#4612 TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 987

Professori universitari-Attività assistenziale-Condanna pagamento obbligazione pecuniaria-Giurisdizione giudice ordinario

Data Documento: 2017-05-02
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La domanda di condanna all’adempimento di un’obbligazione pecuniaria, senza che possa assumere rilievo il fatto che tale controversia si svolga tra enti pubblici, configura una posizione giuridica di diritto soggettivo, e nel rapporto controverso non si ravvisa alcun tratto di esercizio di potere pubblico.
Va affermata la giurisdizione del giudice ordinario.

Contenuto sentenza
N. 00987/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01966/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1966 del 2015, proposto da: 
Università degli Studi di Pavia, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ambrogio Robecchi Majnardi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar in Milano, Via Corridoni, n. 39; 
contro
Fondazione IRCCS "Policlinico S. Matteo", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, n.16; 
nei confronti di
Regione Lombardia, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pio Dario Vivone e Maria Emilia Moretti dell’Avvocatura regionale, con domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Milano, piazza Città di Lombardia, n.1; 
per la condanna
delle resistenti alla rifusione a favore dell’Università ricorrente delle somme corrisposte e da corrispondere a titolo indennità di esclusività ai medici universitari che svolgono attività assistenziale in forza delle sentenze del Consiglio di Stato Sez. VI nn. 2223/2010, 859/2012, 5780/2014 e del TAR Lombardia Sez. IV n. 2190/2013.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione IRCCS "Policlinico S. Matteo" e della Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2017 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’atto introduttivo del giudizio l’Università degli Studi di Pavia espone quanto segue.
Molti tra i medici universitari dell'Ateneo svolgenti anche funzioni assistenziali, tra l’altro presso l’IRCCS Policlinico San Matteo di Pavia, hanno presentato ricorso prima al TAR Lombardia e poi in appello al Consiglio di Stato per ottenere la corresponsione per intero dell'indennità di esclusività ex art.15 quater, comma 5 del D.lgs. 502/1992 (novellato dal D.lgs. 229/1999) spettante anche ai medici universitari in forza del rinvio a tale normativa operato dall'art.5 comma 3 del D.lgs. 517/1999. Il Consiglio di Stato, con sentenza sez. Vl n. 2232/2010, ha dichiarato il diritto degli 87 ricorrenti (per la maggior parte in servizio presso il "S.Matteo") alla corresponsione dell'indennità di esclusività.
In assenza di specifiche indicazioni in sentenza sulle modalità di calcolo degli importi, ed essendo sorte contestazioni con gli aventi diritto circa il criterio di calcolo elaborato dall’Ateneo, l’Università ha presentato al Consiglio di Stato ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art.112, comma 5 c.p.a. ponendo due distinti quesiti:
A) quale sia l'esatto significato dell'espressione del punto d) del punto 4 della sentenza n.2232/2010, e cioè ‘fermo restando che non può derivarne per i docenti universitari in attività assistenziale esclusiva un trattamento economico superiore a quello del dirigente medico cui siano stati equiparati”;
“B) atteso che al personale universitario medico in Lombardia viene ancora corrisposta l'indennità perequativa prevista dalla normativa anteriore al 1999, se sia corretto attribuire l'indennità di esclusività previa detrazione della stessa voce dal complesso delle retribuzioni ospedaliere calcolate ai fini della indennità perequativa, ovvero se si debba solo sommare l'indennità di esclusività riconosciuta dalla sentenza de qua all'indennità perequativa già assegnata in base alla normativa anteriore al 1999”.
Il Consiglio di Stato, a seguito di verificazione disposta con ordinanza n.4447/11, con sentenza 17 febbraio 2012 n.859 ha confermato l'esattezza del metodo di calcolo c.d. aggiuntivo deliberato dall’Università, "che previo scorporo dall'indennità perequativa effettivamente corrisposta della quota imputabile all'indennità di esclusività, riconosce quest'ultima a titolo proprio (ricomputandola a tale titolo), con consequenziale correlativa determinazione degli importi a conguaglio dovuti”.
Sulla base di tale sentenza l'Università di Pavia ha provveduto nel giugno 2012 al pagamento delle somme dovute a titolo di indennità di esclusività (conguagliate) ai ricorrenti aventi diritto.
Nel 2011 un altro gruppo di 22 medici universitari, ancora nella maggior parte in servizio assistenziale presso il S.Matteo, ha presentato ricorso al TAR Lombardia, che con sentenza sez. IV 20 settembre 2013 n.2190 si è pronunciato secondo il principio affermato nelle sentenze del Consiglio di Stato sopracitate, fatti salvi alcuni profili concernenti l'intervenuta prescrizione. Applicando lo stesso metodo di calcolo, l'Università di Pavia ha provveduto nel 2014 al pagamento delle somme dovute a titolo di indennità di esclusività (conguagliate) ai 22 ricorrenti aventi diritto.
L'indennità di esclusività è stata quindi attribuita a regime per il periodo successivo e viene corrisposta ora mensilmente.
Poiché tale trattamento economico deve essere corrisposto a tutti i medici universitari che versino nelle condizioni indicate dalle sopracitate sentenze del Consiglio di Stato e che tale onere per l'Ateneo è assai gravoso, l'Università di Pavia in più occasioni ha informato della questione in oggetto la Regione Lombardia e le Strutture sanitarie in regime di convenzione, sul presupposto che ì costi per l'attività assistenziale svolta dai medici universitari nell'ambito di strutture del Servizio Sanitario Nazionale sono obbligatoriamente a carico di quest'ultimo, e cioè in ultima analisi della Regione.
A seguito delle richieste avanzate dall’Università, diverse strutture sanitarie convenzionate hanno disposto la rifusione delle somme erogate dall'Ateneo a titolo di indennità di esclusività, mentre altre hanno assunto impegni al riguardo.
La Fondazione IRCCS Policlinico S.Matteo invece, alle richieste dell'Ateneo di corrispondere, o almeno di aver stanziato nel proprio bilancio le somme per la rifusione dell'indennità di esclusività già corrisposta (periodo 01.01.2000- 31.12.2012), con richiesta di finanziamento al riguardo da parte della Regione Lombardia, ha fornito risposte interlocutorie e non definitive (nota 21.06.2012 prot.21687) affermando di non poter procedere ad alcuna determinazione autonoma, in attesa di risposte/comunicazioni in proposito da parte della Direzione Generale della Sanità della Regione Lombardia (nota 22.04.2013 prot.13343).
Per parte sua la Regione Lombardia , destinataria il più delle volte delle stesse istanze, contestualmente al "S.Matteo", ha fatto riferimento al protocollo di intesa tra la stessa Regione e le Università lombarde, stipulato ai sensi della L.R.06.08.2009 n.15, poi abrogata e sostituita dalla L.R. 30.12.2009 n.33 (testo unico delle leggi regionali in materia di sanità ), ritenendolo non operativo a causa della mancata predisposizione a livello ministeriale degli schemi di convenzione tipo tra Università e Strutture sanitarie, in assenza dei quali non sarebbe possibile perfezionare le intese tra Regione e Università, secondo la successiva normativa quadro statale (arte, 13° L.240/2010).
L'Università di Pavia ha notificato sia al Policlinico S.Matteo sia alla Regione Lombardia formale atto di diffida e messa in mora in data 21/25 giugno 2013, chiedendo la rifusione delle somme erogate a titolo di indennità di esclusività in forza delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 2232/10 e 859/12.
Nonostante diversi incontri per risolvere la questione, non si è giunti ad alcuna intesa sul punto.
Dal che il ricorso indicato in epigrafe, con il quale ‘Università ha chiesto la condanna del Policlinico e della Regione alla rifusione delle somme erogate, previo accertamento della relativa debenza per legge.
Si sono costituiti in giudizio sia la Regione Lombardia sia il Policlinico, che oltre a contestare nel merito la fondatezza del giudizio, ne hanno eccepito l’inammissibilità per difetto di giurisdizione, per assenza di un giudicato nei loro confronti nonché per mancato assolvimento dell’onere probatorio.
All’udienza pubblica del 28 marzo 2017 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve essere scrutinata l’eccezione sollevata da entrambi gli enti resistenti in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
In proposito l’Università ricorrente ha dedotto che sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 c.p.a. vertendosi in materia di accordi tra pubbliche amministrazioni.
Ad avviso del Collegio la tesi non può essere condivisa.
A prescindere dalla circostanza che non sussiste alcun accordo trilaterale tra le parti, nonché dal fatto che la convenzione tra l’Università e il Policlinico (comunque scaduta) non disciplina l’indennità di esclusività spettante ai medici universitari, è la stessa ricorrente a sostenere – in contrapposizione alle posizioni espresse dalla Regione – che l'indennità di esclusività è “del tutto sganciata dall'attuazione dei Protocolli di intesa” che riguardano invece le indennità di responsabilità e di risultato (cfr. pag. 7 del ricorso).
Ed invero, come peraltro espressamente precisato dalla sentenze del Consiglio di Stato poste a fondamento della pretesa (indiretta) nei confronti delle resistenti, l’indennità di esclusività “non è subordinata alla definizione delle modalità applicative delle indennità di responsabilità e di risultato; -né è subordinata alla definizione dei protocolli di intesa fra regioni e università (di cui, in particolare, agli articoli 1 e 5, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 517 del 1999); questi infatti riguardano il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l’applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato, con la cessazione del trattamento perequativo in godimento, ma ferma restando la previsione della indennità di esclusività per i docenti che abbiano optato per l’attività assistenziale esclusiva, e che la svolgano anche da prima della stipulazione dei protocolli di intesa a seguito del convenzionamento essendo già con questo definita la loro strutturazione nell’ambito del rapporto con il Servizio sanitario nazionale”.
L’indennità di esclusività spetta agli aventi diritto esclusivamente in forza della normativa vigente.
Va infatti ricordato che
-ai sensi dell’art. 5, comma 7 del d.lgs. n. 517 del 1999 “I professori e i ricercatori universitari afferenti alla facoltà di medicina e chirurgia optano rispettivamente per l'esercizio di attività assistenziale intramuraria ai sensi dell'articolo 15-quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni e secondo le tipologie di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dello stesso articolo, di seguito definita come attività assistenziale esclusiva, ovvero per l'esercizio di attività libero professionale extramuraria. L'opzione per l'attività assistenziale esclusiva è requisito necessario per l'attribuzione ai professori e ai ricercatori universitari di incarichi di direzione di struttura nonché dei programmi di cui al comma 4”;
-il comma 9 dell’art. 15-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, richiamato nella normativa di cui sopra, stabilisce che “Le disposizioni del presente articolo”, relativo alle “Caratteristiche del rapporto di lavoro esclusivo dei dirigenti sanitari”, “si applicano anche al personale di cui all'articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 17 luglio 1980, n. 382” cioè al personale universitario di cui si tratta, con le specificazioni e gli adattamenti che saranno previsti in relazione ai modelli gestionali e funzionali di cui all'articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419, dalle disposizioni di attuazione della delega stessa (d.lgs. n. 517 del 1999);
-il d.lgs. n. 517 del 1999 disciplina il trattamento economico dei docenti universitari che svolgono attività assistenziale, con:
-a) l’art. 6, che prevede: al comma 1, oltre ai compensi legati alle particolari condizioni di lavoro, ove spettanti, oltre al trattamento economico erogato dall’università, l’attribuzione di due trattamenti aggiuntivi graduati rispettivamente in relazione alle responsabilità e ai risultati; al comma 2, che “I trattamenti di cui al comma 1 sono erogati nei limiti delle risorse da attribuire ai sensi dell'articolo 102, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 382 del 1980, globalmente considerate e sono definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelle previste al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all'articolo 15 del decreto legislativo n. 502 del 1992 e successive modificazioni. Tali trattamenti sono adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali per il personale sanitario del servizio sanitario nazionale. Il trattamento economico di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto è conservato fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1”; al comma 4, che “Ferma restando l'abrogazione delle norme incompatibili con il presente decreto sono comunque abrogate le parti dell'articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382/1980 che disciplinano l'attribuzione del trattamento economico integrativo”;
b) l’art. 5, comma 3, che, per rinvio, estende ai docenti universitari che svolgano attività assistenziale il “trattamento economico aggiuntivo” previsto dal comma 5 dell’articolo all’art. 15-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 per i dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo, stabilito dai contratti collettivi di lavoro nei limiti delle risorse destinate a tale contrattazione;
-l’art. 8, comma 8, del medesimo d.lgs. n. 517 del 1999 (“Norme transitorie e finali”) dispone, infine, che “Le disposizioni del presente decreto concernenti il personale universitario si applicano a tutto il personale universitario in servizio presso le aziende ed i presìdi di cui all'articolo 2 ivi compresi gli attuali policlinici a gestione diretta, le aziende ospedaliere in cui insiste la prevalenza del biennio clinico della facoltà di medicina, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché al personale universitario comunque in servizio presso altri istituti e strutture pubbliche o private che erogano assistenza sanitaria”.
Stabilito che il titolo della pretesa dei medici universitari che prestano attività assistenziale risiede esclusivamente nella legge e non è intermediato da alcuna attività amministrativa, confluente in un accordo tra Università e struttura sanitaria, deve concludersi che si è al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 c.p.a.
Va tuttavia esclusa nella presente controversia la sussistenza anche della generale giurisdizione di legittimità.
Sulla base del petitum sostanziale, la natura della posizione giuridica dedotta in giudizio è esclusivamente di diritto soggettivo, con carattere patrimoniale.
L’Università infatti chiede il rimborso delle somme corrisposte ai propri dipendenti sulla base della normativa sopra richiamata e secondo quanto accertato dal Consiglio di Stato.
La contrapposizione tra le parti può essere ricondotta al binomio “obbligo-pretesa”, senza che assuma rilievo un potere d’intervento riservato alla P.A. per la tutela d’interessi generali, imprescindibile ai fini della sussistenza della giurisdizione amministrativa.
La domanda della ricorrente, rivolta in via principale, dichiaratamente, nei confronti del Policlinico San Matteo, ha ad oggetto la debenza, da parte di quest’ultimo, delle somme che l’Università ha corrisposto a favore dei professori universitari svolgenti attività assistenziale. Si tratta di domanda di condanna all'adempimento di un'obbligazione pecuniaria, senza che possa assumere rilievo il fatto che tale controversia si svolga tra enti pubblici.
La posizione giuridica sottostante è indiscutibilmente di diritto soggettivo, e nel rapporto controverso non si ravvisa alcun tratto di esercizio di potere pubblico.
Alla stregua delle suesposte considerazioni nella presente fattispecie va affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
La dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario determina gli effetti di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm., in ordine alla prosecuzione del giudizio presso il giudice munito di giurisdizione.
In considerazione della pronuncia in rito e della particolarità della questione, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Ugo Di Benedetto, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere
Valentina Santina Mameli, Primo Referendario, Estensore
 Pubblicato il 02/05/2017