#2331 TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 27 maggio 2016, n. 6209

Istituzione università non statale-Principio di irretroattività e del soccorso istruttorio

Data Documento: 2016-05-27
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

In qualsiasi selezione pubblica i criteri debbono essere predeterminati e, in ogni caso, in presenza di un mutamento dei criteri (anche a seguito del cambiamento della normativa di riferimento), l’amministrazione deve consentire agli istanti di adattare e di integrare le proprie proposte/progetti alle nuove previsioni (nel caso di specie, la lunghezza della durata temporale dell’istruttoria effettuata dall’amministrazione ha determinato la circostanza per cui parte di essa sia stata fatta ricadere dagli organi tecnici del M.I.U.R. nell’ambito del d.m. 15 ottobre 2013, n. 827, successivo al d.m. 23 dicembre 2010, n. 50 originariamente applicabile, che prescrive requisiti diversi rispetto al precedente, sotto la vigenza del quale il progetto della ricorrente è stato presentato).

Pur non essendo illegittimo da parte dell’amministrazione richiedere ulteriori e diversificati requisiti rispetto a quelli voluti originariamente, se ritenuti più coerenti con l’interesse pubblico di garantire che le istituzioni universitarie siano più confacenti agli scopi prefissati, un’istruttoria condotta su requisiti diversi rispetto a quelli vigenti all’epoca della presentazione del progetto avrebbe necessitato la richiesta ai soggetti proponenti di integrazioni e chiarimenti dei progetti originari, secondo il principio dell’obbligo di “soccorso istruttorio” previsto in capo all’amministrazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ma applicabile in generale a qualsiasi procedimento in cui vi sia una selezione per ottenere un “bene” conferito dall’autorità in quanto espressione del principio del giusto procedimento amministrativo.

Il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.

Pur se è rinvenibile la differenza sostanziale tra il soccorso istruttorio disciplinato in linea generale dall’art. 46, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rispetto all’art. 6, l. 7 agosto 1990, n. 241 – che si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa – tuttavia la ratio è la medesima ed è volta a evitare che il privato debba subire una rigorosa applicazione di principi e di norme che prescrivono oneri di tipo meramente formale a pena di esclusione.

Contenuto sentenza
N. 06209/2016 REG.PROV.COLL.
N. 07770/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7770 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Fondazione Progetto Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso congiuntamente e disgiuntamente dagli avv.ti Alessandro Botto, Filippo Pacciani e Valeria Viti, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Legance, in Roma, Via di San Nicola Da Tolentino n. 67;
contro
Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, l’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca - A.N.V.U.R., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
della relazione tecnica dell’A.N.V.U.R. relativa al progetto per l'istituzione della “Saint Camillus International University of Health Sciences” del 18.03.2015, trasmessa alla ricorrente con la nota di cui al prot. n. 658 del 15.4.2015;
di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali;
e per la reintegrazione in forma specifica ovvero in ogni caso per il risarcimento dei danni, anche da ritardo, con riserva di quantificazione in corso di causa;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e dell’Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca - ANVUR;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2016 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’art. 6 del D.M. 23 dicembre 2010, n. 50, recante “Linee Generali di indirizzo della programmazione delleUniversità per il triennio 2010-2012”, è stata introdotta in Italia la possibilità di istituire, per il triennio 2010-2012,università non statali rivolte prioritariamente a studenti extracomunitari, destinate a soddisfare esigenze formative a livello internazionale. Le modalità di presentazione delle relative proposte avrebbero dovuto essere definite con un decreto ministeriale, mentre gli standard quali-quantitativi in base ai quali valutare i progetti istitutivi avrebbero dovuto essere previamente indicati dall’A.N.V.U.R., competente a valutare tali iniziative.
La ricorrente, promotrice dell’istituzione dell’università non statale “Saint Camillus University of Health Sciences” (Saint Camillus) e titolare fin dal 2010 del progetto, presentava al M.I.U.R. il 6 dicembre 2012 la proposta di istituire un polo universitario a vocazione scientifica e, in particolare, una Università di scienze della salute, destinata a studenti provenienti da Paesi in via di sviluppo principalmente dell’area sub sahariana, allo scopo di formare figure medico-sanitarie in grado di operare nei Paesi di provenienza, dove vi è un deficit di professionalità in tale settore.
La domanda era presentata nonostante non fossero ancora state emanate le norme attuative previste dall’art. 6 del D.M. n. 50/2010.
Il 14 gennaio 2013 il progetto riceveva il parere favorevole del Comitato ad hoc costituito su nomina dei Rettori del Lazio, parere che è stato poi recepito da quello del Comitato Regionale del 28.2.2013.
Nel frattempo veniva pubblicato il D.M. 30 gennaio 2013, n. 47, recante “autovalutazione, accreditamento iniziale e periodico delle sedi e dei corsi di studio e valutazione periodica”.
La Fondazione ricorrente presentava alcune integrazioni all’originario progetto al fine di adeguarlo alle nuove previsioni normative.
Il 13.3.2013 il progetto otteneva il parere favorevole del Consiglio Universitario Nazionale.
L’8.5.2013 una delegazione dell’A.N.V.U.R. ha effettuato una visita on site presso il costituendo polo universitario, a seguito della quale, la ricorrente ha trasmesso nuove integrazioni al progetto.
Il ricorrente segnala anche che l’A.N.V.U.R. inoltrava al M.I.U.R. una prima relazione tecnica del 4.9.2013 in cui si affermava la piena rispondenza del progetto alle norme ai sensi delle quali era stato presentato, ossia il D.M. n. 50/2010. La relazione, tuttavia, sollevava alcuni rilievi al progetto, ma non veniva trasmessa alla Fondazione. La ricorrente, venuta a conoscenza della stessa aliunde, provvedeva a evidenziare gli errori con nota trasmessa al M.I.U.R. il 31.5.2014.
Nel febbraio del 2015 l’A.N.V.U.R. chiedeva un incontro con la Fondazione, chiedendo una modifica delle parti del progetto in cui erano stati riscontrati gli errori, evidentemente non comunicati dal M.I.U.R. all’A.N.V.U.R., unitamente alle correzioni già apportate dalla Fondazione.
Il 15.4.2015 il M.I.U.R. trasmetteva alla ricorrente una seconda relazione tecnica redatta dall’A.N.V.U.R. in cui erano evidenziate nuove criticità sul progetto. In particolare, nella relazione, si legge che, nonostante vi sia corrispondenza tra il progetto e la normativa sulla base del quale è stato presentato (“i requisiti normativi previsti dal D.M. alla lettera a) del comma 1 dell’art. 6siano soddisfatti”), “la nuova proposta di istituzione della Università non statale Saint Camillus International University of Health Sciences nella versione iniziale integrata dai documenti presentati successivamente non possa essere accolta”.
La ricorrente impugna, con il presente ricorso, detto ultimo provvedimento, dolendosi per i seguenti motivi:
I. Motivo: violazione di legge e in particolare del D.M. n. 50/2010; eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà tra più atti; violazione del principio di irretroattività; violazione del principio del soccorso istruttorio; eccesso di potere per arbitrarietà, difetto di istruttoria, violazione dei principi di imparzialità, correttezza amministrativa e buona amministrativa.
Con tale articolato motivo parte ricorrente censura la circostanza per cui il progetto della Fondazione sarebbe stato scrutinato in assenza di criteri di valutazione fissati a monte dall’amministrazione, il tutto in violazione dell’art. 6 del D.M. n. 50/2010, che aveva prescritto l’adozione di un regolamento procedimentale e la definizione di standards quali-quantitativi in relazione ai quali condurre l’istruttoria e valutare le proposte; tale rilievo vizierebbe di per sé la valutazione condotta dall’A.N.V.U.R. nella sua relazione; infatti l’amministrazione avrebbe dovuto previamente individuare e rendere ostensibili i criteri cui si sarebbe attenuta nella valutazione delle proposte presentate.
Inoltre, il progetto sarebbe stato valutato dall’A.N.V.U.R. in base agli indici di valutazione del 2013 quando però il progetto era già stato elaborato e sottoposto alla valutazione dell’amministrazione.
L’A.N.V.U.R. ha, infatti, sostenuto, nella relazione del 2015, che il progetto della Fondazione doveva essere valutato anche alla luce del D.M. n. 827/2013 che regolamenta il Piano triennale 2013/2015. Secondo l’A.N.V.U.R. “non si può ignorare che il decreto contenente le linee generali di indirizzo della programmazione delle università 2013/2015 è stato registrato in data 26 settembre 2013” (il che già costituisce un errore in quanto il decreto è stato registrato il 12 dicembre 2013 e non il 26 settembre 2013, e che pertanto, nonostante la proposta di istituzione della nuova università Saint Camillus sia stata presente all’interno del triennio 2010/2012 di validità del D.M. 2010/2012, sembra opportuno effettuare l’analisi delle basi normative della proposta con riferimento sia al D.M. che al testo del nuovo decreto 2013/2015”.
Senonché i requisiti impartiti dal D.M. sono diversi da quelli prescritti dal D.M. n. 50/2010, atteso che le due normative sono intese a favorire iniziative tra loro eterogenee: mentre il D.M. n. 50/2010 è stato introdotto per istituire università rivolte a studenti extracomunitari, il D.M. n. 827/2013 prevede genericamente la possibilità di istituire nuove università non statali, non limitando tale opportunità ad alcuna specifica esigenza formativa.
Pertanto, il D.M. n. 50/2010 prevede l’istituzione di corsi di laurea con insegnamenti “prevalentemente in lingua inglese” e subordina l’istituzione di nuove università al parere favorevole dei Comitati regionali (o provinciali) di coordinamento competenti per territorio e del C.U.N., il D.M. n. 827/2013, invece, impone l’istituzione di almeno un corso di laurea “integralmente in lingua straniera” e subordina l’istituzione di laurea in medicina e chirurgia anche al parere della Regione in cui si colloca l’ateneo.
Pertanto, la Fondazione ha presentato il proprio progetto sulla scorta delle prescrizioni valide nel triennio di riferimento in cui lo stesso è stato presentato né avrebbe potuto presentarlo in base a requisiti successivamente individuati, peraltro, stabiliti per il perseguimento di obiettivi diversi. I rilievi dell’amministrazione oltre a essere illogici, farebbero scontare al privato le conseguenze pregiudizievoli di un’istruttoria avviata con ritardo grave e a causa dell’assenza delle norme attuative e che è perdurata per due anni e mezzo per circostanze non imputabili alla ricorrente.
Il ricorrente, inoltre, contesta la necessarietà del parere della Regione Lazio, sostenuta dall’A.N.V.U.R. atteso che l’acquisizione del parere regionale si giustifica, ai sensi del D.M. n. 827/2013, in ragione della necessità di valutare le nuove proposte alla luce dell’offerta formativa territorialmente esistente. L’avere considerato la carenza di tale parere come elemento ostativo all’approvazione del progetto in esame, che non è rivolto all’offerta formativa interne, ma alla formazione di medici e personale sanitario dei Paesi in via di sviluppo, comproverebbe l’illogicità con cui l’A.N.V.U.R. ha condotto e concluso l’istruttoria in esame.
L’unica regolamentazione che avrebbe dovuto costituire da parametro per la valutazione del progetto è il D.M. n. 50/2010, il solo in vigore all’epoca in cui la proposta è stata presentata.
Il progetto per cui è causa, come è stato riconosciuto dalla stessa A.N.V.U.R., sia nella relazione tecnica del 4.9.2013 sia in quella impugnata, sarebbe pienamente conforme al D.M. n. 50/2010.
La ricorrente, inoltre, nel primo motivo, argomenta punto per punto in ordine ai profili di contestazione sottolineati nella relazione dell’A.N.V.U.R. impugnata.
II. Motivo: Eccesso di potere per contraddittorietà per sviamento manifesto, violazione di legge, violazione ulteriore del principio di buona amministrazione, dell’affidamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa.
IL 24.9.2013 l’A.N.V.U.R. ha inviato al M.I.U.R. una prima relazione tecnica, alla luce del D.M. n. 50/2010, che affermava la piena rispondenza del progetto alle norme in base alle quali era stato presentato.
Venivano, altresì, evidenziati taluni errori che la ricorrente provvedeva a emendare con nota inviata al M.I.U.R.,. una prima volta, il 31.5.2014 e, una seconda volta, il 4.7.2014.
A distanza di diciotto mesi, senza che siano state apportate modifiche al progetto, la ricorrente ha ricevuto il provvedimento di respingimento del progetto senza che i nuovi elementi ostativi gli siano stati preventivamente comunicati. La ricorrente, pertanto, si duole del fatto che, sebbene l’amministrazione abbia più volte e a più riprese sostenuto la piena rispondenza al D.M. n. 50/2010 del progetto (la cui istruttoria è iniziata nel 2013), quest’ultimo sia stato in modo contraddittorio e in violazione del principio dell’affidamento ritenuto non meritevole di accedere al finanziamento in questione con una valutazione tardiva.
L’amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il respingimento del ricorso.
Alla camera di consiglio dell’8.9.2015, il Collegio ha fissato l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..
Con il ricorso per motivi aggiunti, notificati il 21.9.2015 e depositati il 23.9.2015, la ricorrente ha integrato i motivi di ricorso a seguito dell’accesso agli atti che le consentiva di prendere visione della documentazione relativa ad altra società - la “Humanitas” - proponente un progetto analogo al proprio, rispetto al quale il M.I.U.R. e l’A.N.V.U.R. hanno dato parere positivo. Rispetto ad altro soggetto - la “Link Campus University” - gli atti non erano invece conoscibili (se non attraverso il deposito di alcuni di essi effettuato dall’Avvocatura erariale) per l’opposizione all’accesso dell’interessata.
Rispetto agli atti conosciuti a seguito dell’accesso relativamente alla “Humanitas”, la ricorrente solleva con i motivi aggiunti la censura articolata di violazione di legge e, in particolare, del D.M. n. 50/2010, la violazione dei principi di imparzialità, correttezza amministrativa e buona amministrazione, l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento, effettuando un confronto comparatistico tra la relazione tecnica dell’A.N.V.U.R. relativa al progetto “Humanitas” (del 17.7.2013, confermata dal parere A.N.V.U.R. del 28.1.2014) e quella impugnata con il ricorso introduttivo.
Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2016 la causa è stata spedita in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e che vada accolto.
In particolare risulta fondata la censura relativa alla violazione del principio di irretroattività e del soccorso istruttorio, atteso che, all’epoca in cui la ricorrente ha presentato il progetto, era vigente il D.M. n. 50/2010 e, dunque, la proposta è stata presentata in base ai parametri e ai criteri indicati da tale D.M. La lunghezza della durata temporale dell’istruttoria effettuata dall’amministrazione (lunghezza che non ha giovato alla chiarezza delle norme amministrative da applicare) ha determinato la circostanza per cui parte dell’istruttoria è stata fatta ricadere dagli organi tecnici del M.I.U.R. nell’ambito del D.M. successivo, ossia il n. 327/2013, che, tuttavia, prescrive requisiti diversi rispetto al precedente decreto, sotto la vigenza del quale il progetto della ricorrente è stato presentato.
Infatti, pur non essendo illegittimo da parte dell’amministrazione richiedere ulteriori e diversificati requisiti rispetto a quelli voluti originariamente, se ritenuti più confacenti all’interesse pubblico di garantire che le istituzioni universitarie siano più confacenti agli scopi prefissati (“costituzione di poli universitari, che prevedano corsi di laurea e di laurea magistrale, con insegnamenti prevalentemente in lingua inglese, rivolti prioritariamente a studenti extracomunitari, finalizzati a soddisfare bisogni formativi del mondo del lavoro, a livello internazionale, che non siano soddisfatti dagli attuali corsi di studio, confacenti agli standard quali-quantitativi definiti e resi pubblici dal MIUR”), una istruttoria condotta su requisiti diversi rispetto a quelli vigenti all’epoca della presentazione del progetto avrebbe necessitato la richiesta ai soggetti proponenti di integrazioni e chiarimenti dei progetti originari, secondo il principio dell’obbligo di “soccorso istruttorio” previsto in capo all’amministrazione nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ma applicabile in generale a qualsiasi procedimento in cui vi sia una selezione per ottenere un “bene” conferito dall’autorità (nel caso in questione il riconoscimento e il parere favorevole in ordine all’istituzione di un polo universitario), in quanto espressione del principio del giusto procedimento amministrativo, sancito dall’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, “che impone all’amministrazione di squarciare il velo della mera forma per assodare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o dal bando di gara;” (Ad. Plenaria n. 9/2014).
Come affermato dalla citata Adunanza Plenaria, “è evidente che il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.”
Pur se è rinvenibile la differenza sostanziale tra il soccorso istruttorio disciplinato in linea generale dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, rispetto all’art. 6, l. n. 241 del 1990 - che si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa - tuttavia la ratio è la medesima ed è volta a evitare che il privato debba subire una rigorosa applicazione di principi e di norme che prescrivono oneri di tipo meramente formale a pena di esclusione.
Calando tali principi alla odierna fattispecie, l’amministrazione è incorsa nelle illegittimità dedotte laddove nel parere dell’A.N.V.U.R. si legge che, nonostante la proposta di istituzione della nuova università Saint Camillus sia stata presentata all’interno del triennio 2010-2012 di validità del D.M., “sembra opportuno effettuare l’analisi delle basi normative della proposta con riferimento sia al DM che al testo del nuovo decreto 2013-2015”.
In tal modo è stato violato il principio (sancito in diversi settori dell’ordinamento da disposizioni di analogo tenore: ad es. art. 12 L. n. 241/1990 per sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e vantaggi economici di qualsiasi genere, art. 12 del d.P.R. n. 487/1994 per i concorsi pubblici) per cui in qualsiasi selezione pubblica i criteri debbono essere predeterminati e, in ogni caso, in presenza di un mutamento dei criteri, l’amministrazione deve consentire agli istanti di adattare e di integrare le proprie proposte/progetti alle nuove previsioni.
Nel caso di specie, si tratta, quindi, di coniugare il principio della necessaria predeterminazione dei criteri e delle regole a cui il privato deve attenersi con il principio “latu sensu” inteso di soccorso istruttorio, che costituisce corollario del principio del giusto procedimento amministrativo.
L’accoglimento dei motivi di censura sopra indicati, implicante una riedizione del potere amministrativo, rende superflua, per motivi di economia processuale, la trattazione degli ulteriori profili.
Pertanto, il ricorso deve essere accolto con l’annullamento degli atti e dei provvedimenti impugnati e con l’ordine all’amministrazione di effettuare una nuova istruttoria alla luce e secondo le modalità sopra richiamate nel termine di novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
Per quanto concerne il risarcimento dei danni, la domanda va respinta poiché l’allegazione di parte risulta generica, non assistita da un principio di prova e non quantificata, e, comunque, superabile attraverso la riedizione del procedimento amministrativo secondo i canoni di legalità, correttezza e buona fede sopra indicati.
Le spese del giudizio possono essere compensate in ragione delle complessità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
- lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti e i provvedimenti impugnati ai sensi di cui in motivazione;
- ordina, pertanto, all’amministrazione di rinnovare l’istruttoria alla luce e secondo le modalità di cui in motivazione, nel termine di novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione se più breve della presente sentenza;
- respinge la domanda di risarcimento del danno;
- compensa le spese del giudizio tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente FF
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)