità delle questioni giuridiche implicate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe descritto e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dispone la reintegrazione della ricorrente nella posizione di aggiudicataria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 4 aprile 2018 e 3 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere 
Pubblicato il 04/05/2018