#3733 TAR Puglia, Bari, Sez. I, 24 maggio 2018, n. 743

Università e Servizio Sanitario Nazionale-Conferimento incarico di direzione di struttura

Data Documento: 2018-05-24
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’articolo 5, comma 5, del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, prevede, expressis verbis, che “L’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori dell’incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa ai sensi dell’art. 3, comma 2, è effettuata dal direttore generale d’intesa con il rettore……”, così ammettendo la possibilità di attribuire la posizione apicale che il ricorrente ambisce a ricoprire a soggetti  muniti del titolo di ricercatore e non solo di professore, coerentemente anche con la ratio della norma.

Contenuto sentenza
N. 00743/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00578/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 578 del 2012, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Pasquale Medina e Marco Vitone, con domicilio eletto presso lo studio Pasquale Medina in Bari, corso Vittorio Emanuele, n.193; 
contro
Università degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cecilia Antuofermo, Gaetano Prudente e Simona Sardone, con domicilio eletto presso lo studio Cecilia Antuofermo in Bari, piazza Umberto I°, n.1; 
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Università degli Studi di Brescia (quest’ultima in qualità di resistente incidentale), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, presso i cui uffici, in Bari, via Melo, n.97, sono domiciliati ex lege; 
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, non costituita in giudizio; 
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Caputi Iambrenghi e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso lo studio Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio, n. 5; 
per l'annullamento:
chiesto con il ricorso principale,
- della deliberazione adottata dal Consiglio d’Amministrazione dell’Università degli Studi di Bari nella seduta del 13.12.2011, nella parte in cui reca la determinazione di mantenere in servizio -OMISSIS-fino alla definizione del giudizio di appello;
- di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti;
chiesto con il ricorso incidentale,
- del decreto n.1415 del 15.9.2003, del Rettore dell'Università di Brescia che ha dichiarato l'idoneità a professore associato -OMISSIS-;
- del decreto n.9559 del 28.9.2007, con il quale il Rettore dell'Università di Bari lo ha nominato professore associato di ruolo in MED/11 nell'Università di Bari e della delibera della Facoltà di Medicina e chirurgia dell'Università di Bari che dispone la sua chiamata.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bari; del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, -OMISSIS-e dell’Universita' degli Studi di Brescia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Giova premettere in punto di fatto, per una più agevole comprensione della controversia, che l’odierno controinteressato è stato investito delle funzioni di primario dell’unità operativa complessa di cardiologia a direzione universitaria della facoltà di medicina e chirurgia, a seguito della propria nomina quale professore di prima fascia, in conseguenza degli esiti di apposita procedura comparativa.
Con sentenza n. 447/2011 di questo Tar è stato annullato il decreto del Rettore dell’università degli studi di Bari n. 12312 del 13.10.2008, con il quale è stata confermata l’approvazione degli atti della commissione giudicatrice del concorso a un posto di professore ordinario presso la facoltà di medicina e chirurgia dell’università degli studi di Bari, con conseguente nomina dell’odierno controinteressato quale professore ordinario.
La sentenza è stata appellata e, nelle more della definizione del relativo giudizio, l’università si è determinata, con la delibera in questa sede impugnata, a trattenere in servizio il già nominato primario, al fine di assicurare la continuità del servizio.
Con ricorso introduttivo del giudizio il ricorrente-OMISSIS-. associato di II fascia del settore scientifico – disciplinare MED/11 (malattie dell’apparato cardiovascolare) e medico della stessa UOC, impugna la deliberazione assunta dal Consiglio di Amministrazione dell’università degli studi di Bari in data 13.12.2011, settore scientifico – disciplinare MED/11, pubblicata sul sito web della predetta università in data 27.1.2012, nella parte in cui reca la predetta determinazione di mantenere in servizio come primario, nelle more della definizione del giudizio di appello avverso la sentenza di questo Tar n. 447/2011 (nonché degli esiti della procedura di rinnovo della valutazione comparativa), l’odierno controinteressato, nonostante, in conseguenza della predetta decisione, sia titolato della sola qualifica di ricercatore confermato nel predetto settore.
A fondamento del gravame parte ricorrente articola un unico motivo di ricorso, deducendo, nella sostanza, che l’odierno controinteressato (non più professore di I fascia, ma ricercatore) sarebbe privo del necessario titolo per svolgere le funzioni primariali e che, comunque, la scelta sarebbe irragionevole, attesa la propria maggiore qualifica, potendo vantare il titolo di professore associato.
Si è costituito in giudizio il controinteressato, il quale con memoria depositata in data 5.5.2012 e contestuale ricorso incidentale ha chiesto, in accoglimento del predetto ricorso, l’annullamento del giudizio di idoneità a professore associato del ricorrente e della relativa assunzione dello stesso, nella predetta qualità, nel settore di cardiologia dell’università di Bari, settore MED/11, in ragione di varie vicende penali, che renderebbero illegittima la sua nomina a professore associato e, per l’effetto, inammissibile il ricorso introduttivo, per difetto di interesse.
Ha formulato poi, varie eccezioni in rito, di cui si omette la puntuale elencazione per esigenze di sintesi. Nel merito ha sostenuto la correttezza dell’operato dell’università e la legittimità della determinazione di mantenerlo in servizio.
Si è costituita in giudizio, altresì, l’università degli studi di Bari la quale, preliminarmente, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto l’odierno ricorrente non potrebbe trarre alcun vantaggio, se non in via mediata, dall’annullamento del provvedimento in questa sede impugnato, produttivo di effetti diretti nei confronti del solo odierno controinteressato e, al più, di altro professore partecipante al concorso ad un posto di professore ordinario.
L’Amministrazione intimata ha eccepito, altresì, l’irricevibilità del ricorso per tardività (rectius: inammissibilità), in considerazione della natura meramente confermativa delle determinazioni in questa sede impugnate, precedute da altre analoghe, come si legge nella delibera impugnata, già in data 14.5.2008 e in data 25.11.2011, allorquando l’Amministrazione intimata, con esplicita nota, decideva di non prendere in esame la richiesta del ricorrente a svolgere le funzioni apicali dell’unità complessa di cui si discute, in considerazione del suo coinvolgimento in vicende di rilievo penale.
Nel merito, l’università degli studi di Bari ha escluso la violazione di legge contestata, in quanto l’art. 5, comma 5, D.lgs n. 517/1999 conferisce la possibilità di attribuire, tra l’altro, ai ricercatori universitari la direzione di strutture complesse; ha posto in rilievo, peraltro, precedenti analoghi (come da documentazione versata in atti).
Ha evidenziato, altresì, gli elementi motivazionali posti a fondamento della scelta operata, del tutto idonei ad escludere qualsivoglia profilo di irragionevolezza.
Infine, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con memoria difensiva depositata il 28.5.2012, ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva.
Le parti hanno presentato memorie ed ulteriore documentazione in vista dell’udienza pubblica del 12.4.2018, all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale e delle eccezioni in rito, delle quali risulta manifestamente fondata quella di difetto di legittimazione passiva del Ministero intimato, atteso che il ricorrente non svolge, con l’atto introduttivo del giudizio, alcuna censura nei confronti dell’operato ministeriale, con conseguente inammissibilità del ricorso nei confronti del MIUR.
Per esigenze di completezza motivazionale va, peraltro, respinta l’eccezione di tardività fondata sulla tardiva notifica al controinteressato.
Deve, infatti rilevarsi che la notifica del ricorso, dopo quella tempestivmente effettuata all’università, risulta tentata, nei suoi confronti, per la prima volta il 27.3.2012 e non risulta andata a buon fine in quanto il destinatario risultava sconosciuto all’indirizzo indicato nella relata (essendo erroneo il civico ivi indicato). E’ stata poi tentata con successo il successivo 5.4.2012, al corretto indirizzo.
Orbene, deve in primo luogo rilevarsi che non vi è prova che l’erroneità dell’indirizzo indicato nella relata di notifica (atto dell’ufficiale giudiziario e non della difesa) sia addebitabile alla parte ricorrente, sicchè risulta imputabile a causa non dipendente dalla parte che vi ha proceduto che non può, dunque, subirne le conseguenze negative.
In ogni caso deve rilevarsi che, essendo stata pubblicata la delibera impugnata all’albo pretorio on line dell’università degli studi di Bari , in data 27.1.2012, il giorno di scadenza del termine di pubblicazione (che, nell’albo pretorio on line dell’università, non può essere inferiore a 15 giorni, termine quindicinale previsto anche dall’art. 7 delle Linee guida sulla pubblicità legale di documenti e sulla conservazione sui siti web delle P.A. – Agenzia per l’Italia Digitale – Presidenza del Consiglio dei Ministri) va individuato nell’11.02.2012, con la conseguenza che il ricorso, notificato in data 5.4.2012, è tempestivo.
Con un unico articolato motivo di ricorso, parte ricorrente censura la violazione e falsa applicazione degli artt.102, commi 5 e 6, D.P.R. n. 382/1980; 5, comma 5, del D.lgs n. 717/1999; 97 Cost. e 2 del D.P.R. n. 117/2000; dei principi generali in tema di convalida dell’atto amministrativo annullato in sede giurisdizionale e della mancata ottemperanza alla pronuncia del Giudice Amministrativo non sospesa; l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di presupposto ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati, nonché per travisamento e sviamento.
Deduce, nella sostanza che, a seguito dell’annullamento da parte del Giudice Amministrativo dei decreti rettorali di idoneità a professore ordinario di I fascia dell’odierno controinteressato, quest’ultimo, in qualità di ricercatore universitario, non potrebbe vantare il necessario titolo per svolgere le funzioni primariali dell’UOC di cardiologia.
In particolare, sostiene, argomentando dall’art. 102, commi 4 e 5, del D.P.R. n. 382/1980 e dall’art. 5, c. 5, del D.lgs n. 517/1999, per quanto di interesse, che (così testualmente in ricorso) “al professore associato, in caso di assenza in organico di un “ordinario”, possono essere attribuite, ai fini assistenziali, qualifiche di livello immediatamente superiore e, cioè, quelle spettanti al medico appartenente alla posizione apicale (e, quindi, anche incarichi di direzione di una Unità Operativa Complessa”. “Ad un “ricercatore” possono essere attribuite, invece, qualifiche di livello immediatamente superiore a quello di appartenenza (equiparazione al medico appartenente alla posizione intermedia), ma non già “funzioni apicali” (e, quindi, incarichi di direzione di una Unità Operativa Complessa), ma soltanto incarichi di direzione di Unità Operativa Semplice”
L’assunto non è fondato, posto che è la stessa disposizione di legge, peraltro, richiamata dallo stesso ricorrente a sostegno della sua tesi, nel caso di specie, l’art. 5, c. 5, del D.lgs n. 517/1999 a prevedere, expressis verbis, che “L’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori dell’incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa ai sensi dell’art. 3, comma 2, è effettuata dal direttore generale d’intesa con il rettore……”, così ammettendo la possibilità di attribuire la posizione apicale che il ricorrente ambisce a ricoprire a soggetti (quali il controinteressato) muniti del titolo di ricercatore e non solo di professore, coerentemente anche con la ratio della norma.
Più precisamente il ricorrente principale opera una indebita commistione tra l’art. 102, commi 4 e 5, del D.P.R. n. 382/1980, afferente alla questione delle corrispondenze funzionali tra il personale medico dei ruoli universitari ed il personale medico del servizio sanitario nazionale e l’art. 5, comma 5, del D.lgs n. 517/1999 che si occupa, invece, del tema distinto dei conferimenti degli incarichi assistenziali, facendone derivare una non consentita interpretazione logica non solo avulsa dal dettato normativo, che non prevede alcuna preclusione per il ricercatore universitario ad assumere incarichi primariali di strutture complesse, così come, all’opposto, non radica esclusivamente in capo ad un professore associato o di prima fascia il possibile incarico a svolgere la funzione di primario; ma anche contra legem, posto che è la stessa norma di cui all’art. 5, comma 5, D.lgs n. 517/1999, sopra richiamata, che legittima l’attribuzione ad un ricercatore universitario dell’incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa ai sensi dell’art. 3, comma 2, del predetto D.lgs. citato.
Con ulteriore profilo di doglianza il ricorrente lamenta l’irragionevolezza della scelta operata dall’Amministrazione universitaria, posto che avrebbe preferito, per le funzioni apicali, il controinteressato rispetto a sé medesimo, maggiormente titolato dal punto di vista universitario.
Anche tale censura non è fondata.
Deve, infatti, rilevarsi che la delibera universitaria oggetto di impugnazione muove, in punto di fatto, dalla pacifica circostanza che l’odierno controinteressato risulta già investito delle predette funzioni, in corso di svolgimento.
Essa, peraltro, si diffonde in un corposo iter motivazionale che è opportuno ripercorrere.
Infatti, dopo l’iniziale relazione del capo dell’Avvocatura universitaria, volta a riassumere l’intero iter processuale della vicenda a monte della delibera impugnata, nonché ad evidenziare l’omologa decisione dell’università in un caso analogo, è seguita la puntuale delimitazione dell’oggetto del giudizio deciso con la sentenza di questo Tar n. 447/2011, in cui “il petitum immediato della domanda giudiziale proposta dal -OMISSIS- non (è) riferito o riconducibile al licenziamento del -OMISSIS-, evento questo assolutamente non suscettibile dell'invocata tutela giuridica per lesione della sfera degli interessi legittimi del ricorrente ma, viceversa, si limiti alla richiesta di una procedura di rinnovo della valutazione comparativa in argomento.
Infatti, solamente all'esito della suddetta procedura - e solamente ove la stessa risultasse di esito sfavorevole per il prof. Favale - l'Amministrazione potrà procedere con l'annullamento della sua nomina in favore del ricorrente-OMISSIS-. -OMISSIS-.
Tanto premesso, è evidente che il petitum mediato, ossia il bene della vita che la parte proponente (cioè l’originario ricorrente -OMISSIS-, n.d.e.) con la domanda si prefigge di ottenere attraverso il provvedimento giudiziale in argomento, sia soddisfatto dal rinnovo del procedimento concorsuale ad opera di altra commissione, per cui, per le ragioni suddette, il mantenimento in servizio del -OMISSIS-, esula completamente dalla sfera di interessi azionati in giudizio.
Inoltre, circostanza questa di non poco conto, dal licenziamento immediato del -OMISSIS- conseguirebbero effetti negativi per le attività istituzionali in corso di svolgimento da parte dello stesso, con pregiudizi sulle attività di assistenza e di didattica, la cui continuità verrebbe meno a danno degli studenti; evidente è, quindi, la considerazione che sebbene l’Amministrazione Universitaria non nutra alcun interesse diretto all'immediato licenziamento del -OMISSIS- tuttavia, è indubbio che all'esito del pendente giudizio di merito e, qualora il -OMISSIS-dovesse conseguire il giudizio di idoneità nella rinnovanda procedura, l'Amministrazione universitaria si adopererà con immediatezza per i conseguenti adempimenti.”
La natura articolata e puntuale delle ragioni espresse nella parte motivazionale esclude che sia necessario soffermarsi oltre in ordine alla piena intellegibilità dei rilievi che hanno condotto l’Amministrazione a determinarsi nel senso contestato.
Né tali ragioni derogano a criteri di logica, coerenza e condivisibilità sotto il profilo delle scienze dell’organizzazione pubblica, in quanto mirano a tutelare la continuità dell’azione amministrativa, al fine di evitare disagi all’utenza (intesa in senso ampio quali pazienti e studenti).
In altri termini, la scelta operata si pone in piena conformità al parametro costituzionale di efficienza della Pubblica Amministrazione, così resistendo alla censura di irragionevolezza.
Né, infine, è fondata la censura nella parte in cui deduce che la delibera universitaria impugnata violerebbe l’intervenuto provvedimento giurisdizionale di annullamento da parte del Giudice di prime cure dei decreti rettorali di idoneità a professore ordinario di prima fascia del controinteressato.
Deve, infatti, rilevarsi che la sentenza invocata, come ben chiarito dall’Avvocatura universitaria nella relazione riportata nella delibera de qua, ha investito la procedura comparativa (e, conseguentemente, la nomina alle funzioni primariali come diretta conseguenza dell’attribuzione della qualifica universitaria di professore di I fascia), senza tuttavia, tangere il distinto profilo del possibile mantenimento nelle predette funzioni con la più ridotta qualifica universitaria di ricercatore, per come consentito dalle disposizioni della normativa di settore.
D’altronde, come ha sottolineato l’A. P. n. 11/2016 “il giudicato non può incidere su tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati e…sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi”.
Tanto premesso, in linea con le coordinate sopra esposte, nel caso di specie, l’Amministrazione universitaria resistente, ha fatto esercizio della propria attività discrezionale, non incisa, per il profilo che qui è in esame, dal provvedimento giurisdizionale caducatorio.
Per le ragioni suesposte, il provvedimento impugnato è immune dai vizi denunciati.
Il ricorso incidentale va dichiarato inammissibile per difetto di interesse, attesa l’infondatezza di quello principale.
Le spese in ragione della particolarità della vicenda derogano alla soccombenza e vengono integralmente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta quello principale nei confronti dell’Università di Bari e del controinteressato, dichiarandolo inammissibile nei confronti del MIUR, e dichiara inammissibile quello incidentale, per come precisato in parte motiva.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente, il controinteressato e -OMISSIS-.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D'Alterio, Referendario
 Pubblicato il 24/05/2018