#2667 TAR Lazio, Roma, 28 settembre 2017, n. 9978

Ricercatore non confermato-Cessazione servizio-Presentazione istanza

Data Documento: 2017-09-28
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

ll carattere sollecitatorio del termine previsto dall’art. 120, d.p.r. 1 luglio 1980 n. 382, emerge chiaramente dalla lettera della norma in questione, posto che questa non enuncia in alcun modo effetti decadenziali o conseguenze negative per il presentatore dell’istanza nel caso del suo superamento, per cui è evidente che l’intento del legislatore e’ quello di sollecitare l’Amministrazione ad una rapida conclusione del procedimento.

Contenuto sentenza
N. 09978/2017 REG.PROV.COLL.
N. 12168/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12168 del 2016, proposto da: 
Silvia Castorina Silvia, rappresentata e difesa dall'avvocato Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2, come da procura in atti; 
contro
Unicusano Università degli Studi Niccolò Cusano - Telematica Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Oliva, Margherita Oliva, domiciliata presso Segreteria Tar Lazio in Roma, via Flaminia, 189; 
Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del Presidente p.t., Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri p.t. rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliati con la medesima in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l'annullamento
del decreto rettorale n. 1204/2016, con il quale è stata disposta la definitiva cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari della ricorrente, con interruzione del trattamento economico in godimento a far data dal 31/10/2016;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unicusano Università degli Studi Niccolò Cusano - Telematica Roma, di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2017 il consigliere. Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori per l'Università degli Studi Niccolò Cusano l’Avv. F. Oliva e per l'Amministrazione resistente l’Avvocato dello Stato Valentina Fico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con ricorso notificato il 26 ottobre 2016 e depositato il successivo 3 di novembre, la dottoressa Silvia Castorina ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, il decreto del Rettore della Università degli Studi Niccolò Cusano - Telematica Roma n. 1204 del 12.9.2016 con il quale è stata "... disposta la definitiva cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari della dott.ssa Silvia Castorina con la relativa interruzione del trattamento economico in godimento a far data dal 31.10.2016", la delibera del Consiglio di Amministrazione della Unicusano del 18 luglio 2016, verbale n. 5/V, con il quale il C.d.A. ha approvato la proposta del Presidente "... di far cessare effettivamente dal ruolo la dott.ssa Silvia Castorina dal 30 ottobre 2016 con relativa interruzione del pagamento del trattamento economico", la nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica - Ufficio per l'organizzazione ed il lavoro pubblico DFP 0032605 del 22.6.2016, che ha declinato la propria competenza sulla procedura ex artt. 31 e 120 d.P.R. 382/80 ed ha escluso che detta procedura si applichi a ricercatori di università non statali.
2. – La ricorrente espone di essere stata nominata ricercatore universitario presso la Unicusano con decreto rettorale n. 127 dell'1.10.2009; di essere stata sottoposta ad un primo giudizio di conferma in ruolo ai sensi dell'art. 31, d.P.R. 382/1980, riportando un giudizio negativo; di essere stata allora sottoposta, come prescritto dall'art. 31 citato, alla valutazione del Comitato Tecnico Organizzatore della Unicusano che, in data 21.1.2015, aveva espresso, ancora una volta, parere negativo sulla sua conferma in ruolo.
3. - Di conseguenza, con decreto n. 1165 del 18.1.2016 il Rettore della Unicusano ha disposto la cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari della ricorrente, la quale ha impugnato dinanzi questo TAR detto provvedimento con il ricorso n. n. 959/2016.
4. - Frattanto –continua la prospettazione in fatto della ricorrente- la dott.ssa Castorina aveva inoltrata alla Unicusano, il 25 febbraio 2016, un'istanza, trasmessa per conoscenza anche al M.I.U.R., del seguente tenore: "Senza che la presente costituisca acquiescenza né rinuncia alla pretese tutte della scrivente, si chiede alle Amministrazioni in indirizzo, per quanto di rispettiva competenza, e principalmente alla UNICUSANO, quale titolare della competenza ex art. 5, co. 9, l. 537/1993, di avviare le procedure di cui al combinato disposto degli artt. 31, 4° comma, e 120, d.P.R. n. 382/80".
Tuttavia, sempre secondo la ricostruzione di fatto contenuta in ricorso, all’insaputa della interessata la Unicusano aveva già in precedenza richiesto l’avvio del procedimento in questione, dapprima mediante una richiesta di chiarimenti datata 29.12.2015, cui il MIUR aveva risposto con nota de Direttore Generale MIUR del 14.1.2016 prot. 487, avente il seguente tenore: "... l'articolo 5, comma 9, della Legge n. 537 del 1993 attribuisce alle Università competenze in materia di stato giuridico dei professori e ricercatori universitari. Per effetto di tale disposizioine,la procedura di cui all'art. 120 del d.P.R. n. 382/1980 rientra nelle competenze dell'Amministrazione universitaria di appartenenza del Ricercatore universitario, come peraltro confermato dal Consiglio di Stato (cfr. Sent. 747 del giorno 8 ottobre 1992). Nelle more del perfezionamento del passaggio ad altra Amministrazione l'interessato è mantenuto in servizio nella qualifica e nella sede di appartenenza e continua ad aver diritto al trattamento economico in godimento che deve essere corrisposto dall'Ateneo. Si ritiene, pertanto, che l'Università debba avviare le relative procedure prendendo gli opportuni contatti con il Ministero per la Pubblica Amministrazione e l'Innovazione, Dipartimento della Funzione Pubblica - U.P.P.A. Servizio Reclutamento".
5. – Quindi, con nota del 2.3.2016, il Direttore generale di Unicusano aveva interessato il Ministero per la Pubblica Amministrazione e l'Innovazione, Dipartimento della Funzione Pubblica - U.P.P.A. Servizio Reclutamento cui aveva richiesto"... l'attivazione del procedimento per il passaggio della dott.ssa Silvia Castorina ad altra amministrazione pubblica segnalando la necessità che tale procedura possa trovare conclusione entro i termini previsti dal richiamato art. 120 del DPR 382/80 visto che la ricercatrice rimarrà nei ruoli fino al completamento della procedura di trasferimento con mantenimento del trattamento economico in godimento a carico dell'Università, con evidenti ricadute economiche negative per l'Ateneo che, si precisa, non gode di finanziamenti pubblici".
Nel frattempo, con nota del 3.3.2016 prot. 0003091 il MIUR precisava ancora che "... la disposizione di cui all'art. 120 del DPR n. 382 del 1980 va letta in combinato disposto con l'evoluzione delle norme in materia autonomia universitaria (legge n. 168 del 1989) e, in particolare, di quelle in materia di dipendenti delle università, dal momento che sia gli impiegati tecnici ed amministrativi (art. 6, comma 5, del d.lgs. 3 febbraio1993, n. 29) sia i docenti e ricercatori universitari (art. 5, commi 9 e 10, della L. 24 dicembre 1993, n. 537) sono da considerarsi 'non più dipendenti statali, bensì dipendenti dell'Ente-Università' (così la Cassazione, nella sentenza delle SS.UU. n. 10700 del 10 maggio 2006). Ne discende pertanto che con il passaggio dei ricercatori alle Università sono queste ultime a svolgere la procedura dell'art. 120 del DPR n. 382 del 1980".
5. - Con successiva nota del 21.3.2016 il Direttore generale di Unicusano aveva ribadito la propria richiesta verso il Ministero per la Pubblica Amministrazione e l'Innovazione.
La relativa risposta era pervenuta il 22 giugno 2016.
Con essa la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva esposto di non avere competenza funzionale rispetto alla questione aggiungendo, peraltro, che la "... pretesa applicazione delle procedure di cui agli articoli 31 e 120 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, per il passaggio dei ricercatori non confermati ad altra pubblica amministrazione, é stata esclusa per i ricercatori delle università non statali dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con parere della Sezione II, del 30 gennaio 1985, n. 247", e che tale aspetto sarebbe da prendere in considerazione "... anche in relazione alla necessità di garantire il rispetto degli obiettivi di finanza pubblica ... salvo che l'operazione fosse condizionata al trasferimento di risorse finanziarie a regime da parte dell'Università privata all'amministrazione pubblica di destinazione".
6. – A questo punto, il C.d.A. di Unicusano, riunitosi il 18 luglio 2016 ha deciso di far cessare dal ruolo la ricorrente a far data dal 30 ottobre 2016, "alla luce dell'inerzia della Pubblica Amministrazione", ritenendo di poter interpretare l'art. 120 del d.P.R. 382/80 "... nel senso di individuare la decorrenza del termine di nove mesi, posto dalla suddetta norma come termine massimo e perentorio per la conclusione del procedimento dall'emissione del decreto rettorale di cessazione dal ruolo e non dall'emissione del decreto ministeriale previsto dallo stesso art. 120 del d.P.R. 382/80, decreto che, come detto in precedenza, il MIUR ritiene di non dover emettere".
Di conseguenza, con decreto del Rettore n. 1204 del 12.9.2016 è stata "... disposta la definitiva cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari della dott.ssa Silvia Castorina con la relativa interruzione del trattamento economico in godimento a far data dal 31.10.2016".
7. – La ricorrente impugna tali determinazioni mediante i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 120, d.P.R. 382/1980. Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria. Diversamente da quanto ritiene Unicusano, il termine di nove mesi previsto dall'art. 120 del d.P.R. 382/80 non sarebbe né massimo né perentorio; inoltre, la condotta dell'Università sarebbe illegittima per contraddittorietà, posto che il suo Direttore Generale, con nota del 2.3.2016, aveva reso noto al Dipartimento della Funzione Pubblica che la ricercatrice sarebbe rimasta nei ruoli fino al completamento della procedura di trasferimento con mantenimento del trattamento economico in godimento a carico dell'Università, con evidenti ricadute economiche negative per l'Ateneo che, si precisa, non gode di finanziamenti pubblici".
2) Violazione delle stesse norme e principi di cui al motivo che precede. Il decreto rettorale in epigrafe e la presupposta delibera del C.d.A. sarebbero altresì illegittime in quanto hanno prestato acquiescenza alla nota del Dipartimento della Funzione Pubblica del 22.6.2016, che hanno anzi assunto a presupposto della censurata cessazione dal servizio.
Tale nota, tuttavia, sarebbe illegittima, e riverbererebbe i propri vizi sugli atti della Unicusano, là dove essa assume che "alcuna competenza è prevista dai commi successivi" - al 1° dell'art. 120, d.P.R. 382/80, n.d.r. - "in capo al Dipartimento della Funzione Pubblica. Allo stato, pertanto, nessun seguito può essere dato alla richiesta di codesta Università"; tuttavia il comma 3° dell'art. 120, d.P.R. 382/80 prevede che "il Ministro della pubblica istruzione, con decreto da emanare d'intesa con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e con i responsabili delle amministrazioni interessate, determinerà i contingenti relativi ai passaggi effettuabili per ciascuna amministrazione”: tanto determinerebbe la competenza in materia del Dipartimento medesimo.
3) Violazione delle stesse norme e principi di cui al precedente motivo. – Inoltre, sarebbe illegittima l’affermazione del medesimo Dipartimento per cui "... pretesa applicazione delle procedure di cui agli articoli 31 e 120 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, per il passaggio dei ricercatori non confermati ad altra pubblica amministrazione, é stata esclusa per i ricercatori delle università non statali dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con parere della Sezione II, del 30 gennaio 1985, n. 247", e che tale aspetto sarebbe da prendere in considerazione "... anche in relazione alla necessità di garantire il rispetto degli obiettivi di finanza pubblica ... salvo che l'operazione fosse condizionata al trasferimento di risorse finanziarie a regime da parte dell'Università privata all'amministrazione pubblica di destinazione", in quanto contrasterebbe con quanto affermato nella sentenza n. 6537/2012 di questa Sezione; inoltre, il parere del Consiglio di Stato n. 247 del 30.1.1985 sarebbe stato richiamato a sproposito perché non attinente al caso di specie.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ss., l. 241/90 e di ogni norma e principio in materia di partecipazione al procedimento amministrativo e di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto amministrativo. - Unicusano avrebbe avviato il procedimento di trasferimento sin dal 29.12.2015, addirittura prima della adozione del decreto rettorale del 18.1.2016 impugnato dalla dott.ssa Castorina con ricorso n. 959/2016 di r.g., senza notiziarne l’interessata, il che renderebbe illegittimi gli atti impugnati.
8. – Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni statali intimate e l’Unicusano, la quale, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 8234 del 22 dicembre 2016 la Sezione, ha ritenuto necessario chiedere documentati chiarimenti all’Università resistente ed al MIUR, circa la produzione di domanda di accesso ad altra Amministrazione ai sensi dell’art. 120 DPR n. 3821980 da parte della ricorrente; ha, inoltre, ritenuto che, impregiudicata la questione dell’applicabilità astratta dell’art. 120 DPR n. 3821980 alle Università non statali (eccepita dalla difesa di Unicusano a pag. 6 della memoria depositata in data odierna), l’istanza cautelare dovesse essere respinta.
Il 28 dicembre 2016 l'Unicusano ha adempiuto all'incombente istruttorio, depositando copia conforme all'originale della istanza della ricorrente, di cui è menzione nella narrativa del ricorso introduttivo, e che (anche secondo la prospettazione della ricorrente contenuta nella prima memoria difensiva) né l'Università né il MIUR - entrambi destinatari della domanda - si erano curati di trasmettere al Dipartimento della Funzione Pubblica.
Quindi, con ordinanza n. 14217 del 12 gennaio 2017, il Collegio, rilevata l’intervenuta ricezione di una istanza di attivazione del procedimento di cui all’art. 120 del DPR n. 3821980 da parte dell’Università “Niccolò Cusano” e del MIUR (Amministrazione astrattamente competente a condurre il procedimento) in data 29 febbraio 2016, e impregiudicata ogni statuizione in ordine all’effettiva applicabilità ai ricercatori non confermati di Università private del procedimento di cui all’art. 120 del DPR n. 3821980, ha ritenuto che le circostanze di fatto allegate e documentate in atti circa perdita della retribuzione (nonché la attuale pendenza di altro ricorso proposto avverso la mancata conferma della ricorrente quale ricercatrice) integrassero i presupposti di pregiudizio sufficienti all’accoglimento dell’istanza cautelare, ordinando a tale fine la corresponsione mensile da parte dell’Ateneo della ultima retribuzione goduta dalla dottoressa Silvia Castorina, con riserva di ripetizione all’eventuale esito del giudizio sfavorevole alla ricorrente.
9. – In occasione della pubblica udienza del 12 luglio 2017 il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
1. – In via preliminare il Collegio deve dare atto che il presente ricorso, proposto contro gli atti che hanno negato alla ricorrente il passaggio di ruolo ad altra Amministrazione a seguito della sua mancata conferma quale ricercatore universitario, è assistito da perdurante interesse alla decisione nel merito, in quanto la Sezione Terza Bis di questo TAR, con sentenza n. 805317 depositata il 7 luglio 2017, ha respinto il ricorso n. 95916 r.g., proposto dall’odierna ricorrente contro lo sfavorevole giudizio di conferma nel ruolo dei ricercatori universitari.
2. – Tanto premesso, il Collegio ritiene innanzitutto necessario precisare che la legittimazione passiva compete, nel presente giudizio, alla Università Telematica Niccolò Cusano, che ha emesso il provvedimento da cui è scaturita la lesione che ha determinato l’insorgere dell’interesse all’impugnazione della dottoressa Castorina: si tratta del decreto del Rettore n. 1204 del 12.9.2016 con il quale è stata disposta la definitiva cessazione dal ruolo dei ricercatori universitari della ricorrente, nonché della delibera del Consiglio di Amministrazione del 18 luglio 2016, verbale n. 5/V, recante approvazione della proposta del Presidente "... di far cessare effettivamente dal ruolo la dott.ssa Silvia Castorina dal 30 ottobre 2016 con relativa interruzione del pagamento del trattamento economico”.
La legittimazione passiva attiene, altresì, al MIUR, in forza di quanto dispongono i commi 2° e 3° dell’art. 120 del DPR 382 del 1980, per cui “Espletate le procedure relative ai giudizi di idoneità, il Ministero della pubblica istruzione con proprio decreto, da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, stabilisce un termine di sessanta giorni dalla data della pubblicazione, entro cui gli aspiranti al passaggio debbono presentare la domanda relativa, con l'indicazione anche delle amministrazioni pubbliche alle quali preferiscono essere destinati. (…) Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto da emanare d'intesa con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e con i responsabili delle amministrazioni interessate, determinerà i contingenti relativi ai passaggi effettuabili per ciascuna amministrazione.”
3. - Non può, invece, affermarsi la legittimazione passiva a competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale (così come le Amministrazioni eventualmente interessate ad accogliere nei propri ruoli i ricercatori non confermati), ha soltanto la competenza ha esprimere una intesa con l’Amministrazione procedente, ovvero con il MIUR.
Ma quest’ultimo, nel caso in esame, non risulta avere intrapreso iniziativa alcuna nel senso di promuovere detta intesa, sicchè alcun adempimento o provvedimento era tenuta a mettere in atto la Presidenza del Consiglio dei Ministri.
4. – Quanto appena affermato al paragrafo 3 della presente motivazione induce al rigetto del secondo motivo, che si appella proprio ad una pretesa competenza (ed ad una conseguente illegittima inerzia) del Dipartimento della Funzione Pubblica, il quale, invece, come detto, non è l’Amministrazione procedente nel caso di specie.
Ed induce, altresì, al rigetto del terzo motivo, poiché non è configurabile “acquiescenza” (ovvero, qui, illegittimità derivata) da parte del MIUR e dell’Ateneo con riguardo ad un atto (la nota della Funzione Pubblica del 22.6.2016) che non fa parte della sequenza provvedimentale che la dottoressa Castorina assume lesiva dei propri interessi.
5. – E’ invece fondato il primo motivo, che va accolto.
Come affermato in giurisprudenza con argomentazioni che il Collegio condivide, il carattere sollecitatorio del termine previsto dall'art. 120 D.P.R. 1 luglio 1980 n. 382, emerge chiaramente dalla lettera della norma in questione, posto che questa non enuncia in alcun modo effetti decadenziali o conseguenze negative per il presentatore dell'istanza nel caso del suo superamento, per cui è evidente che l'intento del legislatore era quello di sollecitare l'Amministrazione ad una rapida conclusione del procedimento.
Senza considerare poi che, ove la norma fosse interpretata diversamente, si perverrebbe all'aberrante conclusione che quest'ultima, con la sua sola inerzia e senza addurre alcuna valida ragione di interesse pubblico, potrebbe arbitrariamente escludere l'applicazione, ai professori stabilizzati risultati non idonei, del beneficio che la legge ha inteso attribuirgli.
Da ciò consegue che, fino al momento dell'effettivo inquadramento del ricercatore nell'Amministrazione Pubblica destinataria, il medesimo abbia diritto al trattamento economico in godimento.
L'Amministrazione tenuta a tale corresponsione va individuata - in assenza di diverse disposizioni normative - in quella presso cui il soggetto che richiede il trasferimento sia inquadrata al momento della domanda di trasferimento.
Infatti, la natura sollecitatoria del termine impedisce qualsivoglia decadenza, con la conseguenza che il ricercatore non confermato avrà titolo per rimanere in servizio, con conseguente corresponsione del trattamento economico in godimento, presso l'ente di appartenenza fino all'inquadramento nell'Amministrazione destinataria (da ultimo, cfr. T.A.R. Lombardia, sez. III 04 novembre 2016 n. 2027).
Quanto all’eccezione della Università resistente, per la quale il procedimento in questione non si applicherebbe agli Atenei privati, è sufficiente confermare quanto affermato (sebbene sotto il profilo della sussistenza della giurisdizione amministrativa) dalla precedente sentenza della Sezione n. 653712, secondo cui il diritto sotteso alla norma di cui la ricorente chiede l’applicazione discende dal “suo cessato status di ricercatore nel senso che essa ha comunque a oggetto l’accertamento di un diritto che trova il suo fondamento nello status (anche se poi cessato) di ricercatore universitario”.
6. – Ne segue l’annullamento del decreto rettorale e della delibera del Consiglio di Amministrazione di Unicusano impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati come da motivazione.
Condanna Unicusano al pagamento delle spese di lite verso la ricorrente, che forfetariamente liquida in euro 2.000,00 oltre IVA, CPA e contributo unificato; compensa le spese verso le altre parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 28/09/2017