#2786 TAR Lazio, Roma, Sez. III, 5 gennaio 2018, n. 106

Alta formazione artistica musicale e coreutica-Scorrimento graduatorie insegnanti

Data Documento: 2018-01-05
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Basandosi sulle coordinate, ormai stabili, da tempo fissate in tema di scorrimento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola dalla sentenza del Consiglio di Stato, A.P., 12 luglio 2011, n. 11 e, ancor prima, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 3032 dell’8 febbraio 2011, deve ritenersi che la causa in esame esuli dai confini della giurisdizione spettante a questo Giudice ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 che, in tema di controversie afferenti ai rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, devolve alla cognizione del giudice amministrativo soltanto “le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

Guardando, infatti, alla natura dell’attività esercitata dalla pubblica amministrazione e alla posizione soggettiva azionata (secondo quanto a suo tempo ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo dalla Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: vedi sentenze 10 novembre 2010, n. 22805; 16 giugno 2010, n. 14496; 3 aprile 2010, n. 10510) nelle fattispecie in cui si controverta in merito alla giusta posizione o collocazione dell’insegnante nella graduatoria permanente o ad esaurimento ovvero, come nel presente ricorso, si faccia valere un vero e proprio diritto all’assunzione, comunque basato sulla pretesa al previo scorrimento della graduatoria a esaurimento di propria pertinenza, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. 30 marzo 2001, n.165, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (vedi Cons. Stato, Ad. Plen. 12 luglio 2011, n. 11).

Contenuto sentenza
N. 00106/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01782/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1782 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Giovanni Velluti, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Giuseppe Sante Assennato e Lorenzo Coraggio, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; 
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l'annullamento
della nota del Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Direzione Generale Alta Formazione Artistica, Museale e Coreutica (“AFAM”), prot. n. 0010228 del 04.12.13 avente ad oggetto la graduatoria nazionale ex lege 143/04 degli insegnanti della materia "accompagnamento pianistico";
nonché con successivo ricorso per motivi aggiunti
per l’annullamento
dell’avviso del MIUR, Dir. Gen. AFAM prot. n. 4007 del 26 giugno 2014 avente ad oggetto “Assunzione e stitpula contratto individuale di lavoro docenti delle graduatorie nazionali ad esaurimento e per esami e titoli a.a. 2013/2014. Modalità assunzioni docenti graduatorie legge 143/2004”;
dell’avviso del MIUR, Dir. Gen. AFAM prot. n. 4264 del 4 luglio 2014, recante “Graduatorie nazionali legge 143, scelta delle sedi”. 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2017 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente l'Avv. Cerani in sostituzione dell'Avv. M. Sanino e per l'Amministrazione resistente l'Avvocato dello Stato Orsola Biagini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. - Il prof. Velluti, il quale era presente nella graduatoria nazionale ad esaurimento per soli titoli ex L. n. 143 del 2004 per la materia “Accompagnamento pianistico” (pubblicata nel 2005-2007), ha chiesto al MIUR in data 14.11.2013 (doc. 4 ric.), previo scorrimento della graduatoria in cui egli era inserito, di essere assunto a tempo indeterminato, in quanto rientrante nelle categorie degli aventi diritto al collocamento obbligatorio ex lege n. 68/1999. Con nota prot. n. 10228 del 4.12.2013 l’Amministrazione, nel riscontrare l’istanza del prof. Velluti, precisava che, a suo parere, era possibile ricorrere alle graduatorie introdotte dalla Legge n. 143 del 2004 (quale è quella di pertinenza del ricorrente), soltanto una volta che si fossero esaurite le preesistenti graduatorie nazionali di cui all’art. 2, comma 6, della legge n. 508 del 1999 e sempreché venisse rilasciata l’autorizzazione alle assunzioni di cui all’art. 39 della legge n. 449 del 1997.
2. - Con il ricorso per cui è causa – spedito a notifica il 3 febbraio 2014 e depositato entro il termine di rito – l’interessato ha impugnato la nota suddetta ritenendo infondate in diritto le assunzioni ministeriali, in quanto, a suo dire, non vi sarebbe preminenza e necessità di preventiva escussione della graduatoria formatasi ai sensi della legge n. 508 del 1999 in quanto l’art. 19, comma 1, del D.L. n. 104 del 2004 prevede che il ricorso prioritario a suddetta graduatoria debba avvenire pur sempre nel rispetto del “limite percentuale previsto dall’art. 270, comma 1, d.lgs. 16 aprile 1994, n. 297”, in forza del quale  “1. L'accesso ai ruoli del personale docente ed assistente, delle assistenti educatrici, degli accompagnatori al pianoforte e dei pianisti accompagnatori dei Conservatori di musica, delle Accademie di belle arti e delle Accademie nazionali di arte drammatica e di danza ha luogo, per il 50 per cento dei posti a tal fine annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo a graduatorie nazionali permanenti.” (comma 1 art. 270 cit. come sostituito dall'art. 3, comma 1, lett. a), L. 3 maggio 1999, n. 124). 
La tesi del ricorrente è che quest’ultimo 50 % riguarda proprio la graduatoria per soli titoli (ex L. n. 143 del 2004) in cui egli stesso è inserito, la quale è stata trasformata in graduatoria ad esaurimento nel 2013 (per effetto dell’art. 19, comma 1, del D.L. 12/09/2013, n. 104). Ciò in ragione del fatto che, per effetto dell’art. 3, comma 1, lett. a), L. 3 maggio 1999, n. 124, all’interno delle graduatorie nazionali ad esaurimento (Legge n. 508 del 1999), si distinguono le graduatorie per soli titoli (GNE) e quelle per esami e per titoli (GET), da attingere, rispettivamente (e, per così dire, parallelamente) secondo la ripartizione del 50% per ciascuna; tuttavia, ad avviso del ricorrente, poiché la graduatoria ex lege n. 508/1999 per soli titoli è ormai esaurita, mentre è ancora vigente ed escutibile la graduatoria per titoli ed esami (GET), con specifico riferimento alla materia “Accompagnamento pianistico”, l’Amministrazione, per rispettare il criterio della ripartizione al 50% dei posti tra le due tipologie di concorsi previsto dal predetto art. 270, comma 1, d.lgs. n. 297 del 1994, sarebbe tenuta ad attingere, oltre che alla c.d. GET, anche alla graduatoria (che pure va ormai qualificata come graduatoria permanente ad esaurimento), più recentemente istituita ai sensi della citata legge n. 143 del 2004. Il sopracitato art. 19 di detta legge prevede infatti, da un lato, la priorità delle preesistenti graduatorie del 1999 (rimaste vigenti soltanto come GET, graduatorie per titoli ed esami) ma, dall’altro, che il ricorso a queste ultime debba comunque avvenire nel rispetto del predetto limite percentuale, sicché, secondo la tesi ricorsuale, è alla graduatoria di pertinenza del ricorrente che si dovrebbe attingere per l’altra quota del 50%. 
3. - Si è costituita l’Amministrazione la quale, nella relazione difensiva prodotta, dopo avere eccepito il difetto di giurisdizione del G.A., ha svolto un’ampia esposizione sull’evoluzione della normativa in materia di graduatorie ad esaurimento per il personale docente della scuola, con particolare riguardo al settore di pertinenza del ricorrente. Nel merito, ad avviso del MIUR, l’interpretazione data dal ricorrente all’art. 1 (come riformato nel 1999) del d.lgs. 16/04/1994, n. 297 e all’art. 19, comma 1, del D.L. n. 104 del 2013 non è condivisibile e, pertanto, il ricorso va integralmente respinto.
4. - Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 24.7.2014 e depositato nel termine di rito, il medesimo ricorrente, reiterando in sostanza le deduzioni difensive articolate nel ricorso originario, ha impugnato il successivo avviso del MIUR, Dir. Gen. Alta Formazione Artistica, Museale e Coreutica (AFAM), prot. n. 4007 del 26 giugno 2014 e l’ulteriore avviso della medesima Direzione ministeriale del 4 luglio successivo, nei quali, per quanto di pertinenza alla specie, si ribadisce che le graduatorie nazionali formulate ai sensi della legge n. 143/2004 sono “attualmente utili, in virtù del decreto legge n. 104/2013, convertito nella legge n. 128/2013 per l’attribuzione di incarichi a tempo indeterminato, in subordine alle preesistenti graduatorie”, cioè quelle di cui alla Legge n. 508 del 1999. 
5. - Così delineata la materia del contendere, è opportuno trascrivere integralmente di seguito il più volte citato art. 19, comma 1, D.L. 12 settembre 2013, n. 104, disposizione su cui parte ricorrente fonda la sua pretesa allo scorrimento della graduatoria di sua pertinenza, ai fini dell’assunzione in ruolo a tempo indeterminato nella materia di “Accompagnamento pianistico” (la quale è insegnata presso le istituzioni AFAM, nella quali sono ricompresi i Conservatori di musica, le Accademie di belle arti, le Accademie nazionali di arte drammatica e di danza): 
“1. Al fine di consentire il regolare svolgimento delle attività per l'anno accademico 2013-2014 e per gli anni accademici 2014-2015, 2015-2016 e 2016-2017 fermi restando il limite percentuale di cui all'articolo 270, comma 1, del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, il ricorso in via prioritaria alle graduatorie previste dall'articolo 2, comma 6, della legge 21 dicembre 1999, n. 508, e il regime autorizzatorio di cui all'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, le graduatorie nazionali di cui all'articolo 2-bis del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie nazionali a esaurimento, utili per l'attribuzione degli incarichi di insegnamento con contratto a tempo indeterminato e determinato.”. 
Il D.L. 7 aprile 2004, n. 97 (convertito dalla legge di conversione 4 giugno 2004, n. 143), richiamato dal citato art. 19, prevedeva che “1. I docenti precari che hanno prestato servizio per 360 giorni nelle istituzioni dell'alta formazione artistica e musicale (AFAM) sono inseriti in apposite e specifiche graduatorie, previa valutazione dei titoli artistico-professionali e culturali da svolgersi secondo modalità definite con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca.”. In virtù di quest’ultima disposizione il ricorrente otteneva l’inserimento, per “Accompagnamento pianistico”, in quest’ultima graduatoria che, per effetto del successivo comma 1 dell'art. 19, D.L. 12 settembre 2013, n. 104 (sopra trascritto), è stata trasformata in graduatoria nazionale ad esaurimento.
6. - Alla luce delle domande svolte dal ricorrente e delle menzionate disposizioni legislative di riferimento, il Collegio deve affrontare, in via pregiudiziale, la questione di giurisdizione sollevata dal MIUR e, in ogni caso, rilevabile d’ufficio stante il carattere imperativo delle disposizioni che delimitano la giurisdizione di questo Giudice speciale in rapporto alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
In effetti, ad avviso del Collegio, la domanda proposta dal ricorrente sottintende come “causa petendi”l’affermazione di “un diritto all’assunzione”, anche sulla base dei posti riservati ai sensi degli artt. 3 e 7 della legge n. 68 del 1969, il quale presuppone il previo riconoscimento di un diritto del medesimo allo scorrimento della sua posizione, all’interno della particolare graduatoria nazionale a esaurimento istituita dal D.L. 7 aprile 2004, n. 97 (convertito dalla legge 4 giugno 2004, n. 143), in cui egli è da tempo inserito. Come si è visto, la pretesa del ricorrente si fonda su una specifica interpretazione delle disposizioni sopracitate (in particolare dell’art. 19 comma 1, D.L. 12/09/2013, n. 104) la quale dovrebbe condurre all’utilizzazione della graduatoria “de qua” senza dover attendere l’integrale esaurimento della previgente graduatoria ex lege n. 508 del 1999 e ss.mm.ii., nella quale sono ormai presenti soltanto docenti ivi inseriti a seguito di superamento di concorso per titoli e esami.
7. - Orbene, basandosi sulle coordinate, ormai stabili, da tempo fissate in tema di scorrimento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola dalla sentenza del Consiglio di Stato, A.P., 12 luglio 2011, n. 11 e, ancor prima, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 3032 dell’8 febbraio 2011, deve ritenersi che la causa in esame esuli dai confini della giurisdizione spettante a questo Giudice ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001 che, in tema di controversie afferenti ai rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, devolve alla cognizione del giudice amministrativo soltanto “le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”. 
Nella specie, si è certamente al di fuori di una controversia attinente a procedura concorsuale.
Il ricorrente deduce, sulla base della sua interpretazione delle norme sopra ampiamente riportate, che, con riguardo ai docenti della materia in oggetto, l’Amministrazione sarebbe obbligata ad escutere la graduatoria in cui egli è inserito senza dover prima pervenire, per i docenti della stessa materia, all’integrale esaurimento della previgente graduatoria ex lege n. 508 del 1999 e ss.mm.ii..
Su questa base il ricorrente fonda conseguentemente il proprio diritto ad essere assunto come docente di ruolo a tempo indeterminato.
Nella specie, pertanto, non viene azionata una posizione di interesse legittimo rispetto ad atti discrezionali della p.A. (secondo lo schema di produzione dell’effetto giuridico del tipo norma – provvedimento – effetto), ma un vero e proprio diritto soggettivo che trova il proprio fondamento direttamente nella norma di legge e va riconosciuto, in tesi, sulla base della corretta interpretazione della norma in rapporto alla fattispecie concreta dedotta in causa, senza la necessità dell’intermediazione del potere amministrativo ai fini del riconoscimento del bene della vita sperato (secondo lo schema norma – fatto – effetto).
Con gli adattamenti del caso vale nella specie quanto a suo tempo ritenuto dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 3032 del 2011, secondo la quale: “In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui alla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c), (Legge Finanziaria del 2007), e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto dei docenti già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento e che si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali, di non essere collocati in coda rispetto ai docenti già iscritti in queste ultime graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione della disciplina prevista da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8 aprile 2009, n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ( D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione.”.
Guardando, infatti, alla natura dell’attività esercitata dalla p.A. e alla posizione soggettiva azionata (secondo quanto a suo tempo ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo dalla Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: vedi sentenze 10 novembre 2010, n. 22805; 16 giugno 2010, n. 14496; 3 aprile 2010, n. 10510) nelle fattispecie in cui si controverta in merito alla giusta posizione o collocazione dell’insegnante nella graduatoria permanente o ad esaurimento ovvero, come nel presente ricorso, si faccia valere un vero e proprio diritto all’assunzione, comunque basato sulla pretesa al previo scorrimento della graduatoria a esaurimento di propria pertinenza, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (vedi Cons. Stato, Ad. Plen. 12 luglio 2011, n. 11). Inoltre, come già osservato, non può configurarsi nel caso in esame, l’eventuale inerenza della posizione soggettiva azionata a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori. 
Si tratta, invece, di pretesa all’utilizzazione di una certa graduatoria (ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato) di un insegnante che si dichiara in possesso di determinati requisiti, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili (per una appliczione recente dei principi in discorso vedi Corte di Cassazione, Sez. Lavoro – sentenza 2 novembre 2017 n. 26104)
E’ da escludere comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali, dal momento che la stessa Amministrazione, in tutti gli atti impugnati, mostra di ritenere la propria attività del tutto vincolata dal doveroso rispetto e dall’applicazione di puntuali norme di legge mentre la controversia per cui è causa si sostanzia nella contrapposizione tra opposte interpretazioni delle medesime disposizioni di legge, dalla cui soluzione discende direttamente la definizione del caso concreto.
8. - Per le ragioni che precedono, visto l’art. 11 cod. proc. amm., questo Tribunale ritiene di declinare la propria giurisdizione, indicando nel Giudice ordinario quello titolare della “potestas judicandi” sul caso oggi esaminato.
La peculiarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
dichiara il proprio difetto di giurisdizione sulla presente controversia;
indica il Giudice Ordinario quale Giudice titolare della giurisdizione, dinnanzi al quale la presente domanda potrà essere riproposta nel rispetto del termine di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm..
Spese compensate. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Claudio Vallorani, Referendario, Estensore
Pubblicato il 05/01/2018