#4234 TAR Lazio, Roma, Sez. III Quater, 20 settembre 2018, n. 9513

Concorso ammissione al Corso triennale di formazione specifica in medicina generale-Formazione graduatoria-Parità di punteggio-criteri residuali-criterio minore anzianità

Data Documento: 2018-09-20
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Deve essere annullato l’art. 2, comma 2 del Decreto del Ministero della Salute nella parte in cui prevede che a parità di punteggio tra candidati “si fa ricorso al criterio di preferenza della minore anzianità di laurea” e l’art. 10 del Bando di concorso regionale (ammissione al Corso di Formazione in Medicina Generale per il triennio 2017/2020 presso la Regione Sicilia) contenente la medesima previsione.  
Infatti, nei casi di parità di punteggio da parte dei concorrenti è sovente ribadito dal Consiglio di Stato che, in ordine proprio ai criteri indicati dall’art. 5 del D.P.R. n. 487 del 1994, il criterio della minore età, (nel caso in esame previsto dall’art. 9 del D.M. 7 marzo 2006), è residuale rispetto al merito e ai titoli di preferenza indicati nel ridetto art. 4, comma 5/d.P.R. n. 487 (C. Stato, sezione V, 26 giugno 2012, n. 3733). Ed il principio va senz’altro mutuato nel caso in esame, in cui il criterio di preferenza della minore anzianità di laurea non appare legato a nessun principio oggettivo di merito, ma a circostanze soggettive e fattuali irrilevanti ai fini dell’accesso ad un corso formativo destinato a costituire a sua volta titolo di valutazione per l’inserimento nella professione medica di base.

Contenuto sentenza
N. 09513/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00855/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 855 del 2018, proposto da Francesco Vincenzo Maniaci, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli avvocati in Roma, via San Tommaso D'Aquino n.47; 
contro
Ministero della Salute, Regione Siciliana, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 domiciliano; 
Regione Sicilia - Assessorato alla Salute della Regione Sicilia in persona del legale rappresentante non costituito in giudizio; 
nei confronti
Giuseppe Mistretta, Marcella Lucia Limentato non costituiti in giudizio; 
per l'annullamento
della graduatoria unica del concorso per l’ammissione al Corso triennale di formazione specifica in medicina generale per il triennio 2017/2020, in cui parte ricorrente risulta collocato oltre l’ultimo posto utile e, quindi, non ammesso al corso ivi comprese le successive revisioni e rettifiche;
del D.A. 17 novembre 2017 di approvazione della graduatoria in GURS 24 novembre 2017;
del D.M. del Ministero della Salute del 7 marzo 2006 nella parte in cui prevede che “in caso di parità di punteggio tra candidati si fa ricorso al criterio di preferenza della minore anzianità di laurea” e dell’art. 10 del Bando di concorso regionale contenente la medesima previsione;
dei verbali della Commissione di concorso, seppur non conosciuti nonostante le rituali istanze d’accesso spiegate, ove parte ricorrente ha svolto la prova di ammissione nonché del D.D.G. n. 1983 del 12 ottobre 2017 con il quale sono state nominate le commissioni;
del D.M. del Ministero della Salute del 7 marzo 2006, come modificato dal D.M. 26 agosto 2014 “principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specialistica in Medicina Generale” nella parte in cui omette di stabilire l’attivazione di un’unica graduatoria nazionale;
dell’avviso del Ministero della Salute 21 aprile 2017 pubblicato in G.U. concorsi, il 9 maggio 2017, n. 35 nonché del bando di concorso Regionale pubblicato giusto D.A. 17 marzo 2017 n. 511/2017 nella parte in cui dispongono circa la pubblicazione di una graduatoria regionale dei partecipanti anziché nazionale;
dei provvedimenti, seppur non conosciuti nonostante le rituali istanze d’accesso spiegate, che hanno approvato rendendoli esecutivi i test predisposti dalla Commissione di cui all’art. 3 del D.M. 7 marzo 2006, all’uopo nominata trasmettendoli alle Regioni;
della prova di ammissione predisposta dalla Commissione di cui all’art. 3 del D.M. 7 marzo 2006 nella parte in cui non prevede lo svolgimento di una compiuta procedura di validazione;
PER L’ACCERTAMENTO
del diritto di parte ricorrente ad ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa dell’illegittimità del concorso;
PER LA CONDANNA IN FORMA SPECIFICA EX ART. 30, COMMA 2, C.P.A.
delle Amministrazioni intimate all’adozione del relativo provvedimento di ammissione al corso su indicato per cui è causa nonché, ove occorra e, comunque, in via subordinata, al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione, come per legge;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e di Regione Siciliana;
Visti tutti gli atti della causa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1.Con ricorso notificato al Ministero della Salute in data 19 gennaio 2018 e depositato il successivo 24 gennaio, parte ricorrente espone di avere partecipato in data 25 ottobre 2017 al concorso regionale per l’ammissione a 120 posti del corso triennale di formazione specifica in Medicina generale per il triennio 2017/2020, conseguendo il punteggio di 77 e collocandosi al posto 452 ultimo dei soggetti che hanno ottenuto detto punteggio, laddove l’ultima ammessa con gli scorrimenti ha parimenti 77 punti ed è collocata al posto 435. E tanto a causa dell’illegittimo criterio di preferenza per i soggetti con minore anzianità di laurea, previsto nel D.M. 7 marzo 2006 e ripreso dal bando di concorso regionale. Aggiunge pure che una delle domande somministrate conteneva due risposte esatte rendendo falsato il concorso quanto meno per tutti i soggetti con il punteggio compresso tra 78 e 76 punti.
2. Propone dunque le seguenti doglianze: 1) Errata formulazione del quesito n. 61. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 3 Cost.; eccesso di potere per arbitrarietà ed irragionevolezza manifesta dell’azione amministrativa; violazione dei principi che devono soprassedere alla valutazione dei test a risposta multipla con codici etici e linee guida sui protocolli di adozione.
Con la prima censura entra nel merito della risposta alla domanda: “Quale fra i seguenti antibiotici non è consigliato nel trattamento della malattia di Lyme: a)cefalexina; b) doxicillina; c) amoxicillina; d) eritromicina; e) cefuroxima” per la quale il Ministero ha ritenuto esatta la risposta “a) cefalexina”, mentre era possibile, in base ad accertamenti scientifici anche la risposta “b) doxicillina”. Il ricorrente ha risposto in maniera errata al quesito, dato quello ritenuto corretto dal Ministero conseguendo tuttavia 77 punti ex aequo con altri 23 colleghi che lo precedevano in base al criterio della minore anzianità di laurea e che tuttavia sono stati ammessi al Corso in virtù degli scorrimenti.
2)Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 368/1999 e degli articoli 3 e 97 Cost.; eccesso di potere per disparità di trattamento e illogicità manifesta.
Insiste sulla illegittimità del criterio recato dal DM 7 marzo 2006 secondo cui a parità di punteggio si fa ricorso al criterio di preferenza della minore anzianità di laurea.
3) Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento e trasparenza; eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità manifesta.
Con la terza censura insiste che il test somministrato ai candidati non è stato sottoposto a nessuna procedura di validazione.
4) Violazione del principio di paternità della prova di concorso, dei principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti.
Col quarto mezzo fa valere che nè il questionario, né il modulo di risposte e neanche il modulo anagrafico erano provvisti di codice a barre o di codice identificativo e questo avrebbe potuto consentire a qualsiasi concorrente di inserire i dati anagrafici di un altro, senza possibilità di impedirlo con conseguente violazione del principio di paternità della prova.
5) Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 33 ultimo comma, 34, commi 1 e 2 e 97 Cost., della legge n. 368/1999 e dell’art. 2 del Protocollo Aggiuntivo della CEDU; eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento.
Con la quinta censura osserva che il test era uguale per tutte le sedi nazionali e svolto in contemporanea in tutte le Regioni d’Italia e lamenta, dunque, che quello di medicina generale è l’unico caso di formazione post lauream che, pur se regolato dalla medesima fonte interna è gestito su graduatorie locali in ragione delle quali può accadere che i candidati siano ammessi o esclusi non per il loro punteggio ma esclusivamente per la Regione scelta.
Cita a favore delle proprie tesi la modifica delle graduatorie dei corsi di specializzazione in Medicina, Veterinaria ed Architettura da graduatorie di Ateneo a graduatorie nazionali. Osserva che svolgendosi la prova unica nazionale nello stesso giorno presso tutte le Regioni a ciascun candidato è data un’unica possibilità di concorrere, in una sola Regione, per una sola graduatoria con l’effetto pratico che coloro che conseguono in una data Regione un punteggio più elevato di quello conseguito da altri in un’altra Regione rischiano di essere scartati.
A sostegno riporta i principi della CEDU sui percorsi di formazione e di istruzione post universitaria, sostiene l’inesistenza di valide ragioni per subire l’arbitrio della scelta della Regione ove partecipare, senza poter optare per un’altra Regione in base al punteggio conseguito e l’inesistenza di ragioni valide per consentire la scelta della graduatoria nazionale con particolare riguardo alla posizione del Ministero della Salute e delle Regioni; propone il superamento della prova di resistenza in relazione alla censura sulla graduatoria unica.
Conclude chiedendo termine per sollevare la questione di legittimità costituzionale, con istanza di risarcimento danni in forma specifica, con istanza istruttoria ex art. 116 c.p.a., con richiesta di ammissione in sovrannumero ai sensi della legge n. 401 del 29 dicembre 2000, con istanza cautelare e chiede l’accoglimento del ricorso.
3. Il Ministero della Salute e la Regione Sicilia si sono costituiti in giudizio, tramite l’Avvocatura dello Stato, contestando le censure proposte e tutte le domande instate e rassegnando conclusioni del tutto opposte a quelle di parte ricorrente.
4. Alla Camera di Consiglio del 13 febbraio 2018 l’istanza cautelare è stata accolta fino a quella odierna disponendo anche l’integrazione del contraddittorio.
5. Eseguito l’incombente il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata alla Camera di Consiglio del 17 luglio 2018, avvertitene all’uopo le parti costituite.
DIRITTO
1. Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto come nel prosieguo indicato.
2. In particolare va premesso che le doglianze proposte avverso il mancato controllo delle domande e delle relative risposte nel test di ammissione al Corso di Formazione in Medicina Generale per il triennio 2017/2020 di cui in particolare una risposta era formulata erroneamente per l’assenza della procedura di validazione e cioè la prima e la terza censura non possono essere accolte in quanto lo stesso ricorrente ammette che allo stato non è possibile specificare quale opzione di risposta abbia scelto, in quanto in attesa di risposta alla istanza di accesso non ancora evasa, di tal che la prova delle doglianze appare non sussistere.
3. Non può essere accolta anche la quarta doglianza con la quale parte ricorrente fa valere la violazione del principio di paternità della prova concorsuale per essere il modulo anagrafico, il modulo di risposte ed il questionario sprovvisto di codice a barre che impedirebbe la sostituzione di persona nella redazione delle risposte al questionario.
La questione è stata esaminata e respinta per assenza di idonea dimostrazione nella sentenza della sezione in data 30 novembre 2015, n. 13492 alle cui confutazioni si fa completo riferimento.
4. La quinta doglianza con la quale parte ricorrente fa valere la illegittimità della formazione di graduatorie regionali per l’accesso ai Corsi di Formazione in Medicina Generale, anche per il triennio in esame, non può essere accolta sulla base della costante giurisprudenza della sezione sull’argomento, tra cui la sentenza sopra citata laddove è stato precisato che la censura va respinta sulla base della considerazione, tra le altre, che: “… l’inserimento nella graduatoria regionale di Medicina Generale consente agli interessati l’accesso al posto di medico di base convenzionato con il SSN presso la regione dove ha frequentato il relativo corso, contrariamente a quanto si verifica con l’accesso alle Scuole di Specializzazione per le quali è dunque indifferente la sede universitaria dove si svolge il corso ed alla quale gli interessati possono accedere in relazione alle preferenze manifestate nella domanda di ammissione e in ragione del punteggio conseguito nel relativo test.”.
Peraltro sul punto si è espresso il Consiglio di Stato affermando che: “Deve essere preliminarmente rilevato che le argomentazioni degli appellanti sono in gran parte condotte mediante richiami alla disciplina vigente in tema di ammissione a facoltà universitarie e scuole di specializzazione; gli appellanti sostengono infatti che principi elaborati in quei contesti, in base ai quali è stata affermata la necessità di condurre unitariamente le procedure di ammissione a quei corsi, sono espressione di esigenze rilevanti anche nella problematica che ora occupa.
Al riguardo, deve essere rilevato che la Corte Costituzionale ha affermato univocamente la differenza fra i corsi di formazione specifica in medicina generale e i corsi universitari.
Con la sentenza 14 dicembre 2001, n. 406, la Corte ha infatti affermato che la formazione specifica in medicina generale costituisce formazione post laurea, non di carattere universitario.
Allo stesso modo, C. di S., V, 28 gennaio 2009, n. 465, ha affermato che il diploma di cui si tratta non consiste in una "specializzazione" perché viene conseguito all'esito di corsi organizzati ed attivati dalle regioni o dalle province autonome, e non dalle scuole di specializzazione delle facoltà universitarie di medicina e chirurgia, che sono diretti alla "formazione" e non alla "specializzazione" dei medici ai fini dell'esercizio dell'attività di medico chirurgo di medicina generale nell'ambito del Servizio Sanitario Regionale.” (cfr. C. Stato, sezione III, 6 maggio 2016, n. 1839).
5. Ciò posto invece il ricorso deve essere accolto con riguardo alla illegittimità dedotta con un profilo della prima doglianza ed interamente con la seconda in ordine all’art. 9, comma 2 del D.M. 7 marzo 2006 laddove quest’ultimo reca: “2. In caso di parità di punteggio tra candidati si fa ricorso al criterio di preferenza della minore anzianità di laurea o in subordine della minore età.”.
Con un primo aspetto della censura l’interessato rileva la incongruità della disposizione oltre che la irrazionalità del criterio della minore anzianità di laurea, atteso che consentirebbe ad esempio ad un candidato con cursus studiorum prolungatosi per venti anni, sol perché abbia conseguito la laurea in medicina in data recente, di sopravanzare colleghi che hanno conseguito la stessa, ma in regola con la durata del corso di studi. Il ricorrente aggiunge inoltre di essere specializzato, mentre altri colleghi col suo punteggio non lo sono. Col secondo aspetto insiste che la meccanica applicazione della minore anzianità di laurea non premia i più capaci, ma solo chi si è laureato per ultimo, a prescindere dal percorso di studi, dal voto finale di laurea, dalla media ottenuta negli esami, che certamente costituiscono parametri obiettivi ad individuare il candidato più “capace”. Cita ad esempio il bando per l’accesso alle scuole di specializzazione in cui in caso di parità di punteggio: “prevale il candidato che ha ottenuto il massimo punteggio nella prova di esame; in caso di ulteriore parità il candidato con minore età anagrafica. In caso permangano ancora situazioni di parità prevale il candidato che risulta in possesso della media degli esami più alta, in caso di ulteriore parità il candidato che risulta in possesso del voto di laurea più alto.”.
La vicenda è simile a quella vissuta dal regolamento concernente le modalità di ammissione dei medici alle scuole di specializzazione in medicina adottato con D.MIUR del 6 marzo 2006, n. 172, che originariamente non prevedeva tuttavia una norma risolutiva della parità di punteggio al suo interno, atteso che ogni Università bandiva il proprio concorso di ammissione alle Scuole di Specializzazione.
Quel Decreto Ministeriale fu eliminato dal successivo del 30 giugno 2014, n. 105, il cui articolo 5 comincia a prevedere la graduatoria nazionale per ciascuna tipologia di scuola. Ai candidati era consentita l’indicazione sin dalla domanda di concorso delle sedi universitarie per le quali intendeva concorrere in ordine di preferenza. Ma vengono pure individuati i criteri per la risoluzione della parità di punteggio indicati in ordine di applicazione: il maggior punteggio complessivo nella prova di esame, il maggior punteggio ottenuto nella seconda parte della prova relativa ai quesiti specifici di ciascuna tipologia di scuola, in caso di ulteriore parità il candidato con minore età anagrafica.
Il decreto in questione era anch’esso abrogato con D.MIUR 20 aprile 2015, n. 48 il cui articolo 5 riprendeva esattamente gli stessi criteri per la soluzione della parità di merito conseguita da ciascun candidato per la sommatoria dei punti per i titoli e nella prova di esame. Era così valorizzato il maggior punteggio complessivo ottenuto nella prova di esame, quello ottenuto nella seconda prova relativa alla materia specifica e la minore età anagrafica.
Anche il ridetto decreto del 2015 era abrogato e sostituito col D. MIUR 10 agosto 2017, n. 130 il cui articolo 5, ferma restando la sommatoria del punteggio dei titoli con quello della prova d’esame, qualora questa producesse la parità di punteggio, manteneva però i criteri sopra detti, eliminando soltanto il secondo e cioè quello del “maggior punteggio ottenuto nella seconda parte della prova relativa ai quesiti specifici di ciascuna tipologia di scuola”.
Ne risulta che per l’ammissione alle Scuole di Specializzazione universitarie la posizione nella graduatoria nazionale, laddove si verifichi la parità di punteggio finale, è affidata a criteri oggettivi e comunque volti a valorizzare il merito dimostrato nello svolgimento delle prove dai candidati e tanto si verifica anche per tutti i concorsi pubblici, laddove la preferenza è risolta in base a criteri di merito quale l’aver svolto lodevole servizio nelle pubbliche amministrazioni (cfr. art. 5 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487).
E che il merito debba avere una sua rilevanza nei casi di parità di punteggio da parte dei concorrenti è sovente ribadito dal Consiglio di Stato che, in ordine proprio ai criteri indicati dall’art. 5 del D.P.R. n. 487 del 1994, sostiene che il criterio della minore età, (nel caso in esame previsto dall’art. 9 del D.M. 7 marzo 2006), è residuale rispetto al merito e ai titoli di preferenza indicati nel ridetto art. 4, comma 5/d.P.R. n. 487 (C. Stato, sezione V, 26 giugno 2012, n. 3733). Ed il principio va senz’altro mutuato nel caso in esame, in cui dunque il criterio di preferenza della minore anzianità di laurea non appare legato a nessun principio oggettivo di merito, ma a circostanze soggettive e fattuali irrilevanti ai fini dell’accesso ad un corso formativo destinato a costituire a sua volta titolo di valutazione per l’inserimento nella professione medica di base.
6. Per le superiori considerazioni dunque il ricorso va in parte accolto e per l’effetto va annullato l’art. 2, comma 2 del Decreto del Ministero della Salute nella parte in cui prevede che a parità di punteggio tra candidati “si fa ricorso al criterio di preferenza della minore anzianità di laurea” e l’art. 10 del Bando di concorso regionale contenente la medesima previsione e va disposto l’inserimento del ricorrente in soprannumero nel Corso di Formazione in Medicina Generale per il triennio 2017/2020 presso la Regione Sicilia e per il resto va respinto come sopra indicato.
7. La peculiarità delle questioni trattate consente di ritenere giustificati i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla l’art. 2, comma 2 del Decreto del Ministero della Salute e l’art. 10 del Bando di concorso regionale contenente la medesima previsione come sopra indicato e dispone l’inserimento del ricorrente in soprannumero nel Corso di Formazione in Medicina Generale per il triennio 2017/2020 presso la Regione Sicilia e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Consigliere

Pubblicato il 20/09/2018