#2082 TAR Puglia, Bari, Sez. II, 9 febbraio 2016, n. 128

Ridefinizione delle U.O.C. Azienda ospedaliero universitaria-Giurisdizione

Data Documento: 2016-02-09
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’art. 3, comma 1 bis, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, stabilisce che le unità sanitarie locali “si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” e disciplinano la loro organizzazione ed il funzionamento “con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. L’atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica”. Pertanto, gli atti di macro organizzazione adottati dal direttore generale di un’unità sanitaria locale vanno impugnati davanti il giudice ordinario.

Nell’ambito strumentale privatistico delle aziende sanitarie rientra la individuazione, con atto aziendale, delle strutture operative. Pertanto, diversamente che dalle amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro organizzazione delle aziende sanitarie sono adottate con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale strumentale. Poiché i provvedimenti amministrativi non sono mai di diritto privato, ma sono per definizione atti di diritto pubblico (e, di converso, un atto di diritto privato non è mai e non può essere un provvedimento amministrativo), ne consegue che la definizione legislativa di determinati atti come atti di diritto privato esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad essi.

In tema d’impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d’incarichi dirigenziali, perché la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d’incarichi dirigenziali conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro.

La selezione in materia di attribuzione degli incarichi di direzione di struttura complessa, prevista dall’art. 15 ter, D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, non integra un concorso in senso tecnico, anche perché articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria del direttore generale.

Contenuto sentenza
N. 00128/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01512/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1512 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Angela Maria Guerrieri, rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco, in Bari, Via Pasquale Fiore, n. 14; 
contro
Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ugo Patroni Griffi, con domicilio eletto presso Ugo Patroni Griffi, in Bari, piazza Luigi di Savoia, n.41/A; Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mariangela Rosato, Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Bari, L.Re N. Sauro, n. 31-33; Università degli Studi di Bari, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, Via Melo, n.97; Ospedale Giovanni XXIII, in persona del Direttore Generale pro tempore; Corte dei Conti - Procura Regionale; 
nei confronti di
Susan G. Komen Italia Onlus; 
per l'annullamento
- della deliberazione del Direttore Generale p.t. n. 1182 del 23 settembre 2014;
- ove occorra, delle citate delibere di Giunta Regionale pugliese n. 1388 del 21.06.2011 e n. 3008 del 27.12.2012, ove interpretate in senso coordinato con la delibera n. 1182 del 23.9.2014;
- ove occorra e nei limiti dell’interesse della ricorrente dell’atto d’intesa tra il Direttore Generale del Policlinico di Bari e il Magnifico Rettore dell’Università di Bari del 18.12.2012;
- ove occorra, della deliberazione del Direttore Generale del Policlinico n. 1592 del 31.12.2012, ove sia ritenuto atto fondante e presupposto della delibera n. 1182 del 23.9.2014;
-ove occorra, del protocollo di intesa tra Regione Puglia e Università di Bari del 3.9.2013;
- ove occorra, del successivo atto di intesa tra le medesime parti di cui al punto precedente del 30.10.2013;
- dell’atto di aggiornamento dell’allegato B”del protocollo di intesa tra Regione Puglia e Università;
- delle note n. AOO151/0001895 del 27.2.2014 e n. AOO151/0007774 del 7.7.2014;
- di ogni altro atto precedente, seguente e/o comunque connesso a quelli gravati;
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente a vedersi riconosciuta la posizione di direzione dell’U.O.C. di Radiodiagnostica 2 ospedaliera, a indirizzo senologico SARIS;
nonché ancora, per il risarcimento dei danni subìti e subendi dalla ricorrente in ragione della determinazione del D.G. del Policlinico e degli atti ivi connessi ed impugnati;
- e con i Motivi Aggiunti depositati il 12 marzo 2015:
- della nota provvedimentale denominata "disposizione di servizio" a firma del Direttore generale e del Direttore Sanitario del Policlinico di Bari, prot. n. 249 del 5/1/2015, pervenuta alla ricorrente nei giorni successivi;
- dell'autodefinito "verbale" della riunione "organizzativa" del 19.01.2015, in pretesa esecuzione della nota provvedimentale di cui innanzi;
- di ogni altro atto presuntivamente di stampo organizzativo, per l'U.O.C., di Radiodiagnostica II Ospedaliera ad indirizzo senologico, tuttora vigente, ivi compreso il prospetto dei turni di servizio, prot. n.109/0/7/6, contenente nuovi orari di servizio.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, della Regione Puglia e dell’Università'degli Studi di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco, per la ricorrente, avv. Mariangela Rosato, per la Regione e avv. Giuseppe Campanile, su delega dell'avv. Ugo Patroni Griffi, per l'Azienda;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La dott.ssa Angela Maria Guerrieri ha adito questo Tribunale, chiedendo preliminarmente l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero –Universitaria Consorziale Policlinico di Bari avente ad oggetto “ridefinizione delle Unità Operative Complesse dell’Azienda Ospedaliero Universitaria “Consorziale” Policlinico - Giovanni XXIII di Bari in applicazione dei “Parametri standard regionali per l’individuazione di strutture semplici e complesse, posizioni organizzative e coordinamenti per il personale delle Aziende ed Enti del SSR ex art. 12, co. 1, lett.b) Patto della Salute 2010-2012”.
Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, eccesso di potere per carenza assoluta di potere, sviamento, erronea presupposizione di fatto, disparità di trattamento, violazione del giusto procedimento e dei principi di buona amministrazione, eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, violazione del principio del contrarius actus, violazione del deliberato di G.R.P. n. 1388 del 22.6.11 e n. 3008 del 27.12.2012, violazione del protocollo di Intesa tra Regione Puglia e Università di Bari del 3.9.2013.
Con atto depositato in data 13.12.2014 si è costituita in giudizio la Regione Puglia, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo comunque la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Con atto depositato in data 13.12.2014 si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari parimenti eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo comunque la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Con Ordinanza n. 762 del 18.12.2014 questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, precisando tuttavia che la questione della giurisdizione necessitava di adeguato approfondimento in sede di merito.
Con atto depositato in data 22.1.2015 si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Bari chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 12.3.2015 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con istanza cautelare avverso la nota avente ad oggetto “disposizione di servizio” con la quale è stata conferita al Prof. Giuseppe Angelelli la responsabilità delle attività di senologia della ex U.O. complessa Radiodiagnostica II Ospedaliera ad Indirizzo Senologico e la cura della riorganizzazione ed implementazione, nonché avverso alcuni atti ad essa collegati.
Con Ordinanza n. 223 del 17.4.2015, riformata dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con Ordinanza n. 3064 del 9.7.2015, questo Tribunale ha accolto parzialmente l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente con i motivi aggiunti; più nello specifico, questo Tribunale ha sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato limitatamente alla parte in cui pareva consolidare la trasformazione del SARIS da struttura complessa a struttura semplice, evidenziando sempre che la questione di giurisdizione necessitava di adeguato approfondimento in sede di merito.
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, in particolare, ha ritenuto che la questione di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione richiedeva un approfondimento “trattandosi di cognizione di un provvedimento, rappresentativo della nuova articolazione funzionale e organizzativa di cui l’Azienda si sta dotando, che appare disciplinato, in coerenza con il carattere imprenditoriale dalla stessa Azienda, dal diritto privato di modo che la giurisdizione appare appartenere al giudice ordinario”.
All’udienza pubblica del 26 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - L’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata sia dalla Regione Puglia, sia dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari è fondata in quanto, come evidenziato dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con il ricorso principale è stato impugnato un atto organizzatorio, rappresentativo della nuova articolazione funzionale e organizzativa di cui l’Azienda si sta dotando, disciplinato, in coerenza con il carattere imprenditoriale della stessa Azienda, dal diritto privato, determinando la giurisdizione del giudice ordinario.
In merito si osserva che il comma 1 bis, dell'art. 3, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, introdotto dall’articolo 3, comma 1, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229, stabilisce che le unità sanitarie locali “si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale” e disciplinano la loro organizzazione ed il funzionamento “con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. L'atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica”.
Con Ordinanza n. 2031 del 30 gennaio 2008 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che gli atti di macro organizzazione adottati dal Direttore generale di un’Unità sanitaria locale vanno impugnati davanti il Giudice ordinario, attesa la peculiarità della normativa di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 502/1992, diversa da quella delineata dall'art. 2 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
In particolare, secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: “nell'ambito strumentale privatistico rientra la individuazione, con atto aziendale, delle strutture operative. Pertanto, diversamente che dalle amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie sono adottate con atto di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale strumentale…Poiché i provvedimenti amministrativi non sono mai di diritto privato ma sono per definizione atti di diritto pubblico (e, di converso, un atto di diritto privato non è mai e non può essere un provvedimento amministrativo) ne consegue che la definizione legislativa di determinati atti come atti di diritto privato esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad essi” (Cass. civile, sez. un., 30 gennaio 2008, n. 2031. In merito vedasi anche T.A.R. Bologna, sez. I, 27 dicembre 2010, n. 8401; Cass. civile sez. un., 22 luglio 2013, n. 17783; Cass. civile sez. un., 4 luglio 2014, n. 15304; Cass. civile sez. un., 7 luglio 2014, n. 15430).
Peraltro, neppure la domanda di accertamento del diritto della ricorrente ad essere confermata e nominata formalmente in via definitiva quale dirigente della U.O.C. – S.A.R.I.S. – rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che, sussistendo tra l’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e la dott.ssa Angela Maria Guerrieri un rapporto di lavoro, la questione circa la conferma e la nomina definitiva quale dirigente, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario che disapplica, se illegittimi, gli atti amministrativi presupposti.
Anche la domanda di annullamento della disposizione di servizio relativa al conferimento al Prof. Giuseppe Angelelli della responsabilità delle attività di senologia della ex U.O. complessa Radiodiagnostica II Ospedaliera ad indirizzo Senologico, nonché della riorganizzazione ed implementazione, contenuta nei motivi aggiunti, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di mero atto di micro-organizzazione e comunque di conferimento di incarico dirigenziale da parte del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari.
Sul punto, si rinvia a quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 28819 del 27.12.2011 che richiama l'ordinanza n. 21060 del 2011: “a) in tema d'impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d'incarichi dirigenziali, perché la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all'assunzione od alla progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d'incarichi dirigenziali - i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonché in possesso della relativa qualifica - conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro (C. Cass. nn. 14252 dei 2005, 4275 del 2007, 5078 del 2008, 26799 del 2008 e 20979 del 2009);
b) analogo principio era stato ribadito pure per quanto riguardava più in particolare il settore sanitario, precisandosi al riguardo che la selezione prevista dall'art. 15 ter, introdotto nel D.Lgs n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13, non integrava un concorso in senso tecnico, anche perché articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria del direttore generale (C. Cass. nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008)” (nello stesso senso si sono pronunciati Cass. civ., sez. un. 27 febbraio 2002, n. 2954; Cass. civ., sez. un., 6 marzo 2009, n. 5457; Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8850; T.A.R. Bologna, sez. I, 27 dicembre 2010, n. 8401; T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, 30 novembre 2010, n. 4005 e da ultimo T.A.R. Puglia –Bari, Sez. II, 22 gennaio 2015, n. 120).
Anche la domanda di annullamento dell’ordine di servizio del Prof. Giuseppe Angelelli, contenuta nei motivi aggiunti, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di mero atto di micro-organizzazione incidente sulla concreta gestione del rapporto di lavoro (in merito, Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2014, n. 6129).
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso indicato in epigrafe e sui relativi motivi aggiunti in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nel rispetto del termine di cui all’art. 11 del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 104/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Giacinta Serlenga, Presidente FF
Paola Patatini, Referendario
Flavia Risso, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)