#3653 TAR Marche, Ancona, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 315

Gara pubblica in materia di appalti-Clausole bando

Data Documento: 2018-04-26
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

A fronte di incertezze, oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che disciplinano la gara, l’affidamento, anche solo potenziale, ingenerato nel concorrente merita di essere tutelato attraverso la riedizione della gara. Ciò in quanto nelle procedure di evidenza pubblica, le ambiguità e le contraddizioni della lex specialis, non solo impediscono di escludere un partecipante che abbia formulato la propria offerta in modo differente rispetto agli altri operatori, ma determinano l’illegittimità del bando nel caso in cui esse abbiano irrimediabilmente condizionato l’offerta di un concorrente, comportando una violazione del principio della par condicio competitorum(TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 657).

Contenuto sentenza
N. 00315/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00656/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 656 del 2017, proposto da 
Gemini s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Acerboni e Simone Filonzi, con domicilio eletto, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del TAR Marche in Ancona, via della Loggia, 24; 
contro
Università Politecnica delle Marche - Ancona, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata ex legein Ancona, piazza Cavour, 29; 
nei confronti
I.C. Servizi s.r.l., C.S.G. Facility Soc. Coop., non costituite in giudizio; 
per l'annullamento
previa sospensione degli effetti:
1) dell'ordinanza n. 716 del 15.11.2017 con la quale il Direttore Generale dell'Università Politecnica delle Marche ha approvato, ai sensi dell'art. 32, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e smi, la proposta di aggiudicazione per la gara relativa all'affidamento del servizio di pulizia degli spazi dipartimentali per il periodo 1.01.2018-31.07.2019 all'impresa I.C. Servizi s.r.l., aggiudicando alla predetta impresa la gara in questione;
2) dell'avviso di aggiudicazione ex art. 98 del d.lgs. n. 50/2016 pubblicato sul sito dell'Università Politecnica delle Marche in data 15.11.2017;
3) della comunicazione a mezzo PEC del 15.11.2017, senza numero di protocollo, con la quale è stata comunicata a Gemini s.r.l. l'aggiudicazione in favore di I.C. Servizi s.r.l.;
2) dei verbali di gara del 24 ottobre 2017, del 30 ottobre 2017, del 2 novembre 2017 e del 15 novembre 2017, in particolare nella parte in cui la Commissione dichiara di applicare una formula di valutazione delle offerte economiche diversa da quella concretamente applicata e nella parte in cui valuta esaustive le giustificazioni fornite dall'aggiudicataria I.C. Servizi s.r.l. ai sensi dell'art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, nonché delle giustificazioni stesse per quanto possibile o assorbite nella decisione e comunque non note;
4) della comunicazione prot. 2017-UNANCLE-0044332, inviata a mezzo PEC alla ricorrente in data 28.11.2017, con la quale l'Università Politecnica delle Marche, in risposta alla comunicazione prot. N. AM 168/17 GQ/am del 24.11.2017 della ricorrente Gemini s.r.l., ha negato l'annullamento in autotutela e la sospensione dell'aggiudicazione e/o del contratto, se firmato, pur riconoscendo gli errori di procedura;
5) della comunicazione a mezzo PEC del 14.12.2017 n. 2017-UNANCLE-0047152 dell'Università Politecnica delle Marche in cui pur ribadendo l'esistenza degli errori di procedura ha nuovamente negato l'aggiudicazione alla ricorrente;
6) di ogni atto connesso, presupposto e conseguente anche non noto;
e, in conseguenza dell’annullamento dei predetti atti,
7) per la dichiarazione di inefficacia dell'eventuale contratto sottoscritto tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente dell'appalto in oggetto con l’adozione dell'ordine di sottoscrizione del contratto con efficacia di 19 mesi dalla data di stipulazione con la ricorrente;
8) ovvero, in subordine, disponendo il subentro della ricorrente nel contratto già stipulato tra la stazione appaltante e l'attuale aggiudicataria, con condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi ivi incluso il danno per mancato guadagno, per il periodo di mancata esecuzione del contratto da parte della ricorrente, calcolato in non meno del 10% del valore proporzionale dell'appalto;
9) in ogni caso, con condanna al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi ivi incluso il danno per mancato guadagno, anche nell'ipotesi denegata in cui a fronte dell'annullamento degli atti di gara, non venda dichiarata l'inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto tra la stazione appaltante e la attuale aggiudicataria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università Politecnica delle Marche - Ancona;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
I. La ricorrente ha partecipato alla procedura di gara finalizzata all’affidamento, tramite RDO MEPA (Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione), del servizio di pulizia nei locali di n. 5 dipartimenti dell’Università Politecnica delle Marche per il periodo 1° gennaio 2018 – 31 luglio 2019, da aggiudicarsi mediante procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara, alla quale hanno preso parte tre operatori economici, tra cui appunto la ricorrente e l’odierna controinteressata, a valle della valutazione delle offerte tecniche ed economiche è stata aggiudicata a quest’ultima. In particolare, avendo la società Gemini ottenuto il miglior punteggio tecnico, l’esito della procedura è dipeso sostanzialmente dal punteggio attribuito alle rispettive offerte economiche, calcolato, dalla stazione appaltante, contrariamente a quanto stabilito all’art. 2, lettera a), del disciplinare, mediante la formula “concava alla migliore offerta (interdipendente)”, dove, l’unità di misura utilizzata, è quella della “migliore percentuale al rialzo”. L’Amministrazione, con nota inviata a mezzo PEC in risposta ai chiarimenti richiesti da Gemini con missiva del 24 novembre 2017 (allegato n. 9 al ricorso), ha precisato che la formula indicata nel disciplinare per la valutazione dell’offerta economica doveva ritenersi erronea e che tale errore sarebbe stato chiaramente evincibile dalle modalità previste per la presentazione dell’offerta, che prevedeva obbligatoriamente l’inserimento della percentuale di ribasso e solo come facoltativo il prezzo proposto, e dal fatto che la “scheda dettaglio lotto” presente sul portale MEPA e visibile all’operatore economico indicava la formula corretta da applicare, ossia, appunto, quella “concava alla migliore offerta (interdipendente)”; inoltre, afferma l’Amministrazione, ad ulteriore sostegno delle proprie ragioni, che la formula matematica erroneamente indicata nel disciplinare non poteva essere applicata anche tenuto conto del fatto che avrebbe condotto a dei risultati irragionevoli, dato che le offerte peggiori avrebbero ottenuto un punteggio maggiore di 30.
Con il presente ricorso Gemini contesta la legittimità degli atti impugnati sotto distinti profili.
L’Università Politecnica delle Marche si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 21 marzo 2018, fissata all’esito dell’udienza camerale del 24 gennaio 2018, la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il ricorso merita accoglimento.
E’ infatti fondata la censura centrale dell’impugnativa con cui la società ricorrente deduce violazione della lex specialisdi gara e dei principi di trasparenza, buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa in quanto l'Università avrebbe applicato un criterio di valutazione delle offerte economiche diverso da quello indicato nel disciplinare di gara e nel verbale.
II.1. Come già evidenziato in punto di fatto, l’art. 2, lettera a), del disciplinare individua, per calcolare il punteggio relativo al prezzo delle ulteriori offerte rispetto a quella più alta, alla quale va attribuito il punteggio massimo di 30, la seguente formula: (Pi) prezzo più basso/(PO) prezzo offerta da valutare X (C) 30 = (x). Nel verbale del 2 novembre 2017, la Commissione, prima di procedere all’attribuzione dei punteggi per le offerte economiche, ha rammentato ai concorrenti il metodo di valutazione delle stesse, richiamando la medesima formula indicata nel disciplinare e precisando che “il punteggio massimo (30 punti) verrà attribuito alla ditta che avrà offerto il maggior ribasso sul prezzo complessivo del servizio” (cfr. verbale citato, pagine 4 e 5).
Di fatto, tuttavia, la formula applicata è stata un’altra, ossia, come precisato dalla stessa stazione appaltante nei chiarimenti forniti a Gemini in risposta alla sua missiva del 24 novembre 2017 e come più volte ribadito anche negli scritti difensivi, quella “concava alla migliore offerta (interdipendente)”. Più in dettaglio, come si evince dal manuale d’uso aggiornato al 12 giugno 2017, concernente le formule applicate per le gare svolte sulla piattaforma di e-procuremente i metodi di attribuzione dei punteggi tecnici ed economici (versato in atti dall’Amministrazione), detta ultima formula, che poteva essere utilizzata al ribasso, ossia in funzione del prezzo, ovvero al rialzo, ossia in funzione del ribasso, è stata dalla stazione appaltante applicata in tale ultima modalità, in base alla seguente operazione matematica: punteggioprezzo = 30 X ribasso offerto dal concorrente / ribasso più elevato tra quelli da valutare.
II.2. L’Amministrazione, nei propri scritti difensivi, a difesa del proprio operato e a dimostrazione del fatto che la formula indicata nel disciplinare è errata e che alla stessa non poteva farsi riferimento per il calcolo dei punteggi economici, sostiene in sintesi quanto segue:
- all’atto della predisposizione della RDO nella piattaforma informatica di Consip s.p.a., la stazione appaltante ha richiesto agli operatori invitati di formulare le proprie offerte economiche mediante l’indicazione delle percentuali di ribasso rispetto alla base di gara (ne sarebbe prova l’indicazione sulla piattaforma MEPA dell’opzione “percentuali al rialzo”), e, considerato che trattasi di gara gestita secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha indicato i punteggi da attribuire all’offerta economica e all’offerta tecnica, nel caso in questione rispettivamente pari a 30 e 70; tutti e tre i concorrenti, compresa la ricorrente, hanno presentato la propria offerta in termini di percentuale di ribasso, non eccependo nulla in merito alla discordanza tra quanto riportato nella RDO e quanto stabilito nel disciplinare;
- l’attribuzione dei punteggi economici è avvenuta in base alla formula di calcolo impostata dalla stazione appaltante in data 2 ottobre 2017 all’atto della pubblicazione della RDO e il verbale del 2 novembre 2017 redatto dalla commissione giudicatrice non farebbe mai riferimento ai prezzi espressi in euro, ma unicamente ai ribassi percentuali applicati dagli offerenti;
- all’atto della predisposizione della RDO nel sistema informatico, la stazione appaltante ha deciso sia la modalità di formulazione dell’offerta, sia i punteggi da attribuire alle offerte tecniche ed economiche, e, avendo optato per l’attribuzione automatica del punteggio economico, ha stabilito, altresì, la formula da applicare;
- detto criterio matematico di calcolo del punteggio economico inserito nel sistema MEPA è presente tra le scelte opzionabili da qualsiasi stazione appaltante all’atto dell’inserimento di tutti i dati della procedura ed è altresì illustrato nelle Linee guida MEPA; la formula matematica prescelta poteva essere visionata dall’operatore economico attraverso la consultazione del “dettaglio lotto”, in cui era possibile individuare, tra le uniche due alternative proposte dalla piattaforma, quella scelta dalla stazione appaltante, denominata appunto “percentuali al rialzo”;
- le ditte concorrenti erano ben consapevoli di tali informazioni visibili sulla RDO, compresa la ricorrente, tanto che tutti hanno correttamente formulato la loro offerta sulla scorta della percentuale di ribasso offerto rispetto alla base di gara;
- non vi è stata alcuna modifica dei criteri di attribuzione del punteggio economico in fase di gara, atteso che la stazione appaltante ha inserito contestualmente, nel sistema MEPA, tutti i documenti relativi alla procedura in questione, quindi, per quanto qui interessa, il disciplinare di gara (e i relativi allegati) e la formula matematica che il sistema stesso ha poi applicato per attribuire il punteggio economico, vale a dire la formula “concava alla migliore offerta (interdipendente)”;
- trattandosi di procedura gestita mediante la piattaforma MEPA, la RDO è il documento attraverso il quale la stazione appaltante estrinseca la propria volontà in ordine alla modalità di valutazione delle offerte, di presentazione delle stesse e, in ultima analisi, di gestione dell’intera procedura, ed è quindi alla RDO e agli elementi in essa contenuti che devono fare riferimento le ditte concorrenti, anche nel caso, come nella fattispecie, di discrasia tra il contenuto di questa e il contenuto del disciplinare;
- ad ogni modo, l’applicazione della formula matematica inserita nel MEPA non condurrebbe a punteggi diversi da quelli che si sarebbero ottenuti applicando la formula prevista nel disciplinare di gara, come viene invece asserito dalla ricorrente. Lo si ricaverebbe agevolmente dalla consultazione delle Linee guida MEPA recanti le formule della piattaforma di e-procuremente i metodi di attribuzione del punteggio tecnico ed economico (allegato n. 23 dell’Amministrazione), atteso che la formula della “proporzionalità inversa (interdipendente)” indicata nel disciplinare è praticamente identica alla formula “concava alla migliore offerta interdipendente al rialzo” applicata dalla stazione appaltante.
II.3. Tali assunti non possono essere condivisi.
L’esame degli atti evidenzia che il documento di riepilogo RDO 1683126 prodotto dall’Amministrazione (allegato n. 4) indica con “percentuali al rialzo” l’unità di misura dell’offerta economica; il verbale del 2 novembre 2017, a pagina 4, valorizza il maggior ribasso offerto quale criterio di attribuzione del massimo punteggio economico; le Linee guida MEPA precisano che ciascuna formula può essere utilizzata in due modalità, al rialzo, ossia in funzione del ribasso offerto, oppure al ribasso, in funzione del prezzo offerto.
Non v’è dubbio che, dalla lettura contestuale di tali atti, si potesse ricavare che la formula prescelta dalla stazione appaltante fosse quella di fatto applicata. Più in dettaglio, a pagina 4 delle citate Linee guida, si legge che se l’unità di misura dell’offerta prescelta per la RDO è “percentuale”, la formula va applicata al rialzo, in funzione del ribasso offerto, mentre se l’unità di misura prescelta è “valore”, allora la formula va applicata al ribasso, in funzione del prezzo. Nel caso in esame, nel documento di riepilogo RDO 1683126 si indica con “percentuali al rialzo” l’unità di misura prescelta, sicché, dalla consultazione della RDO era evincibile che la formula matematica da applicare dovesse essere in funzione del ribasso offerto.
Tuttavia, non può non rilevarsi che, nel disciplinare, la diversa formula della “proporzionalità inversa (interdipendente)” è stata puntualmente indicata nella modalità “al ribasso in funzione del prezzo”, essendo essa stata riportata come segue: (Pi) prezzo più basso/(PO) prezzo offerta da valutare X (C) 30 = (x). La medesima formula è stata poi trascritta a pagina 5 del verbale del 2 novembre 2017, sebbene nello stesso verbale, alla pagina 4, la Commissione abbia precisato che il punteggio massimo sarebbe stato attribuito alla ditta che avesse offerto il maggior ribasso sul prezzo complessivo.
E’ evidente, pertanto, data l’importanza del disciplinare nell’ambito della lex specialise data la chiarezza, sul punto, della clausola in esso contenuta, che la discrasia tra quest’ultimo e la RDO ha determinato una incertezza in ordine all’effettiva disciplina di gara quanto all’indicazione dei criteri di attribuzione del punteggio economico; detta incertezza non è superabile neppure a voler considerare quanto sostenuto dall’Amministrazione, secondo cui l’applicazione della formula matematica inserita nel MEPA non condurrebbe a punteggi diversi da quelli che si sarebbero ottenuti applicando la formula prevista nel disciplinare di gara. Ed invero, detto assunto sarebbe stato corretto qualora la formula indicata nel disciplinare della “proporzionalità inversa (interdipendente)” fosse stata espressa “al rialzo in funzione del ribasso”, atteso che solo in tale modalità si sarebbe potuta apprezzare l’identità rispetto alla formula di fatto applicata dalla stazione appaltante. E’ innegabile, invece, che sia il disciplinare, sia il verbale del 2 novembre 2017, riportano la diversa formula espressa in funzione del prezzo, la cui applicazione avrebbe condotto obiettivamente a risultati del tutto diversi.
Né può sostenersi, come affermato dall’Amministrazione, che tale incertezza non abbia potuto influenzare le scelte della ricorrente sulla modalità di formulazione della propria offerta, atteso che la previsione contenuta nel disciplinare, peraltro rafforzata da quanto ribadito dalla Commissione in sede di gara (verbale del 2 novembre 2017), era idonea ad ingenerare un affidamento nel concorrente sul criterio in essa indicato; ciò anche avuto riguardo al fatto che la RDO non è l’unico documento pubblicato sul portale MEPA, avendo la stazione appaltante inserito sulla piattaforma informatica, contestualmente, tutti i documenti relativi alla procedura in questione, ivi compreso il disciplinare di gara. A ciò aggiungasi che la ricorrente ha formulato la propria offerta proponendo un ribasso significativamente inferiore rispetto a quello delle altre concorrenti, il che lascia ipotizzare che essa, verosimilmente, abbia potuto calibrare la propria offerta facendo affidamento su un diverso criterio di valutazione, sebbene la stessa sia stata espressa in termini di ribasso percentuale.
In conclusione, la formula matematica indicata nel disciplinare – insanabilmente contraddittoria rispetto alla diversa indicazione contenuta nella RDO – conduce a ritenere fondata la censura con cui la ricorrente deduce la violazione dei principi di trasparenza, buona fede ed imparzialità dell’azione amministrativa. A fronte di incertezze, oscurità ed equivocità delle clausole del bando e degli altri atti che disciplinano la gara, l’affidamento, anche solo potenziale, ingenerato nel concorrente merita di essere tutelato attraverso la riedizione della gara. Ciò in quanto nelle procedure di evidenza pubblica, le ambiguità e le contraddizioni della lex specialis, non solo impediscono di escludere un partecipante che abbia formulato la propria offerta in modo differente rispetto agli altri operatori, ma determinano l'illegittimità del bando nel caso in cui esse abbiano irrimediabilmente condizionato l'offerta di un concorrente, comportando una violazione del principio della par condicio competitorum(T.A.R. veneto Venezia, sez. I, 7 luglio 2017, n. 657).
II.4. Per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati vanno annullati ai fini della riedizione della gara in questione.
II.5. La necessità che la procedura selettiva venga ripetuta determina il venir meno dell’interesse della ricorrente all’esame delle ulteriori censure.
II.6. Avuto riguardo alla tipologia dell’affidamento, alla durata dell’appalto nonché allo stato dell’esecuzione, il Collegio ravvisa la sussistenza dei presupposti per pronunciare l’inefficacia del contratto nelle more stipulato, con effetto dal 60º giorno successivo alla comunicazione o notificazione della presente sentenza, anche per consentire alla stazione appaltante di dar corso alla rinnovazione procedimentale di cui sopra.
II.7. E’ esclusa la possibilità, allo stato, di accogliere la domanda risarcitoria proposta da Gemini, atteso che residua un’ulteriore attività amministrativa volta ad individuare il soggetto aggiudicatario.
III. Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda per cui è causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:
- annulla gli atti impugnati;
- dichiara l’inefficacia del contratto con decorrenza come in motivazione;
- respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 26/04/2018