#235 TAR Molise, Campobasso, 28 febbraio 2014, n. 142

Data Documento: 2014-02-28
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Le controversie aventi ad oggetto procedure selettive di candidati per il conferimento di contratti di lavoro (nella specie di prestazione coordinata e continuativa) mediante esame di curricula e prova orale, sono devolute alla cognizione del giudice del lavoro non potendo configurarsi né la sussistenza di un concorso in senso proprio né la spendita di un potere discrezionale di valutazione comparativa bensì l’agire della pubblica amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro e quindi l’adozione di una misura datoriale che non incide su interessi legittimi bensì su diritti soggettivi, secondo le regole generali di correttezza e buona fede e non quelle proprie della deontologia della discrezionalità

Contenuto sentenza
N. 00142/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00005/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5 del 2014, proposto da Giuseppe Antonio Giarrusso, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Ceniccola, Margherita Zezza, con domicilio eletto presso Margherita Zezza Avv. in Campobasso, C.so Vittorio Emanuele II, 23; 
contro
Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124; 
nei confronti di
Pasquale Mauro Di Mirco, Antonio Lastoria; 
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Comitato Pro Ospedale Veneziale, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Scuncio, Massimo Romano, con domicilio eletto presso Massimo Romano in Campobasso, via Crispi, N. 4; 
per l'annullamento
della delibera della giunta regionale n. 501 del 10 ottobre 2013 e dell'annesso documento istruttorio, pubblicata sul BURM in data 31.10.2013, avente ad oggetto il conferimento degli incarichi di direttore generale della salute della Regione Molise e di quello di direttore generale della giunta regionale.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Molise;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, dirigente della Regione Molise, con ricorso notificato in data 20 dicembre 2013 e depositato il successivo 24 gennaio 2014 ha chiesto l’annullamento della delibera di Giunta della Regione Molise n. 501 del 10 ottobre 2013 e dell'annesso documento istruttorio, pubblicata sul BURM in data 31.10.2013, avente ad oggetto il conferimento degli incarichi di direttore generale della salute della Regione Molise e di quello di direttore generale della giunta regionale.
Riferisce che la delibera in contestazione è stata adottata all’esito di una procedura volta alla formazione di elenchi di aspiranti idonei al conferimento degli incarichi di direttore generale, di direttore d’area della Giunta ovvero di segretario generale del Consiglio regionale, cui egli stesso partecipava sia come candidato interno, nella veste di dirigente regionale, sia come candidato esterno, successivamente giudicato idoneo al conferimento ma non selezionato dalla Giunta regionale.
Lamenta, nella specie, che gli incarichi in questione sarebbero stati conferiti in violazione dell’art. 20 del d. lgs. n. 39/2013 stante l’omessa acquisizione della dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità al momento di attribuzione dell’incarico, con conseguente nullità dell’incarico medesimo ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo n. 39/2013; inoltre l’assegnatario dell’incarico di direttore generale della salute verserebbe in una condizione di oggettiva incompatibilità per avere rivestito nei due anni precedenti una carica gestoria presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore che beneficia di ingenti finanziamenti erogati dalla Regione Molise; peraltro il rapporto di lavoro con l’Università Cattolica non sarebbe cessato atteso che l’interessato sarebbe stato posto in posizione di aspettativa, con conseguente violazione del regime delle incompatibilità disciplinato dall’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001. Il quadro così descritto rivelerebbe una situazione di conflitto di interessi, configgente anche con i principi fissati dal piano nazionale anticorruzione. Lamenta, infine, la violazione dell’obbligo di motivazione in ordine al conferimento degli incarichi in questione, atteso che gli elementi giustificativi addotti non consentirebbero la comparazione dei curricula dei candidati e non evidenzierebbero le ragioni della preferenza di candidati esterni rispetto alla dirigenza regionale, munita di ben più vaste esperienze.
Si è costituita in giudizio la Regione Molise per resistere al ricorso, contestando la fondatezza dei motivi di doglianza ed eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo considerato che la cognizione delle controversie in materia di conferimento di incarichi dirigenziali è devoluta alla cognizione del giudice ordinario.
E’ intervento in giudizio il Comitato Pro Ospedale Veneziale per sostenere le ragioni del ricorrente stigmatizzando in particolare la condizione di manifesta incompatibilità in cui versa il candidato nominato direttore generale della salute.
Alla camera di consiglio del 30 gennaio 2014 la causa è stata chiamata per la trattazione della domanda cautelare ed il collegio, ravvisati i presupposti per la pronuncia di una sentenza in forma semplificata, ne ha dato avviso alle parti ed ha trattenuto la causa per la decisione.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La materia del contendere ha, infatti, ad oggetto il conferimento di incarichi dirigenziali da parte della Giunta della Regione Molise e le contestazioni sono state mosse da un dirigente, dipendente della Regione Molise, che aspirava al suddetto conferimento nell’ambito del rapporto di lavoro già in essere con la Regione da svariati anni.
Trattandosi di controversia insorta nell’ambito di un rapporto di lavoro già instaurato alle dipendenze di una pubblica amministrazione, trova applicazione la disciplina generale di cui all’art. 63, comma 1, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 a mente del quale: “Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.
Né vale opporre che nel caso di specie sarebbe stata indetta una procedura selettiva, cui l’esponente avrebbe partecipato anche in qualità di candidato “esterno”, con conseguente operatività della clausola di riserva in favore della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, di cui all’art. 63, comma 4, del d. lgs. 165/2001, atteso che nella specie la Giunta regionale non ha espletato un concorso in senso proprio ma si è limitata a prescegliere un candidato, nel novero di aspiranti iscritti in un apposito albo, in esito a valutazione di idoneità alla nomina, previo esame dei curricula, senza attribuzione di punteggi e senza la formazione di una graduatoria, bensì in forza di una decisione caratterizzata da elementi di spiccata fiduciarietà, trattandosi di incarico di vertice della struttura regionale.
A tal riguardo per le analoghe procedure di scelta dei responsabili di struttura complessa, la giurisprudenza ha, da tempo, avuto modo di precisare che la procedura selettiva indetta da una Asl per il conferimento dell'incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell'art. 15-ter del d.lgs. 502/1992, non ha carattere concorsuale e non può farsi rientrare nel campo di applicazione dell'art. 63 del d.lgs. 165/2001, quando si concreta in una scelta di natura essenzialmente fiduciaria, ad opera del direttore generale dell'Asl, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita commissione, senza attribuzione di punteggi e senza la formazione di graduatoria, sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. III, n. 3859 del 27 giugno 2011).
Questo TAR anche di recente – con sentenza che si richiama quale precedente conforme - ha ribadito che le controversie aventi ad oggetto procedure selettive di candidati per il conferimento di contratti di lavoro (nella specie di prestazione coordinata e continuativa) mediante esame di curricula e prova orale, sono devolute alla cognizione del giudice del lavoro non potendo configurarsi né la sussistenza di un concorso in senso proprio né la spendita di un potere discrezionale di valutazione comparativa bensì l’agire della pubblica amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro e quindi l’adozione di una misura datoriale che non incide su interessi legittimi bensì su diritti soggettivi, secondo le regole generali di correttezza e buona fede e non quelle proprie della deontologia della discrezionalità (TAR Molise 4 dicembre 2013, n. 722).
Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso dev’essere, pertanto, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, stante la giurisdizione di quello ordinario in funzione di giudice del lavoro, venendo in rilievo il conferimento di un incarico dirigenziale caratterizzato dal profilo della fiduciarietà, all’esito di una selezione priva degli stilemi propri del concorso (assenza di giudizi improntati al criterio del c.d. merito comparativo, mancata attribuzione di punteggi, assenza di una graduatoria di merito).
Le spese di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti in considerazione della natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e compensa le spese di giudizio tra le parti.
Indica nell’Autorità giudiziaria ordinaria il giudice nazionale fornito di giurisdizione in materia.
Sono fatti salvi, ai sensi dell’art. 11, comma terzo, del codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2.7.2010 n. 104, allegato I), gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il processo sarà riproposto - entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza declinatoria di giurisdizione - innanzi al giudice indicato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/02/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)