#3821 TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 25 giugno 2018, n. 529

Data Documento: 2018-06-25
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Contenuto sentenza
N. 00529/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00417/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 417 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Electric System S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Coli, con domicilio eletto presso lo studio Ivan Demuro in Bologna, via Guerrazzi n.15; 
contro
Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Canullo, Paola Pecorari, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Bragagni in Bologna, Strada Maggiore 31; 
nei confronti
Dab Sistemi Integrati S.r.l., La Patria S.r.l., Corpo Guardie Giurate S.p.A., Rti Costituendo Tra Dab Sistemi Integrati S.r.l. La Patria S.r.l. e Corpo Guardie Giurate S.p.A non costituiti in giudizio; 
Impresa Dab Sistemi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore 47; 
per l'annullamento
a) quanto al ricorso introduttivo:
-dei provvedimenti mediante i quali la Commissione giudicatrice e l'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia hanno ammesso l'operatore economico R.T.I. DAB;
- del provvedimento in data 11 maggio 2017;
- dei provvedimenti tutti assunti dalla Commissione giudicatrice e dall'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia nella procedura aperta di cui sopra;
- in parte qua, dei verbali formati dalla Commissione di gara e comunque degli atti tutti formati dalla Commissione e dall'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia;
- in subordine, dei provvedimenti di attribuzione dei punteggi all'offerta tecnica assunti dalla Commissione di gara nella procedura di gara di cui sopra;
- del provvedimento di aggiudicazione al RTI DAB;
- del contratto che, medio tempore, dovesse essere stipulato dall'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia con il RTI DAB;
- di tutti gli atti da essi presupposti o a essi successivi comunque inerenti l'illegittima aggiudicazione della gara;
b) quanto ai ricorsi per motivi aggiunti:
- del decreto del Direttore Generale dell'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia prot. n. 121015 del 1 agosto 2017 – rep. n. 542/2017 – S1012_L1, comunicato a mezzo posta elettronica certificata con atto 2 agosto 2017 prot. 121957.
- del decreto del Direttore Generale dell'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia prot. n. 0177326 del 22 novembre 2017 – rep. n. 898/2017 – S1012_L1, comunicato ai sensi dell'articolo 79 comma 5 d.lgs. 163/2006 a mezzo posta elettronica certificata con atto 23 novembre 2017, mediante il quale, in relazione alla "procedura aperta per l'affidamento in global service di servizi relativi al patrimonio immobiliare dell'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia (S1012)" Lotto 1 CIG 4815231652/CUP E96E12000620005, Unimore ha disposto "l'aggiudicazione definitiva Lotto 1 – Servizi impianti di sicurezza, vigilanza e pronto intervento all'Operatore Economico R.T.I. DAB Sistemi Integrati S.r.l. … La Patria S.r.l. … Corpo Guardie Giurate S.p.A. … con un ribasso per prestazione e canone pari al 36,69 per prestazione a misura pari al 27er il servizio di gestione impianti sicurezza e con un ribasso pari al 9 er il servizio di vigilanza e pronto intervento, sugli importi posti a base di gara, per l'intera durata contrattuale, così come prevista dal bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea S248 in data 27.12.2012 documento 2012/S 248-411266-IT, pari a mesi 60 per un importo pari ad € 2.918.336,90 iva esclusa, di cui € 58.165,16 iva esclusa per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso";
- per l'accertamento del diritto di Electric System s.r.l. al conseguimento del bene della vita rappresentato dalla conferma dell'aggiudicazione o comunque dall'aggiudicazione in suo favore della procedura di gara e della stipula del contratto di appalto di cui alla "procedura aperta per l'affidamento in global service di servizi relativi al patrimonio immobiliare dell'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia (S1012)" Lotto 1 CIG 4815231652/CUP E96E12000620005, contratto, avente efficacia per il periodo dal 2 luglio 2014 al 2 luglio 2019, nel quale Coopservice conferma e per quanto possa occorrere chiede e dichiara la disponibilità a subentrare, anche ai sensi dell'articolo 124 c.p.a.;
- per la dichiarazione di nullità, annullamento, inefficacia, ai sensi di legge del contratto stipulato da Unimore con il RTI DAB in data 19 dicembre 2017, rep. n 33/2017, contratto avente durata pari a 60 (sessanta) mesi decorrente dalla data di redazione del verbale di consegna dei servizi; - in subordine, nella non creduta ipotesi non venisse dichiarata la nullità o l'annullamento del contratto 19 dicembre 2017 rep. n. 33/2017 stipulato in favore dal Decreto del Direttore Generale di Unimore prot. n. 0177326 del 22 novembre 2017 – rep. n. 898/2017 – S1012_L1, comunicato ai sensi dell'articolo 79 comma 5 d.lgs. 163/2006 a mezzo posta elettronica certificata con atto 23 novembre 2017, dichiarare la inefficacia del contratto stipulato in data 19 dicembre 2017 da Unimore con il RTI DAB e disporre l'aggiudicazione e il subentro nel contratto medesimo di Electric System s.r.l. ai sensi degli articoli 124, 121 e 122 c.p.a., dichiarandosi con il presente atto Electric System disponibile a subentrare nel contratto predetto;
- sempre in via subordinata, nell'ipotesi in cui, pur dichiarandone l'illegittimità, si mantenga l'efficacia del contratto 19 dicembre 2017 rep. n. 33/2017 stipulato da Unimore con il RTI DAB, condannare Unimore al risarcimento del danno in favore di Electric System s.r.l., nella misura che risulterà a fine istruttoria o che si riterrà di giustizia, disponendo altresì la sanzione alternativa alla riduzione della durata del contratto nella misura massima di cui all'articolo 123 comma 1 lettera b) c.p.a.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia e di Impresa Dab Sistemi Integrati S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. Marco Morgantini e uditi per le parti i difensori Francesca Secchi, Lorenzo Canullo e Fabio Massimo Pellicano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Parte ricorrente espone tra l'altro quanto segue.
"L'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia ha indetto una procedura aperta, con bando trasmesso alla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea in data 20 Dicembre 2012, "per l'affidamento in global service di servizi relativi al patrimonio immobiliare dell'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia" mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
La procedura era suddivisa in due Lotti. Il Lotto rilevante ai fini del presente giudizio è il "Lotto 1 – servizi impianti di sicurezza, vigilanza e pronto intervento CIG 4815231652 CUP E96E12000620005".
La durata dell'affidamento veniva fissata in anni 5, con importo complessivo presunto dei servizi posti a base di gara pari ad euro 3.346.314,65 al netto di iva, dei quali euro 2.834.474,65 per l'attività prevalente ("gestione impianti di sicurezza") e euro 511.840,00 per le attività scorporabili ("pronto intervento e vigilanza armata").
Il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 del giorno 26 Febbraio 2013.
Electric System s.r.l. ha partecipato alla procedura aperta presentando nel termine la propria offerta per il Lotto 1.
Hanno partecipato alla gara per il Lotto 1 altri due concorrenti, Gruppo Sirio s.r.l. e il RTI costituendo tra DAB Sistemi Integrati s.r.l., La Patria s.r.l. e Corpo Guardie Giurate s.p.a..
La prima seduta pubblica dei lavori della Commissione ha avuto luogo in data 8 Marzo 2013.
Espletate le operazioni di gara, la Commissione di Gara ha formato la seguente graduatoria.
RTI DAB 77,92
Electric System s.r.l. 77,50
Gruppo Sirio s.r.l. 66,37.
In data 13 Maggio 2013 Electric System, al pari degli altri concorrenti, ha ricevuto la
comunicazione prot. 9127 del 13 maggio 2013 mediante la quale l'Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia ha comunicato, ai sensi dell'articolo 79 comma 5 decreto legislativo 163/2006, l'aggiudicazione definitiva al RTI DAB della gara per il Lotto 1, disposta con Decreto Direttoriale n. 41/DLC del 8 Maggio 2013.
Electric System s.r.l. ha proposto impugnativa avverso l'aggiudicazione avanti il TAR Emilia Romagna, Sede di Bologna con ricorso iscritto al n. 425/2013, ricorso il cui contenuto viene qui integralmente richiamato.
Si sono costituiti in giudizio sia l'Università di Modena, sia il controinteressato RTI DAB.
Il Tribunale Amministrativo Regionale, con ordinanza n. 260/2013 in data 6 Giugno 2013, "considerato che sussiste la probabilità di un esito favorevole della causa in considerazione dell'orientamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10 e 21 del 2012) ed atteso che il bando è stato trasmesso per la pubblicazione nella G.U.U.E in data 20/12/2012, atteso che sussiste il dedotto pregiudizio grave ed
irreparabile", ha accolto la domanda cautelare proposta da Electric System.
Avverso l'ordinanza cautelare ha proposto appello il RTI DAB con riscorso iscritto al n. 4744/2013 R.G., assegnato alla Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
Con ordinanza n. 3015/2013 pronunciata in data 31 Luglio 2013, la Sesta Sezione ha respinto l'appello cautelare.
Electric System ha notificato motivi aggiunti depositandoli in data 9 Luglio 2013, motivi il cui contenuto viene qui integralmente richiamato.
In data 30 Luglio 2013 il RTI DAB ha proposto ricorso incidentale, ricorso in relazione al quale Electric System ha articolato difese, contestandone la fondatezza.
Depositate memorie ai sensi dell'articolo 73 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 5 Dicembre 2013.
Con sentenza n. 826/2013 depositata in data 19 Dicembre 2013 codesto Tribunale
Amministrativo ha respinto il ricorso incidentale, ha accolto alcuni motivi del ricorso principale, dichiarando assorbiti gli altri, ha annullato gli atti impugnati "limitatamente all'ammissione alla procedura di gara e all'aggiudicazione della stessa al controinteressato, primo classificato".
Avverso la decisione del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna ha proposto appello il RTI DAB.
Electric System si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del gravame.
Il ricorso ha assunto il numero 2018/2014 R.G. ed è stato assegnato alla Sezione Sesta del Consiglio di Stato.
Trattenuto il giudizio a decisione, con sentenza n. 726 in data 17 Febbraio 2017, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso “per le ragioni ed entro i limiti specificati in motivazione e, per l’effetto, e in riforma della sentenza impugnata, in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile il ricorso di primo grado, disponendo la riattivazione del procedimento come da motivazione (v. par. 5.3.)”.
Si legge nella motivazione della sentenza: “5.3. Fermo rimanendo dunque che Dab non andava esclusa a causa delle omesse dichiarazioni ex art. 38, di per sé considerate, le statuizioni della presente sentenza – di accoglimento, nella sostanza, di tutti e tre i motivi dell’appello “sul ricorso principale”, a eccezione della
questione sull’assimilazione, o meno, tra cessione e affitto di ramo di azienda – possono esaurire gli elementi di disputa da dirimere necessariamente. Si intende quindi qui affermare che i profili di censura svolti in primo grado, rimasti assorbiti in sentenza (v.p. 12. dec. Tar, a fine pag. 12) e riproposti dall’appellata Electric
System nella memoria di costituzione del 19 marzo 2014 (v. da pag. 33 a pag. 38, con riferimento, in particolare, alle posizioni del signor Chierici e del signor Caffagni – v. sopra, punti 2. e 4.2.), riguardano questioni che andranno esaminate dalla Commissione di gara in sede di riattivazione della procedura, posto che, come si è rilevato sopra, la stazione appaltante ha compiuto verifiche e controlli a questo riguardo, anche dietro sollecitazione della seconda classificata Electric System, soltanto dopo l’atto di aggiudicazione definitiva della gara al rti Dab dell’8 Maggio 2013. Da ciò deriva l’improcedibilità, allo stato, dei motivi di primo grado riproposti, per sopravvenuta carenza di interesse.
Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso di
primo grado, nei sensi sopra precisati, disponendo che il procedimento sia ripreso in sede amministrativa”.
Con atto 8 Maggio 2017 prot. 63582 Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia ha comunicato all’esponente e al RTI DAB: “a seguito della sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 726 del 17.02.2017 … con Decreto Direttoriale Prot. nr. 37475 del 27.02.2017 – Rep. nr. 154/2017, la Commissione di aggiudicazione relativa alla procedura di gara di cui in oggetto, già nominata con Decreto Direttoriale n. 17/2013/DLC del 01.03.2013, è riconvocata in seduta pubblica affinché in quella sede possa dare seguito alle disposizioni di cui alla sentenza in parola, mediante riattivazione del procedimento amministrativo per la valutazione, ratione temporis, della sussistenza dei requisiti in ordine generale ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. in capo ai soggetti cessati ovvero titolari di cariche e qualifiche, così come richiamati in sentenza. Detta seduta pubblica di commissione è
convocata per il giorno giovedi 11 Maggio 2017 – ore 14.30 …”.
In data 11 Maggio 2017 si è tenuta la seduta di gara da parte della Commissione Giudicatrice.
Electric System ha assistito ai lavori con due propri rappresentanti su delega dell’Amministratore Delegato.
Con atto in data 23 Maggio 2017 prot. 68335 Unimore ha comunicato al RTI DAB e a Electric System: “facendo seguito alla seduta di commissione dell’11 Maggio 2017, nelle more dell’adozione di un provvedimento o di revoca del pregresso affidamento all’Operatore economico Electric System S.r.l. e conseguente definitivo affidamento all’Operatore Economico a DAB Sistemi Integrati Srl o di conferma dell’attuale affidamento all’Operatore Economico Electric System S.r.l., si comunica l’avvio del procedimento.
Ai sensi e per gli effetti degli artt. 7 e 8 della legge 241/1990 s.m.i., nell’ambito del quale Codesti Spettabili Operatori Economici potranno produrre eventuali memorie e controdeduzioni, nonché documentazione acclusa, entro il giorno 08.06.2017 ore 12:00 …”.
Dalla lettura dello stesso Electric System ha avuto contezza della illegittima ammissione alla procedura di gara del RTI DAB oltre che della omissione, da parte della Commissione Giudicatrice, di numerose azioni per essa doverose sulla base delle statuizioni del Consiglio di Stato e comunque dei principi."
2. Il collegio evidenzia quanto segue.
Parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti con cui Unimore ha ammesso e aggiudicato alla controinteressata il lotto 1 servizi impianti di sicurezza, vigilanza e pronto intervento di cui alla gara autorizzata con decreto direttoriale in data 20 Dicembre 2012 e con riferimento al verbale di gara relativo alle sedute in data 8 Marzo 2013, 21 Marzo 2013 e 12 Aprile 2013.
Tali provvedimenti sono stati adottati ai fini del riesame delle questioni cui ha fatto riferimento il Consiglio di Stato con la sentenza n° 726 del 17 Febbraio 2017.
I provvedimenti impugnati non fanno riferimento ad una nuova gara, ma alla medesima gara già autorizzata con decreto direttoriale in data 20 Dicembre 2012, le cui risultanze sono state già oggetto prima di ricorso a questo tribunale e poi di ricorso al Consiglio di Stato deciso con la sopra richiamata sentenza n° 726 del 17 Febbraio 2017.
Le questioni sollevate col presente ricorso attengono pertanto alla medesima controversia già oggetto della sopra richiamata sentenza n° 726 del 17 Febbraio 2017.
La stessa parte ricorrente lamenta che l'amministrazione non ha ottemperato le statuizioni stabilite dal Consiglio di Stato con la sopra richiamata sentenza n° 726 del 17 Febbraio 2017.
L'oggetto del presente ricorso non attiene dunque al contenuto di un'azione impugnatoria, ma al contenuto di un'azione di ottemperanza della sopra richiamata sentenza n° 726 del 17 Febbraio 2017.
Ne consegue che il presente ricorso di rito ordinario è inammissibile.
Andava infatti proposta azione di ottemperanza, ai sensi dell'art. 112 del codice del processo amministrativo, per conseguire l'attuazione della sentenza del Consiglio di Stato n° 726 del 17 Febbraio 2017.
Il giudice dell'ottemperanza andava inoltre individuato non in questo tribunale, ma nel Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 113 del codice del processo amministrativo, avendo il Consiglio di Stato riformato la sentenza resa da questo tribunale.
Ne consegue che non è possibile la conversione del rito da rito ordinario a rito dell'ottemperanza.
Considerando che l'amministrazione resistente e la controinteressata non hanno eccepito la causa di inammissibilità del ricorso di cui sopra, le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Di Nunzio, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

​Pubblicato il 25/06/2018