#2079 TAR Marche, Ancona, Sez. I, 22 dicembre 2016, n. 739

Affidamento incarico di direzione struttura complessa convenzionata-Giurisdizione

Data Documento: 2016-12-22
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell’incarico di direzione di una struttura complessa, in ragione del suo evidente carattere fiduciario.

Per individuare la giurisdizione, occorre avere riguardo al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento, con la conseguenza che, ove sia stata adottata una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale, resta ferma l’attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione nella relativa controversia. Viceversa, qualora l’attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in un’effettiva comparazione del merito, è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva, sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, con la conseguenza che sussiste la giurisdizione residua del giudice amministrativo prevista dall’art. 63 D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, D.Lgs. 1 dicembre 1999, n. 51 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifica nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale.

Contenuto sentenza
N. 00739/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00310/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 310 del 2016, proposto da: 
Minardi Daniele, rappresentato e difeso dall'avvocato Milena Pescerelli, C.F. PSCMLN70H58A944R, con domicilio eletto presso Alberto Avitabile in Ancona, viale della Vittoria, 7; 
contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona Umberto I - G.M. Lancisi - G. Salesi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Iorio, C.F. RIOVTI61D25D390Y, con domicilio eletto presso l’Azienda Ospedaliero-Universitaria in Ancona, via Conca, 71; 
Università Politecnica delle Marche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Lucchetti, C.F. LCCLSN68M28A271R, con domicilio eletto presso il medesimo in Ancona, corso Mazzini, 156; 
nei confronti di
Galosi Andrea Benedetto, rappresentato e difeso dall'avvocato Barbara Sirugo, C.F. SRGBBR70E41D542N, con domicilio eletto presso la stessa in Ancona, via Gioacchino Rossini, 13; 
per l'annullamento
- della determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera n. 80 del 16 febbraio 2016 di attribuzione al Prof. Galosi dell'incarico di Direzione della Struttura complessa di Urologia;
- della nota del Rettore dell'Università Politecnica delle Marche 00057753 del 12 febbraio 2016 avente ad oggetto la proposta di attribuzione dell'incarico di Direzione della Struttura Complessa di Urologia dell'Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti al prof. Galosi;
- della delibera del Consiglio di Facoltà dell'8 febbraio 2016 avente ad oggetto la proposizione dell'attribuzione dell'incarico di Direzione della Struttura Complessa di Urologia dell'Azienda ospedaliera Ospedali Riuniti; 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona Umberto I - G. M. Lancisi - G. Salesi, dell’Università Politecnica delle Marche e di Galosi Andrea Benedetto;
Viste le memorie difensive;
Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2016 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: 
FATTO e DIRITTO
I. Con il presente ricorso il prof. Daniele Minardi impugna gli atti indicati in epigrafe, con cui il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona “Umberto I - G.M. Lancisi - G. Salesi”, su proposta del Rettore, ha assegnato al prof. Andrea B. Galosi l’incarico di direzione della struttura complessa SOD clinica di Urologia della medesima Azienda Ospedaliera, all’esito di una selezione avvenuta mediante l’esame comparativo dei curricula dei candidati da parte di una commissione a ciò deputata.
A sostegno del gravame parte ricorrente deduce diversi profili di illegittimità degli atti impugnati.
Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona “Umberto I - G.M. Lancisi - G. Salesi”, l’Università Politecnica delle Marche e il prof. Andrea B. Galosi, in qualità di controinteressato.
Le parti resistenti hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, assumendo trattarsi di controversia avente ad oggetto l’atto di conferimento di un incarico di direzione di struttura complessa, che è espressione di una scelta fiduciaria del Direttore Generale e che, come tale, concerne la capacità di diritto privato dell’Amministrazione nell’esercizio dei propri poteri di datore di lavoro. Né, nella fattispecie, troverebbe applicazione la generale previsione che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in tema di controversie concernenti il rapporto di lavoro dei professori universitari (tale essendo lo status del ricorrente e del controinteressato), dal momento che, con riguardo alla procedura in questione, ciò che rileva è il rapporto di lavoro che incardina funzionalmente ed organizzativamente i suddetti professori universitari nelle Aziende Ospedaliere - quali articolazioni del servizio sanitario regionale - con conseguente applicazione della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 165 del 2001, anche ai fini del riparto di giurisdizione.
Nel merito, le stesse resistenti chiedono il rigetto del ricorso perché infondato in fatto ed in diritto.
Con particolare riferimento all’eccezione di difetto di giurisdizione il ricorrente replica sostenendo, in primo luogo, la natura concorsuale della procedura volta al conferimento dell’incarico in questione, perché caratterizzata da una valutazione comparativa dei candidati e non da una scelta strettamente fiduciaria del Direttore Generale. In secondo luogo, egli rileva che, per espresso dettato normativo (art. 5 del d.lgs. n. 517 del 1999), anche nell’ambito del rapporto di lavoro con le Aziende sanitarie resterebbe fermo lo stato giuridico dei professori universitari, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie di pubblico impiego che li riguardano; ciò anche per la stretta compenetrazione che esiste tra la funzione didattica da essi svolta e quella assistenziale.
In vista dell’udienza pubblica di discussione le parti hanno depositato memorie difensive a sostegno delle proprie argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 4 novembre 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice, sotto un duplice profilo.
II.1. In via generale, si osserva che esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell'incarico di direzione di una struttura complessa, in ragione del suo evidente carattere fiduciario.
Tuttavia, per individuare la giurisdizione, occorre avere riguardo al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento, con la conseguenza che, ove sia stata adottata una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, resta ferma l’attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione nella relativa controversia; viceversa, qualora l'attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in un'effettiva comparazione del merito, è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva, sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, con la conseguenza che sussiste la giurisdizione residua del giudice amministrativo prevista dall'art. 63, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (T.A.R. Perugia (Umbria), sez. I, 1 aprile 2016, n. 230 e 10 maggio 2016 n. 394, Consiglio di Stato, sez. III, 12 settembre 2014, n. 4658; T.A.R. Ancona (Marche), sez. I, n. 475/2015).
Nel caso in esame, tenuto conto delle modalità attraverso cui è stata svolta la procedura valutativa volta al conferimento dell’incarico in questione, non può dirsi che essa abbia i connotati tipici di una procedura selettiva, dal momento che:
- nel verbale del consiglio di facoltà del 16 dicembre 2015, pur facendosi riferimento ad una valutazione comparativa dei candidati, non si fa invece riferimento all’attribuzione di punteggi o a criteri di valutazione;
- nel verbale del 20 gennaio 2016 sono stati individuati i criteri sulla base dei quali effettuare la valutazione; trattasi, tuttavia, di criteri di massima, orientativi, dal momento che non è stato predisposto un prospetto con l’articolazione e la specificazione delle tipologie dei titoli comprese nelle categorie regolamentari, con i relativi punteggi da attribuire a ciascuna di esse;
- la valutazione non ha riguardato ogni elemento indicato nelle domande dei partecipanti, né vi è stata l’indicazione analitica dei titoli e dei relativi punteggi ottenuti da ciascun candidato, e neppure è stata redatta una vera e propria graduatoria, quale sintesi dei punteggi attribuiti per la valutazione comparativa dei curricula;
- la selezione in questione, in quanto basata su criteri meramente orientativi, non esclude il carattere fiduciario della scelta; nello stesso verbale del 2 febbraio 2016, infatti, le motivazioni della individuazione del candidato ritenuto idoneo da parte della Commissione vengono esposte in via generica ed onnicomprensiva, per aree, non tenendo conto dei singoli titoli posseduti da ciascun partecipante;
- la scelta finale è stata posta in essere dal Direttore Generale, che ha ritenuto di far proprie le valutazioni della Commissione, fermo restando, comunque, che ad esse non era vincolato, potendosene discostare fornendo una adeguata motivazione.
Pertanto, poiché l’atto di conferimento dell’incarico in parola è espressione di una scelta fiduciaria del Direttore Generale e, in quanto tale, è espressione della capacità di diritto privato dell’Amministrazione nell’esercizio dei propri poteri di datore di lavoro, la presente controversia appartiene, sotto tale profilo, alla giurisdizione del giudice ordinario.
II.2. Né a diverse conclusioni si giunge in considerazione dello status di professore universitario di cui godono il ricorrente e il controinteressato.
Sul punto, è sufficiente richiamare l’indirizzo giurisprudenziale pressoché consolidato, dal quale il Collegio non ravvisa alcun motivo per discostarsi, secondo cui “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poiché l'art. 5 comma 2, d.lgs. 1 dicembre 1999, n. 51 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifica nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui all'art. 63, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5883; in termini, Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2013, n. 10406 e da ultimo, TAR Trieste (Friuli-Venezia Giulia), sez. I, 3 ottobre 2016, n. 409).
Anche sotto tale profilo, dunque, difetta la giurisdizione del giudice amministrativo sulla presente controversia.  
III. In conclusione, il Collegio non può che dichiarare il difetto di giurisdizione dell’adito giudice in favore del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria, in base al principio della translatio iudicii.
III. Tenuto conto della natura della controversia e del fatto che rimane ancora impregiudicata ogni decisione sulla fondatezza della pretesa sostanziale da parte del giudice munito di giurisdizione, le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2016 con l'intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere
Simona De Mattia, Primo Referendario, Estensore 
Pubblicato il 22/12/2016