#4605 TAR Marche, Ancona, Sez. I, 1 agosto 2017, n. 653

Dottorato di ricerca-Non ammissione prova orale di ammissione

Data Documento: 2017-08-01
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Nei procedimenti di massa (gare d’appalto, concorsi e selezioni pubbliche, etc.) il bene della vita non può essere conseguito da tutti i partecipanti, ma da uno solo – nelle gare d’appalto – o da un numero di soggetti che coincida con i posti messi a concorsi – nelle selezioni pubbliche. Per cui, se non viene rimosso il provvedimento illegittimo che ha attribuito il bene della vita ad un concorrente non meritevole (il che presuppone però che l’atto venga impugnato tempestivamente), gli altri concorrenti possono al massimo conseguire il risarcimento per equivalente monetario. Questo scenario, come è noto, è del tutto fisiologico nella materia degli appalti pubblici.Nelle controversie relative ai concorsi pubblici, però, la situazione è in parte diversa, potendo in molti casi essere ampliato ex post il numero dei soggetti chiamati in servizio dall’Amministrazione (c.d. scorrimento della graduatoria), laddove previsto.

Contenuto sentenza
N. 00653/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00156/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 156 del 2017, proposto da: 
Napolitano Elena, rappresentata e difesa dagli avvocati Anna Marconi e Elena Napolitano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Marconi in Montegranaro, via Custoza, 30; 
contro
Università degli Studi di Macerata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Pasqualetti e Alessandro Cocchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Caterina Soricetti in Ancona, piazza Don Minzoni, 4; 
Università degli Studi di Macerata - Coordinatore pro tempore del corso di dottorato (XXXII ciclo), non costituito in giudizio; 
nei confronti di
Compagnucci Lorenzo e Mariani Serena, non costituiti in giudizio; 
per l'annullamento
- del provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico emesso il 25 gennaio 2017, prot. n. 920 Tit. IV cl.1 Fasc. 24/2016, avente ad oggetto “Ricorso gerarchico (artt.1, 2 e 3 del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199) per l'annullamento della lista degli ammessi alla prova orale del corso di dottorato di ricerca in Scienze Giuridiche (ciclo XXXII)” e di tutti gli atti ad esso presupposti, connessi e consequenziali e, in particolare:
- della nomina della Commissione di prevalutazione avvenuta in data 7 giugno 2016;
- della lista di coloro che hanno superato la prova di preselezione del concorso pubblico per titoli e prova orale, per l’ammissione al Corso di Dottorato in Scienze Giuridiche (ciclo XXXII), presso l’Università di Macerata, per gli aa.aa. 2016/2019;
- del verbale di approvazione dei lavori di prevalutazione dell'11 ottobre 2016;
- del decreto del Rettore n. 294 prot. n. 19096/16 avente ad oggetto “Approvazione degli atti del concorso e della graduatoria di merito per l'ammissione al corso di Dottorato di ricerca in SCIENZE GIURIDICHE (CICLO XXXII) - AA.AA. 2016/2019”, nella parte in cui detta graduatoria non comprende il nominativo della ricorrente;
nonché per la condanna
dell'Amministrazione resistente a procedere ad un nuovo esame dei titoli di tutti gli aspiranti dottorandi o, in via gradata, dei soli titoli della ricorrente, all'attribuzione di un valido giudizio di merito e all'esperimento dell'esame orale ai fini dell'utile collocazione nella graduatoria concorsuale e, nelle more di tale rivalutazione, a concedere in via cautelare alla ricorrente di frequentare con riserva il corso di dottorato in Scienze Giuridiche (ciclo XXXII).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Macerata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2017 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, avvocato del libero Foro, impugna l’atto con cui il Magnifico Rettore dell’Università degli Studi di Macerata ha riscontrato il ricorso gerarchico dalla stessa presentato avverso gli atti della procedura selettiva per l’ammissione al dottorato di ricerca in Scienze Giuridiche per gli anni accademici 2016/2019 (a cui la ricorrente aveva partecipato).
2. Con il gravame in via amministrativa l’avv. Napolitano aveva inteso censurare l’operato della commissione preposta alla valutazione dei progetti di ricerca, che non l’aveva ammessa al colloquio orale recependo il giudizio negativo formulato dai docenti preposti alla prevalutazione delle domande. Ella censura sia le irregolarità procedurali che avrebbero connotato l’operato della commissione e dei docenti incaricati della prevalutazione (ed in particolare il fatto che questi docenti non hanno fatto parte della commissione giudicatrice nominata con provvedimento rettorale e che gli stessi non hanno effettuato la prevalutazione in base ai criteri previsti dal bando), sia il merito delle valutazioni espresse sul progetto e sui titoli dalla stessa posseduti.
3. Con l’atto impugnato il Rettore ha, in via pregiudiziale, ritenuto inammissibile il ricorso gerarchico (e ciò sul presupposto che nella specie vi è perfetta coincidenza fra autorità che approva gli atti della procedura e autorità chiamata a decidere il ricorso gerarchico), mentre nel merito ha ribadito l’autonomia di giudizio delle commissioni giudicatrici e ha escluso la sussistenza di vizi procedurali.
4. La ricorrente, oltre a ribadire le censure già articolate nel gravame amministrativo, in questa sede evidenzia il fraintendimento in cui è incorso il Rettore nel momento in cui non ha correttamente individuato l’oggetto del ricorso gerarchico (con il quale l’avv. Napolitano intendeva censurare l’operato della commissione e non già quello del Rettore). Da ciò discenderebbe la piena ammissibilità del suddetto gravame amministrativo.
5. Si è costituita l’intimata Università, formulando alcune eccezioni preliminari e chiedendo, in ogni caso, il rigetto nel merito di tutte le domande proposte.
Alla camera di consiglio del 26 maggio 2017, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede (sussistendo tutti i presupposti di cui all’art. 60 cod. proc. amm.), non riscontrando opposizioni o riserve di sorta. La causa, quindi, è stata posta in decisione, unitamente a quella connessa, proposta dalla stessa ricorrente e discussa alla medesima camera di consiglio, iscritta al numero 110/2017 di RG.
6. Preliminarmente, il Collegio ritiene di dover precisare che, nell’ambito del presente ricorso (contrariamente a quanto accaduto nel coevo ricorso n. 110 del 2017), non si evince la formulazione, in maniera esplicita, di una domanda risarcitoria.
La ricorrente, infatti, ha chiesto, unitamente all’annullamento degli atti impugnati, la condanna dell'Amministrazione a procedere ad un nuovo esame dei titoli di tutti gli aspiranti dottorandi o, in via gradata, dei soli suoi titoli, all'attribuzione di un valido giudizio di merito e all'esperimento dell'esame orale ai fini dell'utile collocazione nella graduatoria concorsuale; in via cautelare, poi, ha chiesto, previa sospensione dei provvedimenti gravati, l’ammissione con riserva al corso di dottorato in Scienze Giuridiche (ciclo XXXII).
Tuttavia, si potrebbe leggere come domanda di risarcimento del danno in forma specifica la sola domanda della ricorrente volta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione alla rivalutazione dei suoi titoli nel senso dalla stessa auspicato (atteso che la rivalutazione dei titoli di tutti i candidati costituisce piuttosto un possibile effetto dell’annullamento, che però non garantisce il conseguimento del bene della vita sperato); ciò in quanto l’avv. Napolitano chiede, ancorché previa favorevole rivalutazione da parte della Commissione, la formulazione di un giudizio di merito che le consenta l’ammissione all’orale e l’utile collocazione in graduatoria (in sostanza, chiede di ottenere proprio il bene della vita).
Nei termini e nei limiti sopra chiariti, quindi, sarà esaminata, più avanti, anche la domanda risarcitoria.
7. Fatte queste premesse, il ricorso va dichiarato inammissibile con riguardo alla domanda impugnatoria e irricevibile, prima ancora che infondato, con riguardo alla domanda di risarcimento del danno.
8. Partendo dalla domanda impugnatoria, il Collegio non può che ribadire, in punto di inammissibilità, quanto statuito dal Tribunale nella pronuncia n. 548 del 29 giugno 2017, relativa al citato ricorso n. 110 del 2017.
8.1. E’ noto che, ai sensi degli artt. 1 e 7 del DPR n. 1199/1971, sia il ricorso in opposizione (ossia alla stessa autorità che ha emanato l’atto impugnato) che il ricorso gerarchico improprio sono ammessi solo nei casi previsti dalla legge.
Come autorevolmente statuito dall’Adunanza Generale del Consiglio di Stato con il parere n. 23 del 25 febbraio 1990, il ricorso gerarchico improprio può essere previsto solo da un atto avente forza di legge, anche se nel caso delle università si deve tenere conto dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta loro (per cui i casi di ammissibilità del ricorso gerarchico possono essere stabiliti anche con regolamenti interni di ateneo).
In particolare, il ricorso gerarchico avverso atti di organi collegiali non è ammesso in via generale, e ciò proprio perché tali organi (fra cui sono comprese ovviamente le commissioni d’esame e di concorso e quelle preposte alla valutazione delle offerte nelle gare d’appalto) non sono in posizione di subordinazione gerarchica nei riguardi di altri organi amministrativi.
8.2. In ogni caso, però, il ricorso gerarchico, a differenza del ricorso in opposizione, presuppone che vi sia alterità fra l’autorità decidente e l’autorità competente ad esaminare il gravame (tale alterità può consistere in un vero e proprio rapporto di dipendenza gerarchica – e in questo caso si ha il ricorso gerarchico “proprio” – oppure in un rapporto di dipendenza funzionale – e in questo caso il ricorso gerarchico viene definito “improprio”).
8.3. Al di fuori delle fattispecie in cui sono ammissibili il ricorso gerarchico e il ricorso in opposizione, ogni istanza rivolta alla P.A. e tesa a denunciare l’illegittimità di un provvedimento va qualificata come istanza di attivazione dei poteri di autotutela decisoria.
E’ dunque assai rilevante individuare i casi di ammissibilità dei ricorsi amministrativi, visto che ciò incide sulla successiva esperibilità del ricorso giurisdizionale. In effetti, mentre la formale proposizione di un ricorso amministrativo sospende il termine decadenziale di cui all’art. 29 cod. proc. amm. (tanto che il successivo ricorso giurisdizionale ha per oggetto la decisione assunta sul ricorso amministrativo o il silenzio formatosi sullo stesso – sul punto, vedasi per tutte TAR Piemonte, n. 1100/2014), non altrettanto è a dirsi per le istanze di esercizio del potere di autotutela. La ragione di tale differenziazione è quella di evitare un aggiramento del termine decadenziale mediante la proposizione di un ricorso asseritamente gerarchico. Mentre analoga esigenza non sussiste nei casi in cui l’ordinamento prevede la possibilità del ricorso gerarchico, esprimendo il DPR n. 1199/1971 un favor per la composizione stragiudiziale delle controversie fra privati e P.A.
9. Nella specie, pur dovendosi riconoscere che la nota rettorale impugnata si fonda su un presupposto fattuale erroneo (visto che, in effetti, l’avv. Napolitano aveva censurato l’operato della commissione giudicatrice e non il bando o altri provvedimenti a firma del Rettore), ugualmente va condivisa la conclusione a cui la stessa perviene in punto di inammissibilità del gravame amministrativo.
9.1. Si deve infatti considerare che gli atti assunti dalla commissione e dai docenti incaricati della prevalutazione non concludevano la procedura, essendo prevista l’approvazione finale da parte del Rettore. Tale approvazione è avvenuta con il decreto n. 294/2016 (provvedimento che, non a caso e a differenza di quanto eccepito dalla difesa dell’Università, figura fra gli atti impugnati in questa sede). Per cui, è vero che il Rettore aveva il potere di sottoporre a verifica di legittimità l’operato della commissione (ma non anche quello di rivedere le valutazioni di merito espresse dai commissari, salvo quelle influenzate da palesi errori di fatto evincibili ictu oculi), ma tale potere si estrinsecava in sede di approvazione finale degli atti. Va comunque ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del DPR n. 1199/1971, avverso gli atti degli organi collegiali il ricorso gerarchico è ammesso solo nei casi e nei modi previsti dalla legge o dagli ordinamenti dei singoli enti. La ricorrente non indica quali sono le norme di legge o quelle interne all’Università di Macerata che prevedono la possibilità di impugnare con ricorso gerarchico gli atti valutativi assunti dalle commissioni di concorso o di esame. Ovviamente non sono applicabili analogicamente disposizioni introdotte nei regolamenti interni di altre Università che, in casi del genere, ammettono il ricorso gerarchico al Rettore.
9.2. In realtà, la vicenda amministrativa da cui origina il presente giudizio è molto più lineare, visto che:
- la commissione appositamente designata con decreto rettorale ha proceduto alla valutazione delle domande di ammissione al dottorato. Ai sensi dell’art. 5, comma 1, del bando tale operazione è stata preceduta dalla prevalutazione delle istanze a cura di docenti specializzati nel settore a cui si riferiscono le stesse (a scorrere il ricorso sembra di capire che la ricorrente non avesse letto o compreso il tenore del bando, visto che asserisce che solo a seguito di accesso agli atti ha scoperto che la sua domanda era stata sottoposta a prevalutazione);
- i verbali e la graduatoria, ai sensi dell’art. 5, comma 8, del bando, sono stati sottoposti all’approvazione finale da parte del Rettore, il quale, come detto, in tale sede avrebbe potuto annullare “con rinvio”, in tutto o in parte, gli atti della commissione laddove avesse ravvisato violazioni di legge e/o del bando. Non sarebbe stata invece ammissibile una rivalutazione nel merito delle domande, perché ciò avrebbe alterato l’ordinario riparto delle competenze che, in subiecta materia, prevede l’autonomia di giudizio in capo alla commissione esaminatrice;
- i verbali delle commissioni non sono qualificabili come atti non definitivi nel senso fatto proprio dal DPR n. 1199/1971 (si ricordi che il decreto in parola fu promulgato in un’epoca in cui l’organizzazione amministrativa pubblica era improntata ad una filosofia del tutto diversa, prevedendosi in via generale la competenza del Ministro – o del Sindaco, del Presidente della Provincia, etc. - all’adozione di tutti i provvedimenti aventi rilevanza esterna), bensì come atti endoprocedimentali. Tali atti possono certamente (e in alcuni casi – vedasi l’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. – debbono essere) impugnati immediatamente in sede giudiziaria laddove cagionino una lesione dell’interesse del destinatario, ma tale impugnazione non è ammissibile in via amministrativa se non nei casi previsti dalla legge.
9.3. Pertanto, il “ricorso gerarchico” presentato dall’avv. Napolitano va qualificato come mera istanza di esercizio del potere di autotutela e, come tale, esso non imponeva al Rettore di pronunciarsi e, soprattutto, non sospendeva il decorso del termine decadenziale per la proposizione della domanda di annullamento davanti al TAR.
9.4. La nota con cui il Rettore ha riscontrato il reclamo va invece qualificata come atto meramente confermativo del decreto n. 294/2016, non essendo stata essa preceduta da alcuna autonoma istruttoria ed avendo il Rettore pro tempore riconfermato in pratica quanto il suo predecessore aveva già statuito approvando gli atti della commissione.
10. Ne consegue che il presente ricorso, quanto alla domanda impugnatoria, è irrimediabilmente tardivo, visto che il decreto di approvazione degli atti è stato pubblicato sul sito web dell’UNIMC in data 28 ottobre 2016 (come confermato dalla stessa ricorrente nel ricorso gerarchico datato 7 novembre 2016) e che il mezzo introduttivo è stato notificato il 27/30 marzo 2017. Ai sensi dell’art. 5, comma 8, del bando - non impugnato - la pubblicazione sul sito web del decreto di approvazione della graduatoria ha valore di notifica agli interessati (ma nella specie l’avvenuta presentazione del ricorso gerarchico dimostra che si è avuta comunque la piena conoscenza del provvedimento).
Né si può concedere il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, visto che la ricorrente esercita la professione di avvocato ed è quindi per definizione esperta della materia.
11. Con riguardo alla domanda risarcitoria contenuta nel presente gravame (nella misura in cui si voglia ritenere che essa sia stata proposta come domanda di reintegrazione in forma specifica, nel senso sopra precisato), la stessa è innanzitutto tardiva, in quanto presentata oltre il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione del provvedimento lesivo, ossia il decreto rettorale di approvazione degli atti della selezione (avvenuta il 28 ottobre 2016), ovvero dalla piena conoscenza di esso (che si deve far risalire almeno alla redazione del ricorso gerarchico, datato 7 novembre 2016).
12. Ad ogni modo, essa è infondata nel merito, per le medesime ragioni già evidenziate, sul punto, nella citata pronuncia del Tribunale n. 548 del 29 giugno 2017.
12.1. Ed invero, partendo dai profili di carattere generale, una ormai risalente ma sempre valida giurisprudenza, formatasi all’epoca in cui era operante la c.d. pregiudiziale amministrativa, aveva rilevato che con riguardo alla reintegrazione in forma specifica il previo annullamento del provvedimento lesivo costituisce condizione imprescindibile per l’accoglimento della domanda risarcitoria (TAR Lecce, n. 4013/2006, punto 7.3., n. 530/2008, punto 4.2., n. 492/2009, punto 4.2.). Consapevole della improprietà del richiamo alle categorie civilistiche (in quanto gli istituti di cui agli artt. 2043 c.c. e 2058 c.c. presuppongono che ci sia stata una lesione dolosa o colposa di una posizione giuridica soggettiva a cui si pone rimedio ex post, mentre la reintegrazione in forma specifica di cui si parla in questo caso consiste nell’attribuire al ricorrente vittorioso la stessa utilità che egli avrebbe ottenuto in assenza dell’atto illegittimo), tale giurisprudenza aveva altresì avuto cura di premettere che nella materia degli appalti e dei concorsi pubblici - e comunque in presenza di interessi legittimi c.d. pretensivi - per reintegrazione in forma specifica si intende l’attribuzione al ricorrente del bene della vita come conseguenza dell’annullamento dell’atto negativo o dell’accertamento dell’illegittimità del silenzio della P.A.
Tornando al discorso principale, la suddetta conclusione si impone per il semplice fatto che nei procedimenti di massa (gare d’appalto, concorsi e selezioni pubbliche, etc.) il bene della vita non può essere conseguito da tutti i partecipanti, ma da uno solo – nelle gare d’appalto – o da un numero di soggetti che coincida con i posti messi a concorsi – nelle selezioni pubbliche. Per cui, se non viene rimosso il provvedimento illegittimo che ha attribuito il bene della vita ad un concorrente non meritevole (il che presuppone però che l’atto venga impugnato tempestivamente), gli altri concorrenti possono al massimo conseguire il risarcimento per equivalente monetario. Questo scenario, come è noto, è del tutto fisiologico nella materia degli appalti pubblici.
12.2. Nelle controversie relative ai concorsi pubblici, però, la situazione è in parte diversa, potendo in molti casi essere ampliato ex post il numero dei soggetti chiamati in servizio dall’Amministrazione (c.d. scorrimento della graduatoria), per cui il discorso svolto nel precedente paragrafo potrebbe non essere persuasivo.
Tuttavia, avuto riguardo alla specifica disciplina concorsuale, si evidenzia che l’art. 18 del Regolamento di Ateneo in materia di dottorato di ricerca, consultabile sul sito internet di UNIMC, stabilisce che la possibilità di scorrere le graduatorie delle selezioni per l’ammissione ai corsi di dottorato deve essere espressamente prevista nei singoli bandi; nel caso di specie il bando non prevedeva tale possibilità.
13. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile quanto alla domanda impugnatoria e irricevibile (oltre che infondato nel merito) con riguardo alla domanda risarcitoria.
14. Le spese di giudizio si possono eccezionalmente compensare, vista la complessità di alcune delle questioni sollevate dall’avv. Napolitano.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- in parte lo dichiara inammissibile e in parte irricevibile, nei sensi precisati in motivazione;
- compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
 Pubblicato il 01/08/2017