#3877 TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 14 giugno 2018, n. 6685

Data Documento: 2018-06-14
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Contenuto sentenza
N. 06685/2018 REG.PROV.COLL.
N. 12586/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12586 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Francesco Vaia, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Tedeschini e Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso lo studio Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cristina Boccia, Antonio Capparelli e Paola Baglio, con domicilio eletto presso l’Avvocatura aziendale in Roma, viale del Policlinico, 155
nei confronti
- Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Elena Prezioso, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna, 27; 
- Ministero della salute, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12
per l'annullamento
della nota prot. n. 0021381 dell’11 giugno 2014 del Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma, nella parte in cui afferma che non risulta "alcun atto organizzativo che preveda un'articolazione interna all'Azienda, nella fattispecie una unità operativa complessa, denominata Direzione Sanitaria di Presidio";
e con motivi aggiunti,
- della deliberazione n. 227 del 15 marzo 2016 di adozione dell’atto di autonomia aziendale dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma;
- della deliberazione n. 229 del 16 marzo 2016 avente ad oggetto “determinazione della dotazione organica dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I”;
e con secondi motivi aggiunti,
- della deliberazione n. 922 del 26 ottobre 2016 dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma, avente ad oggetto “Riorganizzazione provvisoria dell’Area sanitaria afferente alla Direzione Sanitaria dell’Azienda nelle more della pubblicazione dell’Atto Aziendale”;
- della deliberazione n. 923 del 26 ottobre 2016 dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma, avente ad oggetto “Riorganizzazione provvisoria dei Dipartimenti ad Attività Integrata dell’Area sanitaria dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I nelle more della pubblicazione dell’Atto Aziendale”;
e con terzi motivi aggiunti,
- della deliberazione n. 658 del 16 giugno 2017 con cui il Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I ha annullato la deliberazione n. 972/2000 di inquadramento del dott. Vaia, con conseguente reinquadramento del medesimo nel profilo Dirigente Medico ex I livello (ex X livello) e rimodulazione del relativo trattamento economico;
- della deliberazione n. 782 del 5 luglio 2017, avente ad oggetto: “Atto di Autonomia Aziendale di diritto provato dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I – dca n. U00259/2014”;
- della deliberazione n. 824 del 9 luglio 2017, con la quale è stato rettificato un errore materiale sussistente nella precedente deliberazione n. 782/2017.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, della Regione Lazio e del Ministero della salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2018 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Col ricorso introduttivo il dottor Francesco Vaia rappresenta:
- di essere stato assegnato a seguito di vacanza nel posto, con provvedimento dell’Amministratore straordinario del Policlinico Umberto I di Roma dell’8 settembre 1998, alla Direzione sanitaria dell’Azienda Policlinico Umberto I con l’incarico di Dirigente responsabile del Presidio Ospedaliero del Policlinico e di essere stato quindi incluso, come “Direttore sanitario”, nel ruolo regionale nel personale operante presso la medesima struttura in servizio dall’1 marzo 2000, approvato con delibera della Giunta regionale del Lazio del 18 luglio 2000;
- che, attribuitegli pertanto (cfr. delibera aziendale n. 145 del 2 aprile 1999) le differenze stipendiali base per il passaggio dal II al I livello, ratificato tale passaggio di livello quale dirigente medico a decorrere dall’1 marzo 2000 (cfr. provvedimento n. 972 del 21 novembre 2000) e nominato Direttore Sanitario dell’Azienda a decorrere dal 15 febbraio 2001 con previsione di stipula del contrato (cfr. delibera aziendale n. 95 del 15 febbraio 2001), era stato dichiarato cessato dall’incarico di Direttore Sanitario dal 29 maggio 2001 con il ripristino del ruolo di direttore sanitario di presidio (cfr. delibera del 28 maggio 2001);
- che, con successiva delibera del Commissario straordinario del Policlinico n. 5 del 18 agosto 2010, assunta a seguito di ricorso innanzi al Tribunale del Lavoro di Roma avverso la delibera n. 51/2007, era stato reintegrato come Direttore nella Direzione Sanitaria di Presidio a decorrere dal 23 agosto 2010, con la conseguenza che il Tribunale «dato atto dell’intervenuta composizione stragiudiziale della vicenda e della concorde conclusione delle parti in tal senso» aveva dichiarato «la cessata materia del contendere»:
- di aver aggiunto, con delibera n. 317 del 20 dicembre 2010 del Direttore generale f.f., anche le funzioni ad interim di Direttore Sanitario Aziendale, nel mentre con delibera n. 197 del 3 aprile 2001 il Direttore generale del Policlinico, nel prendere atto della ricognizione della dotazione organica costituita anche dal personale del S.S.N. dipendente a tempo indeterminato dell’Azienda in servizio al 31 dicembre 2011, dava atto dell’esistenza del ruolo di Direttore Sanitario del Presidio all’epoca ricoperto dal Vaia;
- che, nonostante l’art. 3 del d.lgs. n. 502/1992, come modificato a decorrere dal 2 agosto 2012, avesse previsto che nelle Aziende ospedaliere Universitarie dotate – come il Policlinico Umberto I – di un unico Presidio, le funzioni di Direttore medico di Presidio e di Direttore Sanitario Aziendale fossero svolte da un unico soggetto, l’Azienda non aveva provveduto a nominarlo anche Direttore Sanitario Aziendale, preferendo individuare per tale funzione un altro soggetto, senza provvedere all’unificazione dei due profili;
- che, in conseguenza di ciò, al dott. Vaia era stata assegnata la Direzione presso la struttura periferica di “Villa Tiburtina” con l’incarico di individuare idonee proposte volte al rilancio delle attività sanitarie (cfr. d.d. del 12 dicembre 2013), attribuendogli successivamente l’area di competenza di tale struttura, in particolare per le attività inerenti i rapporti con il territorio e la Healt Tecnology Assessment;
- che l’Azienda aveva quindi avviato un procedimento per verificare la correttezza dell’inquadramento giuridico dell’odierno ricorrente, comunicando con la nota prot. n. 0021381 dell’11 giugno 2014 che avrebbe proceduto all’annullamento in autotutela di tutti i precedenti provvedimenti col reinquadramento nella qualifica di Dirigente di I livello, in quanto non risulterebbero in atti: a) lo svolgimento di alcuna procedura concorsuale per il conseguimento della qualifica di dirigente Medico di II livello, derivato dal mero conferimento, con atto del 1998, delle funzioni di Direttore di Presidio e menzionato per la prima volta soltanto nella delibera n. 972/2000; b) nessun formale «atto organizzativo che preveda un’articolazione interna dell’Azienda, nella fattispecie una Unità Organizzativa Complessa, denominata Direzione Sanitaria di Presidio»,
impugna quest’ultimo atto nella parte motivatoria sub b).
1.1. In particolare, il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 502/1992, del decreto U00259 del 6 agosto 2014 (Atto di indirizzo per l’adozione dell’atto di autonomia aziendale delle Aziende sanitarie della Regione Lazio), della delibera di Giunta Regionale n. 1728 del 18 luglio 2000, delle delibere del D.G. dell’A.O. Policlinico Umberto I di Roma n. 1 dell’11 gennaio 2012 (Atto aziendale) e n. 197 del 3 aprile 2012 (Ricognizione della dotazione organica), il difetto e l’erroneità dei presupposti, lo sviamento di potere, il travisamento degli atti e dei fatti, l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia, in quanto da tutti gli atti organizzativi in questione emergerebbe la previsione all’interno dell’Azienda di una Direzione Sanitaria di Presidio, peraltro in linea con la previsione della presenza obbligatoria del direttore di presidio, figura cui nel tempo sarebbero stati attribuiti da fonti primarie un budget e funzioni di livello organizzativo.
2. Con successivi motivi aggiunti il dottor Vaia ha quindi impugnato due delibere del Direttore generale del Policlinico – l’una n. 227 del 15 marzo 2016 recante l’Atto aziendale e l’altra n. 229 del 16 marzo 2016 recante la determinazione della dotazione organica aziendale – che, a suo avviso, sarebbero difformi dalle previsioni del Protocollo d’intesa per il triennio 2016-2018, nella more sottoscritto il 10 febbraio 2016 dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e dalla Regione Lazio, nella parte in cui sarebbe stabilito che l’Azienda Ospedaliera preveda nella propria organizzazione la figura del direttore sanitario di presidio.
2.1 In particolare, il ricorrente lamenta: 1) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 3 del d.lgs. n. 517/1999, degli artt. 2, 3, 4, comma 9, 15-bis e 17, comma 2, del d.lgs. n. 502/1992, dell’art. 1 della l. n. 241/1990, degli artt. 97 e 120 della Costituzione, degli artt. 1, 10 e 11 del Protocollo d’intesa per il triennio 2016-2018 firmato il 10 febbraio 2016 dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e dalla Regione Lazio, la violazione dei principi di legalità amministrativa e di leale collaborazione interistituzionale, il difetto dei presupposti, lo sviamento dalla causa tipica del potere, l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia; 1.1.) la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1 e 3 del d.lgs. n. 517/1999 (sotto altro e ulteriore profilo), dell’art. 2, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 502/1992, degli artt. 11 e 15 del D.C.A. n. 259/2014 e dell’art. 4 del D.C.A. n. 48/2015, dell’art. 15 del Protocollo d’intesa del 10 febbraio 2016, il difetto dei presupposti, lo sviamento dalla causa tipica del potere, l’illogicità, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia (sotto altro e ulteriore profilo); 2) l’illegittimità derivata per i motivi dedotti con il ricorso originario.
3. Con ulteriori motivi aggiunti il ricorrente ha poi gravato, deducendo l’illegittimità derivata da quella degli atti impugnati col ricorso introduttivo e coi primi motivi aggiunti, due ulteriori deliberazioni del Direttore generale dell’A.O. Policlinico Umberto I – la n. 922 e la n. 923 del 26 ottobre 2016 – con le quali è stato adottato in via provvisoria il nuovo assetto organizzativo dell’Area Sanitaria e dei relativi Dipartimenti ad Attività Integrata.
4. Infine, con un terzo atto di motivi aggiunti il dottor Vaia ha impugnato – in uno alla deliberazione n. 782 del 5 luglio 2017 recante l’Atto di autonomia aziendale di diritto privato dell’A.O.U. Policlinico Umberto I e alla deliberazione n. 824 del 9 luglio 2017 di rettifica della prima – la deliberazione n. 658 del 16 giugno 2017 con la quale il Direttore generale dell’Azienda ha annullato la deliberazione n. 972/2000 di inquadramento del ricorrente, con conseguente reinquadramento dello stesso nel profilo di Dirigente medico ex I livello (ex X livello) e rimodulazione del relativo trattamento economico.
5. Si sono costituiti l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I, la Regione Lazio e il Ministero della salute.
5.1. L’A.O.U. ha pregiudizialmente eccepito: 1) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo a suo avviso quella del giudice ordinario, in quanto i provvedimenti aziendali impugnati avrebbero ad oggetto l’affidamento ovvero la revoca di un incarico dirigenziale, ovvero atti di organizzazione aziendale di natura squisitamente privatistica; 2) la violazione del divieto di bis in idem, in quanto la stessa vicenda dell’accertamento del diritto del Vaia a conservare la qualifica di ex II livello della dirigenza medica, oggi sottoposta all’esame del Tar, sarebbe stata a suo tempo da lui devoluta al Tribunale del lavoro di Roma proprio mettendo in discussione la determinazione n. 658/2017 oggi gravata coi terzi motivi aggiunti.
5.1.1. Nel merito, l’Azienda ha comunque dedotto l’infondatezza globale dell’impugnativa, sia in relazione ai parametri normativi e convenzionali evocati, sia tenuto conto del provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. (confermato all’esito del reclamo) col quale il Giudice del lavoro ha respinto la domanda di reintegra del Vaia nelle funzioni di Direttore sanitario di Presidio.
5.2. Per parte sua, la Regione Lazio ha richiamato le eccezioni pregiudiziali già spiegate dall’Azienda Ospedaliera, aggiungendo quella con la quale deduce il proprio difetto di legittimazione passiva in considerazione dell’autonomia gestionale della prima.
5.3. Analoga eccezione pregiudiziale ha spiegato il Ministero della salute alla luce del fatto che non è stato impugnato alcun atto statale, né sono chiarite le ragioni per cui è stato evocato in giudizio.
6. All’esito dell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Tribunale ritiene che sia fondata l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione articolata dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I di Roma e dalla Regione Lazio.
1.1. Infatti, con l’odierna impugnativa il dottor Vaia impugna innanzitutto la comunicazione aziendale di conclusione del procedimento avviato per la verifica della correttezza del suo inquadramento giuridico nonché della congruità degli importi economici riconosciuti e delle indennità percepite, contenente l’avviso che il Policlinico avrebbe proceduto all’annullamento in autotutela di tutti i precedenti provvedimenti e al reinquadramento nella qualifica di Dirigente di I livello.
In particolare, il ricorrente ha censurato sotto vari profili il solo frammento motivatorio di questo atto che faceva leva sull’assenza «di alcun atto organizzativo che preveda un’articolazione interna alla Azienda nella fattispecie una Unità Operativa Complessa, denominata Direzione Sanitaria di Presidio», al quale tuttavia l’Azienda aveva affiancato anche l’ulteriore ragione per cui «dalla documentazione in atti non risulta alcuna procedura ad evidenza pubblica dalla quale risulti che» il Vaia «abbia conseguito la qualifica di Dirigente Medico di II livello».
Con i terzi motivi aggiunti depositati il 10 ottobre 2017, inoltre, il ricorrente ha contestato, tra le altre, la deliberazione n. 658 del 16 giugno 2017 con la quale il Direttore generale dell’Azienda ha annullato la deliberazione n. 972/2000 di inquadramento dello stesso, con conseguente reinquadramento nel profilo di Dirigente medico ex I livello (ex X livello) e rimodulazione del relativo trattamento economico, provvedimento i cui esiti lo stesso ricorrente ha messo in discussione innanzi al Giudice del Lavoro con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 5 ottobre 2017 e spedito per la notifica il 18 ottobre successivo, definito con sentenza di rigetto n. 4418 del 28 maggio 2018.
In disparte ogni profilo di ammissibilità collegato all’impugnazione originaria soltanto di una delle motivazioni provvedimentali ovvero alla violazione del ne bis in idem denunciata dall’Azienda resistente, nella sostanza il Vaia ha contestato gli atti del proprio reinquadramento, attingendo così la sfera giurisdizionale ordinaria definita dall’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
E’ noto peraltro a tal fine che, qualora il diritto del dipendente azionato in giudizio o la sua lesione derivino da un atto provvedimentale o negoziale, è alla data della sua emanazione che occorre fare riferimento per la determinazione della giurisdizione (Sez. un., 17 novembre 2008, n. 27305).
Nel caso di specie la controversia, sotto il profilo del petitum sostanziale, trae origine direttamente dal provvedimento di reinquadramento emanato in epoca successiva al 30 giugno 1998 (parametro temporale stabilito dall’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 per l’attribuzione di tali controversie al giudice ordinario), col quale sono stati annullati in autotutela i precedenti provvedimenti di inquadramento, a partire dalla determinazione n. 3169 dell’8 settembre 1998 di conferimento delle funzioni di dirigente di II livello di Direttore di Presidio, anch’essa assunta successivamente a tale data.
1.2. Il dottor Vaia ha inoltre impugnato coi primi, coi secondi e in parte coi terzi motivi aggiunti atti deliberativi aziendali di volta in volta diretti a stabilire la determinazione della dotazione organica aziendale o ad adottare in via provvisoria il nuovo assetto organizzativo dell’Area Sanitaria e dei relativi Dipartimenti ad Attività Integrata o l’atto di autonomia aziendale.
Anche con riguardo a tali atti, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice adìto, tenuto conto del principio stabilito dal Consiglio di Stato (con la sentenza della III Sezione 10 ottobre 2016, n. 4172, richiamata dall’Azienda Policlinico Umberto I di Roma che è stata parte di relativo giudizio) nel senso per cui, se di regola la cognizione degli atti di macro-organizzazione della pubbliche amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo – in ragione della natura autoritativa e non gestionale del potere che presiede all’adozione degli atti organizzativi generali, la quale esclude l’applicazione della riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001 – è invece diversa la disciplina del Servizio Sanitario Nazionale tenuto conto che, ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (come modificato dal d.lgs. n. 229/1999), le USL, cui sono succedute con analoga disciplina le Aziende sanitarie locali, si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e “autonomia imprenditoriale”. Pertanto, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica, ma con atti aziendali di diritto privato, per cui le aziende agiscono mediante atti che la legge ha qualificato di diritto privato, prendendo innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale ancorché si tratti di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e in cui rimangono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico che la Costituzione considera indefettibile.
2. In definitiva, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia potrà essere riassunta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato di questa sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.
3. Le spese di lite possono tuttavia essere compensate tenuto conto della peculiarità del caso in esame.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Consigliere

Pubblicato il 14/06/2018