#1446 TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 27 febbraio 2017, n. 2922

Consorzio Interuniversitario Cineca-Contributi Miur-Illegittimità-Aiuto di Stato illegale

Data Documento: 2017-02-27
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Gli aiuti pubblici alle imprese costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato solo nella misura in cui incidono sugli scambi tra Stati membri. Non è necessario dimostrare l’effettiva incidenza di tale aiuto sugli scambi tra Stati membri, ma basta esaminare se l’aiuto sia idoneo a incidere su tali scambi. Il sostegno può essere ritenuto in grado di incidere sugli scambi tra gli Stati membri anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri. Per esempio, mantenendo invariata o incrementando l’offerta locale, la sovvenzione può rendere più difficile per gli operatori di altri Stati membri l’accesso al mercato.

Il contributo concesso dal Miur al Cineca con il d.m. 8 giugno 2015, n. 335,  relativo ai “supercalcolo” per la somma complessiva di euro 11.000.000 non è un aiuto di stato ai sensi del par. 1, dell’art. 107 del TFUE. Il contributo concesso dal Miur al Cineca con il d.m. 8 giugno 2015, n. 335, relativo al “funzionamento dei servizi informatici messi a disposizione del Miur” per la somma complessiva di euro 18.700.000 è un aiuto di stato ai sensi del par. 1, dell’art. 107 del TFUE illegale per la mancata notifica di cui al par. 3 dell’art. 108 del TFUE. Conseguentemente il d.m. impugnato è illegittimo per violazione del par. 3, dell’art. 108 del TFUE e deve, pertanto, essere annullato nella parte in cui concede al Cineca il contirbuto di euro 18.700.000.

Contenuto sentenza
N. 02922/2017 REG.PROV.COLL.
N. 10615/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10615 del 2015, proposto dalla: 
società Be Smart s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Arturo Satta C.F. STTFPP40B02D969D, Gian Michele Roberti C.F. RBRGMC59D04F839Z, Anna Romano C.F. RMNNNA65L63D612E e Raffaele Fragale C.F. FRGRFL78S30A089B, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Satta Romano & Associati, in Roma, Foro Traiano n. 1/A; 
contro
Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12; 
nei confronti di
Consorzio Interuniversitario Cineca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia C.F. CAIGPP54B17I608V, Nicola Aicardi C.F. CRDNCL66E04A944B e Ruggiero Cafari Panico C.F. CFRRGR49R11H223L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Caia, in Roma, viale Parioli n. 180; 
per l'annullamento
del decreto del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca n. 335 dell’8 giugno 2015, recante i criteri di ripartizione del Fondo di Finanziamento Ordinario (cd. F.F.O.) per l'anno 2015 e dell'allegato 3 del suddetto decreto nella parte in cui assegnano al Consorzio Interuniversitario Cineca un contributo di € 11.000.000 per il supercalcolo e un contributo di € 18.700.000 per il "funzionamento dei servizi messi a disposizione del MIUR e del sistema universitario";
e per quanto possa occorrere
dei pareri dell'A.n.v.u.r. del 13 maggio 2015, del Consiglio Universitario Nazionale del 20 maggio 2015, della Conferenza dei Rettori delle Università italiane dell'8 maggio 2015 e del Consiglio Nazionale degli Studenti Universitari del 22 maggio 2015, tutti richiamati nel decreto impugnato e non conosciuti;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente eventualmente adottato e non conosciuto dalla ricorrente;
e per l'accertamento
dell'illegittimità delle misure finanziarie adottate in favore di Cineca in quanto aiuto di Stato adottato in violazione delle disposizioni del T.F.U.E.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e del Consorzio Interuniversitario Cineca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2016 la dott.ssa Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La vicenda all’esame del Collegio.
Si premette, quanto alla posizione dell’odierna ricorrente, che, da quanto da parte della stessa rilevato in ricorso, emerge che:
- la società Be Smart s.r.l. (di seguito solo Be Smart o la ricorrente) è una società specializzata nella realizzazione e nello sviluppo di sistemi di software a elevato contenuto tecnologico che offre sul mercato software gestionali essenzialmente dedicati alle Università e alle pubbliche amministrazioni e che si occupa, inoltre, dello sviluppo di applicazioni internet (ossia sviluppo di siti web e di applicazioni di e-commerce), con particolare competenza nei portali integrati con banche dati complesse;
- Be Smart detiene una quota marginale del mercato, che si attesta intorno al 5 %, ed è il principale concorrente del Consorzio Interuniversitario Cineca (di seguito solo Cineca o Consorzio), il quale è, invece, titolare di una quota dominante del suddetto mercato, pari a circa l'80 %, mentre gli altri operatori concorrenti sono titolari di una quota di mercato pari o inferiore all'1 %.
In ordine alla posizione peculiare del Cineca la ricorrente ha dedotto in ricorso che:
- il Consorzio - di cui fanno parte il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca (di seguito solo M.I.U.R. o il Ministero), il 90 % delle Università, statali e private, e due centri di ricerca - pur se nato come centro di ricerca e di supercalcolo, legato istituzionalmente al Ministero e alle Università consorziate, ha assunto, nel corso degli anni, una veste spiccatamente imprenditoriale e commerciale, come riconosciuto dal suo Statuto (cfr. art. 1, comma 2), atteso che, da un lato, produce e vende servizi non solo agli enti consorziati, ma anche ai terzi, e in particolare ai privati, e che, dall’altro, opera tramite alcune società interamente controllate ed è attivo anche sul mercato estero (come, a esempio, in Turchia, in Albania e in Romania);
- in particolare, quanto al primo profilo, presterebbe, anche a privati, diverse tipologie di servizi, che sono comunemente erogati sul mercato anche da altri operatori privati, quali, in particolare, i servizi di calcolo scientifico e tecnico industriale, la gestione presso il M.I.U.R. dei servizi telematici a supporto del sistema accademico e di ricerca nazionale, la progettazione e lo sviluppo dei relativi sistemi informativi, la realizzazione e lo sviluppo di sistemi informativi (cd. software) per la gestione ordinaria delle amministrazioni universitarie, per il settore biomedico e sanitario, per le pubbliche amministrazioni (centrali e locali), nonché per le imprese private nonché servizi di housing e hosting (server fisici e virtuali), di data warehousing e di business intelligence;
- tra i clienti privati del Consorzio figurano primarie società, italiane e internazionali, leaders nei rispettivi mercati, tra cui, a mero titolo esemplificativo, il gruppo petrolchimico Eni S.p.A., la casa farmaceutica svizzera, Roche, il gruppo automobilistico italiano F.I.A.T., la società Alenia Aeronautica, la società svedese Tetra Pak, primario operatore internazionale nel settore del packaging, il gruppo bancario assicurativo Unipol, la società Oracle Racing, il Ferretti Group, gruppo attivo nel settore cantieristico e, in particolare, nella produzione di yacht, la società di engeneering Lapcos nonché il gruppo biofarmaceutico Dompé;
- a conferma dell'attività verso le imprese, è posta in rilievo l’esistenza di un apposito portale web del Consorzio dedicato al predetto tipo di attività, ossia http://imprese.cineca.it/;
- quanto poi al secondo profilo, il Cineca presta i propri servizi anche alle imprese private, con commercializzazione e effettuazione non solo direttamente ma anche indirettamente, ossia attraverso società partecipate in modo totalitario da parte del medesimo, quali la società SuperComputingSolutions S.r.l. (d’ora in poi solo S.C.S.) - per la commercializzazione di servizi di supercalcolo e calcolo tecnico/industriale al settore privato - e la società Kion s.p.a. - per la prestazione dei servizi di software e relativa manutenzione alle Università - ;
- il ruolo dominante del gruppo Cineca si sarebbe consolidato per effetto di due fattori distorsivi della concorrenza, ossia più precisamente in conseguenza, da un lato, della prassi degli affidamenti diretti, ossia senza previa gara, disposti dai consorziati a favore di Cineca - prassi già censurata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e recentemente anche dal Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, sentenza C.d.S., sez. VI, n. 2660 del 26 maggio 2015) - e, dall’altro, in conseguenza dell’erogazione di contributi pubblici, a fondo perduto, molti dei quali erogati proprio dal M.I.U.R.;
- quanto ai contributi pubblici periodicamente percepiti da Cineca, si tratta, appunto, dei contributi erogati dal M.I.U.R. con cadenza annuale, che si aggiungono ai contributi corrisposti dagli Enti Consorziati al momento dell'adesione al Consorzio (c.d. fondo consortile), ai proventi conseguenti agli affidamenti e agli incarichi da parte degli Enti Consorziati nonché ai contributi versati da Enti non aderenti al Consorzio;
- quanto, poi, specificatamente, ai contributi erogati dal M.I.U.R., si tratta dei contributi annuali del M.I.U.R. di cui all'art. 16 dello Statuto di Cineca, i quali sono "correlati alle attività poste in essere dal Consorzio ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. a), h) ed f)" dello statuto, ossia alle attività che perseguono lo scopo di: "a) promuovere l'utilizzo dei più avanzati sistemi di elaborazione dell'informazione a sostegno della ricerca scientifica e tecnologica, pubblica e privata, e delle sue applicazioni; b) garantire i servizi del calcolo scientifico ad alte prestazioni al sistema nazionale della ricerca anche applicata, pubblica e privata; f) elaborare, predisporre e gestire, nell'interesse del sistema nazionale dell'istruzione, dell'università e della ricerca, e senza oneri aggiuntivi, fatto salvo il contributo previsto nell'art. 16, collima 1, lettera N, appositi sistemi informatici".
E’, dunque, in questo contesto, che si colloca l’impugnato decreto del M.I.U.R. n. 335 dell’8 giugno 2015, avente a oggetto l’individuazione dei criteri di ripartizione del Fondo di Finanziamento Ordinario (cd. F.F.O.) per l'anno 2015 e il relativo allegato 3, nella parte in cui assegnano al Cineca un contributo di € 11.000.000 per il supercalcolo e un contributo di € 18.700.000 per il “funzionamento dei servizi messi a disposizione del M.I.U.R. e del sistema universitario”.
Il cd. F.F.O., istituito dall'art. 5 della legge 24 dicembre 1993, n. 121, e corrispondente al capitolo del Bilancio generale dello Stato n. 1694, è deputato al finanziamento statale ordinario delle Università e delle altre istituzioni di alta cultura a esse equiparate.
Il decreto impugnato stanzia a favore dei consorzi un fondo di € 36.600.000 (ai sensi dell’art. 7) e ne assegna la quasi totalità proprio a Cineca, a cui devolve l’importo complessivo di € 29.700.000 (ai sensi del richiamato allegato 3).
Il predetto allegato 3 assegna, quindi, direttamente a Cineca le somme di cui in precedenza e prevede esclusivamente che gli importi erogati siano soggetti a rendicontazione.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente il decreto impugnato conferisce al Cineca - sostanzialmente "al buio", in quanto in mancanza di alcuna motivazione o indicazione specifica della tipologia dei servizi finanziati e, pertanto, come se il finanziamento fosse erogato a fondo perduto - due contributi, dei rispettivi considerevoli importi di cui sopra, i quali, pertanto, concretizzerebbero un aiuto di Stato, erogato in assenza del rispetto delle procedure di cui agli art. 107 e 108 del Trattato sul funzionamento dell'unione Europea (cd. T.F.U.E.), idoneo a inficiare la concorrenza in un mercato che sarebbe, in realtà, già profondamente alterato a causa della peculiare posizione del Cineca, come in precedenza rilevato.
I predetti contributi consentirebbero, infatti, a Cineca di mantenere la propria posizione dominante sul mercato, circostanza che, di fatto, impedirebbe a Be Smart e agli altri competitors di potersi effettivamente misurare con il Consorzio a parità di condizioni (c.d. level playing field).
Alla camera di consiglio del 15.7.2015, fissata per l’esame dell’istanza cautelare, le parti hanno formulato istanza di rinvio per la trattazione del merito in pubblica udienza.
Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2016, in vista delle quale le parti hanno rispettivamente depositato memorie e documenti, la causa è stata trattenuta in decisione alla presenza dei difensori delle parti come da separato verbale.
2. I motivi di impugnazione.
La ricorrente, nella sostanza, deduce, come motivi di censura, che:
1 - la misura di cui trattasi - che si sostanzia in un cospicuo trasferimento di risorse pubbliche a un'entità, il Cineca appunto, la quale svolge attività di impresa su più mercati - costituirebbe incontrovertibilmente un "aiuto di Stato" in quanto soddisferebbe i requisiti di cui all'art. 107, par. 1, del Trattato F.U.E. e rientrerebbe, pertanto, nel campo di applicazione del regime sostanziale e procedurale degli aiuti di Stato, contemplato dagli artt. 107 e 108 T.F.U.E., e della conferente prassi applicativa atteso che:
-- conferisce un vantaggio economico - per giunta di rilevante entità e che fa seguito, comunque, ad altre cospicue erogazioni dirette o indirette da parte dello Stato - che tale rimarrebbe anche nel caso in cui il M.I.U.R. sostenesse che la misura non è da qualificarsi come un contributo - e, dunque, una sovvenzione a fondo perduto - ma, bensì, come un corrispettivo per servizi prestati, in quanto, comunque, sussisterebbe un "vantaggio economico", qualificabile come aiuto, in ragione dell’assoluta carenza di qualsiasi valutazione preventiva di congruità di quanto corrisposto;
-- tale vantaggio è stato specificamente conferito a un soggetto che svolge attività di impresa - sia direttamente sia indirettamente mediante società controllate - atteso che il Cineca offre servizi sui mercati, nazionale ed esteri e sul mercato della fornitura di servizi software alle amministrazioni pubbliche e alle università, mercato, quest’ultimo, nel quale il Cineca detiene una posizione dominante, ai sensi dell'art. 102 del Trattato F.U.E. (e dell'art. 3 della legge n. 287/1990), posizione che plausibilmente deriverebbe o, comunque, sarebbe rafforzata proprio dagli aiuti di Stato di cui trattasi e indebitamente percepiti;
-- l'erogazione del contributo di cui trattasi è conferita direttamente dallo Stato e impegna necessariamente risorse statali;
-- l'erogazione indebitamente percepita, atteso che il Cineca opera sull'intero territorio nazionale, inciderebbe sulla concorrenza e sugli scambi nel mercato interno e sarebbe senz'altro idonea ad alterare le condizioni di svolgimento del confronto concorrenziale nelle aggiudicazioni relative a servizi di software alla committenza pubblica e privata, essendo persino fattore di dominanza del mercato di riferimento;
-- l’attribuzione del contributo di cui trattasi, che supera la soglia c.d. de minimis di 200.000 euro, di cui al Regolamento (UE) n. 1407/2013, e che rappresenta inoltre circa il 30% del fatturato annuo di Cineca, solleva il Consorzio da oneri che altrimenti essa avrebbe dovuto sostenere con risorse proprie e ne rafforza drasticamente la posizione concorrenziale a discapito dei concorrenti, attuali e potenziali, nazionali e di altri Stati membri U.E.;
-- la natura di impresa di Cineca - che sarebbe manifesta alla luce degli elementi in precedenza rappresentati - non potrebbe essere posta in dubbio in ragione della eventuale circostanza che il Consorzio svolga anche attività di ricerca per conto di, o in collegamento con, istituti universitari, atteso che - se è vero che, nell'ambito della ricerca, rientrano anche attività che rivestono carattere "non economico" ai sensi della normativa europea in materia di concorrenza e che, nella misura in cui il finanziamento pubblico riguardi unicamente attività "non economica" e, dunque, non avente natura di "impresa" ai sensi dell'art. 107, par. 1, T.F.U.E., lo stesso non è assoggettato al regime degli aiuti di Stato di cui agli artt. 107 e ss. T.F.U.E. - tuttavia, è vero, altresì, che tali attività "non economiche", laddove effettivamente svolte, devono essere chiaramente identificate ed enucleate ex ante ed essere soggette quanto meno ad un rigoroso regime di separazione contabile - dovuto anche ai sensi della Direttiva 2006/111/CE 44 e che dovrebbe rappresentare, con la dovuta trasparenza e in conformità a criteri allocativi generalmente seguiti: (i) quali siano le attività "economiche" e "non economiche" (ove esistenti); (ii) quali i costi ed i ricavi rispettivamente allocabili alle due categorie di attività; (iii) quale l'eventuale sbilancio delle attività "non economiche"; (iv) l'assenza (garantita anche da appositi meccanismi restitutori di cd. clave back) di sovra-compensazioni da parte dello Stato - e che il predetto regime deve essere idoneo a evitare qualsiasi rischio di "sussidio incrociato" verso altre attività, svolte dallo stesso organismo, che abbiano viceversa natura economica e concorrenziale, mentre, invece, nella fattispecie, risulterebbe assodato che:
- il Cineca svolge essenzialmente attività di impresa e si configura e opera come un vero e proprio gruppo di imprese, come emerge con evidenza dalla rappresentazione di cui in precedenza delle attività svolte da parte del medesimo;
- non è stato istituito alcun regime ex ante di separazione contabile, come confermato anche dalla lettura delle risultanze di bilancio;
- il complesso delle risorse, materiali e umane, di Cineca sono, comunque, impiegate in modo del tutto promiscuo e, di fatto, prevalentemente se non esclusivamente, per attività di tipo economico, come emergerebbe alla lettura dei bilanci.
In definitiva, le risorse pubbliche messe a disposizione di Cineca con l'atto impugnato sarebbero manifestamente sovrabbondanti rispetto alle esigenze di finanziamento di attività "non economiche" e si configurerebbero, pertanto, come un tipico aiuto al funzionamento al Cineca come impresa, elargito dallo Stato in violazione delle norme procedurali e sostanziali sugli aiuti di Stato, di cui agli artt. 107 e 108 T.F.U.E. e alla relativa prassi applicativa e, segnatamente, alla Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione.
E, peraltro, l'onere della prova in senso contrario rispetto a quanto sopra dedotto spetterebbe alla pubblica autorità erogatrice del contributo e allo stesso Cineca, in quanto beneficiario delle predette somme e, ove si volesse sostenere che il finanziamento pubblico in realtà attiene anche ad attività "non economiche", questi ultimi dovrebbero adeguatamente comprovare:
- se e quali attività "non economiche" siano state eventualmente svolte dal Cineca;
- quale sia il relativo e specifico fabbisogno finanziario;
- l'assenza di sovra-compensazione di tale eventuale fabbisogno.
La circostanza che un'impresa rivesta eventualmente la natura di soggetto in house non è, in ogni caso, idonea a sottrarla all'applicazione delle norme sugli aiuti di Stato e al relativo regime procedurale di controllo, in quanto la qualifica di impresa non dipende dal suo status giuridico - organismo di diritto pubblico o privato - o dalla sua natura economica - organismo che opera con o senza fine di lucro - ma bensì esclusivamente dal dato sostanziale consistente nell'offerta di beni o servizi sul mercato da parte della medesima.
La circostanza che lo Stato abbia qualificato il beneficiario come proprio fornitore interno e quindi in house ovvero gli abbia conferito un diritto esclusivo per lo svolgimento di una determinata attività, è del tutto ininfluente ai predetti fini in quanto - se è vero che, in tali ipotesi, si realizza una sorta di "chiusura" del mercato mediante la sottrazione di un’attività al normale confronto concorrenziale - tuttavia, una tale situazione non preclude, comunque, la qualificazione del beneficiario come "impresa", ai sensi della normativa U.E. in materia di concorrenza e, conseguentemente, la piena applicazione del regime degli aiuti di Stato e, in tal senso, la prassi U.E. è univoca sul punto.
2 - La misura finanziaria di cui trattasi disposta in favore del Cineca dal decreto oggetto di gravame non rispetta il regime sostanziale degli aiuti di Stato che individua le sole ipotesi in cui le predette misure possono risultare coerenti con l'ordinamento europeo.
La ipotesi di compatibilità della misura finanziaria con l’ordinamento europeo sono le seguenti:
a) qualora la misura in questione sia destinata a finanziare attività "non economiche";
b) qualora la misura finanziaria possa essere tecnicamente qualificata come un vero e proprio "corrispettivo" per servizi resi coerente con il normale valore di mercato stabilito per analoghe prestazioni (c.d. fair market value);
c) qualora la misura, pur avendo natura di aiuto di Stato ai sensi del par. 1 dell'art. 107 T.F.U.E., possa essere comunque dichiarata "compatibile con il mercato interno" sulla base di una delle previsioni derogatorie di cui al par. 3 dell'art. 107 T.F.U.E. nonché delle condizioni di compatibilità precisate all'occorrenza nella relativa prassi applicativa della Commissione europea.
Quanto alla misura sub a), alla luce delle indicazioni che precedono se ne dovrebbe escludere con sicurezza la ricorrenza nella fattispecie in esame.
Quanto all’ipotesi sub b), si deve rilevare che i servizi vengono affidati a Cineca in via diretta senza applicare le previsioni in materia di appalti pubblici con la conseguente forte presunzione di aiuto di Stato, non potendosi, pertanto, sostenere la coerenza con le "condizioni di mercato" di asseriti corrispettivi a fronte di altrettanto asseriti servizi effettuati da Cineca e, in tale contesto, spetta alle autorità italiane dimostrare la coerenza con il mercato di tali corrispettivi.
Quanto all’ipotesi sub c), si deve rilevare che la compatibilità di una misura con il Trattato presuppone necessariamente che le autorità interessate invochino espressamente una delle deroghe previste dall'art. 107, par. 3, del T.F.U.E., nel quadro di una notifica preventiva ai sensi dell’art. 108, par. 3, del T.F.U.E. - ma, tuttavia, non risulta che, nella fattispecie, il decreto ministeriale oggetto di gravame sia stato sottoposto dal M.I.U.R. alla Commissione europea ai sensi della normativa richiamata - e che l'unica deroga in ipotesi invocabile parrebbe comunque essere quella applicabile, ai sensi dell'art. 107, par. 3, del T.F.U.E., agli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione, in relazione alla quale la Commissione ha fissato in una apposita Disciplina un dettagliato elenco di condizioni e criteri cumulativi che devono essere rispettati ai fini di potere dichiarare la compatibilità di misure di aiuto di Stato volti a promuovere progetti di ricerca, sviluppo e innovazione - e, tuttavia, il decreto oggetto di gravame non sembra rispettare le predette condizioni e criteri cumulativi, atteso che non risulta che i finanziamenti pubblici di cui al decreto impugnato siano stati prefigurati al fine di perseguire obiettivi di promozione delle attività di ricerca, sviluppo e innovazione, in coerenza con la strategia Europa 2020 ovvero abbiano riguardato costi ammissibili ai sensi della predetta Disciplina e rispettato le intensità massime di aiuto previste dalla Commissione o, ancora, che comportino un c.d. "effetto incentivo" - .
E, peraltro, non spetta, comunque, al giudice adito pronunciarsi sulla compatibilità della misura di cui trattasi ai sensi dell'art. 107, par. 3, del T.F.U.E. e della relativa prassi applicativa, atteso che il predetto art. 107, par. 3, non ha efficacia diretta e la sua applicazione rientra, quindi, nella competenza esclusiva alla Commissione europea e spetta, pertanto, viceversa, al giudice nazionale esclusivamente il compito di vigilare sul rispetto delle norme di procedura e, in particolare, sull'obbligo di cd. stand still di cui all'art. 108, par. 3, del T.F.U.E., valutando a tale fine anche se la misura contestata configuri o meno un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107, par. 1, del T.F.U.E..
3 - Nella fattispecie, tuttavia, gli obblighi di procedura di cui all'art. 108, par. 3, del T.F.U.E., sono stati violati.
E, infatti, ai sensi dell'art. 108, par. 3, del T.F.U.E. e degli artt. 2 e 3 del Regolamento del Consiglio n. 659/1999 (c.d. Regolamento di procedura), gli Stati membri che intendano erogare un aiuto di Stato sono soggetti a un duplice obbligo:
- l'obbligo di notificare preventivamente la misura alla Commissione europea;
- l'obbligo di non dare esecuzione all'aiuto prima che la Commissione lo abbia debitamente autorizzato, con propria decisione resa ai sensi dell’art. 108 del T.F.U.E., dichiarandone la compatibilità con il mercato interno (c.d. obbligo di standstill).
La Corte europea ha sottolineato che gli obblighi di cui all'art. 108 del T.F.U.E. rispondono alla finalità preventiva, e quindi tipicamente cautelare, di evitare l'erogazione di qualsiasi aiuto illegale; in pratica, il regime regolamentato dal Trattato è finalizzato affinché solo gli aiuti di Stato riconosciuti compatibili dalla Commissione per mezzo di una decisione resa ai sensi dell’art. 108 del T.F.U.E. possano essere concessi da parte degli Stati membri e che i precetti di cui all'art. 108, par. 3, del T.F.U.E. hanno efficacia diretta e, pertanto, la norma è fonte di diritti dei singoli, segnatamente dei terzi concorrenti dell'impresa beneficiaria, azionabili dinanzi al giudice nazionale, il quale provvede mediante provvedimenti che dichiarino l'invalidità degli atti nazionali che istituiscono aiuti illegali, prescrivano la restituzione di aiuti illegittimamente percepiti e dispongano, all'occorrenza, misure provvisorie.
Il Cineca ha controdedotto rilevando che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente nel ricorso introduttivo e secondo cui le attività finanziate con le quote rese disponibili a carico del F.F.O. 2015 sarebbero attività economiche, in realtà e con ogni evidenza, si tratterebbe, invece, in entrambi i casi - ossia dei servizi di supporto informatico alle funzioni amministrative del M.I.U.R. e del supercalcolo - di attività non economiche, cosicché difetterebbe proprio il principale elemento che connota l'aiuto di Stato ai sensi dell'art. 107, par. 1, del T.F.U.E., e che è rappresentato dalla circostanza che il relativo beneficiario eserciti un'attività economica.
Ha, quindi, rilevato, quanto all’attività di prestazione di servizi di supporto informatico alle funzioni amministrative del M.I.U.R., che il Cineca agisce come una struttura tecnica di servizio in base a un rapporto di tipo puramente amministrativo e non contrattuale, che non dà luogo a corrispettivi, ma esclusivamente al trasferimento di risorse finanziarie per il suo funzionamento a carico del bilancio dello Stato, con un meccanismo sostanziale di ribaltamento dei costi.
Le attività in questione sono, pertanto, prive di carattere economico, in quanto attengono all'esercizio di funzioni essenziali, di interesse pubblico, del M.I.U.R., che quest'ultimo potrebbe anche svolgere direttamente, in quanto ricomprese tra i propri compiti istituzionali, ma che il M.I.U.R. stesso ha stabilito di delegare al Cineca, in virtù di un rapporto interorganico, di tal che il Cineca svolge, in realtà, un'attività meramente strumentale rispetto alle finalità del M.I.U.R..
E, per principio consolidato della prassi della Commissione europea, quando le attività demandate dalla pubblica amministrazione a un soggetto terzo ricadono tra le attività normalmente esercitate dalla stessa amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri pubblici, il relativo finanziamento, nella misura in cui si limiti a coprire i costi, non è soggetto alle norme in materia di aiuti di Stato, atteso che, quando ricorrono tali condizioni, l'attività esercitata dal soggetto terzo non ha natura economica.
Ha, inoltre, rilevato, quanto all’attività del cd. supercalcolo, che anche l'attività di utilizzo dei supercalcolatori, sotto la gestione del Cineca, non ha carattere economico, bensì di ricerca, ed è svolta da un'entità qualificabile come organismo a supporto della ricerca e di diffusione della conoscenza.
E non rileva il fatto che il Cineca svolga anche attività di supercalcolo a supporto della ricerca applicata, in quanto la predetta attività economica rimarrebbe puramente accessoria e la capacità a essa destinata resterebbe inferiore al 20% «della pertinente capacità annua complessiva dell'entità», così come previsto al punto 20 della Comunicazione del 2014, il quale consente, appunto, alle indicate condizioni, lo svolgimento di attività di ricerca applicata da parte di un organismo di ricerca che riceva finanziamenti pubblici.
Ne consegue che le risorse poste dal M.I.U.R. a disposizione del supercalcolo sono escluse dall'ambito di applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato, a prescindere dalla natura non economica o anche economica delle attività svolte, in quanto le attività economiche non superano la percentuale su indicata in termini di ore di produzione.
Con riguardo all'attività di ricerca scientifica mediante il supercalcolo, non corrisponderebbe al vero che il prototipo Eurora sarebbe utilizzato dalla controllata di Cineca società S.C.S. per l'esercizio dell'attività di vendita dei servizi di supercalcolo a società private, attività svolta in concorrenza con gli altri operatori economici privati che offrono servizi analoghi; Eurora sarebbe, in realtà, un supercalcolatore sperimentale acquisito, installato e gestito dal dipartimento SCAI (SuperCalcolo Applicazioni e Innovazioni) del Cineca nell'ambito del progetto EU Prace 2IP, la cui procedura di selezione si è conclusa nel giugno 2012, mentre il suo avvio è avvenuto all'inizio del 2013 e il calcolatore è rimasto operativo fino al primo trimestre 2015; il calcolatore sarebbe stato utilizzato esclusivamente per attività di ricerca scientifica e mai utilizzato dalla controllata del Cineca SCS s.r.l. e l'accesso e la configurazione del medesimo sarebbero stati gestiti dal Cineca nel proprio data-center e l'utilizzo sarebbe stato consentito attraverso le modalità predisposte da Cineca attraverso le procedure del progetto Prace-2IP (bandi pubblici).
Ha, ulteriormente rilevato l'assenza, in ogni caso, del vantaggio concorrenziale e della selettività.
Neppure sussisterebbe, nel caso di specie, la condizione della selettività, essenziale perché una misura possa essere qualificata come aiuto di Stato, atteso che, affinché una misura possa definirsi selettiva ai fini dell'applicazione delle norme UE è necessario che distingua tra operatori economici «che si trovano in una situazione di fatto e di diritto analoga» (così Corte Giust. UE, 8 settembre 2011, cause riunite da C-78/08 a C- 80/08, Paint Graphos e altri, punto 49ss.) e, invece, il supposto “mercato” su cui opererebbe il Cineca sarebbe completamente diverso e non comparabile con quello della ricorrente, che non rappresenterebbe, pertanto, un reale concorrente di Cineca.
Per quanto attiene, poi, all’asserita mancanza di una adeguata separazione contabile - con il conseguente rischio di un “sussidio incrociato” - ha dedotto che il Cineca può svolgere “attività ulteriori”, in base all'art. 3, comma 4, secondo periodo del relativo Statuto, “purché con carattere di marginalità, qualora funzionali al miglior perseguimento degli scopi consortili” e che la ricorrente non ha fornito alcuna prova a sostegno della predetta censura e che, comunque, lo stesso Statuto del Cineca, all'art. 15, comma 3, prevede espressamente che, “ferma restando l'unicità della contabilità e del bilancio, attraverso apposite scritture di contabilità analitica ed appositi rapporti periodici, è assicurato il rispetto del principio del controllo di gestione”, previsione statutaria che è, altresì, ripresa anche dal Regolamento del Cineca 27 marzo 2015 «per la disciplina dell'organizzazione e governo delle attività interne». Ha, quindi, concluso nel senso che, sulla base delle richiamate disposizioni, il Cineca - al fine di consentire il controllo dell'attuazione degli obiettivi programmatici e dei risultati conseguiti in relazione a ciascuno di essi - è tenuto a considerare e illustrare in modo dettagliato e analitico, nella relazione allegata al bilancio d'esercizio annualmente approvato, i costi e i risultati di ciascun segmento delle proprie attività e che, al fine di provvedere in tal senso, il Cineca tiene una propria contabilità separata attraverso un sistema di contabilità analitica “per commessa”, con il conseguente rispetto dell’art. 4 della direttiva 2006/111/CE.
3 - Posizione del Cineca.
Il Consorzio Interuniversitario Cineca è un consorzio interuniversitario senza scopo di lucro, dotato di personalità giuridica di diritto privato, ed è sottoposto alla vigilanza del M.I.U.R. .
Il Cineca è stato originariamente costituito, ai sensi degli artt. 60 e 61 del Regio Decreto 31 agosto 1933, n. 1592, in data 14 luglio 1967, dai Rettori delle Università di Bologna, Padova, Fi