#4481 TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 1 febbraio 2019, n. 524

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Data Documento: 2019-02-01
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’alterazione del principio meritocratico, insito in ogni procedura concorsuale, qualifica ex se di irragionevolezza le disposizioni del bando che hanno regolato il descritto meccanismo, tale da privilegiare candidati, pur meno meritevoli, in ragione dell’ordine di preferenza espresso senza specifiche ragioni che valgano a giustificare un simile esito. 

Contenuto sentenza
N. 00524/2019 REG.PROV.COLL.
N. 05512/2016 REG.RIC.
 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5512 del 2016, proposto da 
Maria Di Martino, rappresentata e difesa dall'avvocato Filomena Annunziata, con domicilio digitale come da PEC registri del Ministro della Giustizia; 
contro
Università degli Studi di Napoli, in persona del Rettore p.t.,
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocature Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11; 
nei confronti
Adriana Marasco non costituito in giudizio; 
per l'annullamento
previa sospensione
-) della graduatoria di merito della prova di accesso al corso di laurea in infermieristica pediatrica pubblicata il 24.10.2016, 7.11.2016 e 14.11.2016 – da svolgersi nella sede Santobono-Pausilipon a cura dell’ Università degli studi di Napoli Federico II;
-) dei tre scorrimenti della detta graduatoria di merito per l’anno accademico 2016/17 pubblicati il 24.10.2016, 7.11.2016 e 14.11.2016;
-) dei decreti rettorali di approvazione della graduatoria di merito e dei relativi scorrimenti sino ad oggi operati del corso di laurea in infermieristica pediatrica;
in parte quadel bando di concorso per l’accesso ai corsi di laurea delle professioni sanitarie anno accademico 2016/17 dell’Università Federico II di Napoli
-) dei verbali redatti dalla commissione esaminatrice;
nonché per la condanna dell’amministrazione all’inserimento della ricorrente nella graduatoria di merito in infermieristica pediatrica ed al diritto allo scorrimento sulla base del punteggio riportato nella graduatoria unica generale di merito pubblicata all’esito delle prove preselettive (posizione n.727) nonché al risarcimento dei danni in forma specifica e/o generica in relazione alla mancata immatricolazione per l’aa 2016/17;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli e del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
FATTO
1.1. La parte ricorrente, Di Martino Maria, impugna i decreti rettorali di approvazione della graduatoria nonché, in parte qua, i bandi relativi all’accesso ai corsi di laurea nella professioni sanitarie per l’a.a. 2016/2017, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno derivante dalla mancata immatricolazione della ricorrente.
1.2. La parte ricorrente censura plurimi profili di violazione di legge e di eccesso di potere per l’irragionevolezza dei criteri di formulazione della graduatoria. Infatti, è stata formulata, come da bando di Ateneo, un’unica graduatoria, salvo, poi, non dare rilievo al merito assoluto, ma alle preferenze dei candidati e, in particolare, alla prima preferenza, lasciando alle ulteriori un rilievo solo residuale in rapporto all’ulteriore vacanza dei posti. Solo una volta soddisfatti coloro i quali avessero espresso, per un determinato corso di laurea, la prima preferenza, le ulteriori preferenze dei candidati, pur graduati in posizione migliore, avrebbero potuto essere valorizzate.
1.3. All’esito dell’udienza dell’11.01.2017, il Collegio respingeva l’istanza cautelare.
1.4. All’esito dell’udienza pubblica del 20.06.2018, il Collegio, con ordinanza n. 4807/2018, revocava il precedente diniego e concedeva l’invocata tutela cautelare e, inoltre, ordinava l’integrazione del contraddittorio, adempimento che era posto in essere come da documentazione depositata in data 15.11.2018.
1.5. La parte ricorrente proponeva, quindi, “opposizione” avverso il decreto n. 40/2017 con cui la commissione per il gratuito patrocinio aveva respinto la relativa istanza.
1.6. All’esito dell’udienza del 19.12.2018, la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
2.1. Giova riassumere la vicenda per cui è causa.
2.2. La ricorrente ha partecipato alle prove selettive per l’ammissione ai corsi di laurea delle professioni sanitarie per l’anno accademico 2016/2017, esprimendo, nell’ordine, le seguenti preferenze: fisioterapia, infermieristica pediatrica e logopedia.
2.3. La ricorrente, il dato non è contestato, otteneva il punteggio di 41,80 graduandosi in posizione n. 727, non utile all’inserimento nel corso di fisioterapia, ma astrattamente sufficiente per essere ammessa a quello di infermeria pediatrica. L’Università, come si è descritto nell’esposizione in fatto, redigeva un’unica graduatoria salvo poi conferire, come da disposizioni del bando, un rilievo assorbente all’ordine delle preferenze dei candidati; per l’applicazione di un simile meccanismo, diversi candidati, pur graduati in posizione deteriore, sono stati preferiti alla ricorrente per aver indicato quale prima opzione il corso di infermeria pediatrica.
2.4. La soluzione adottata dall’Università è, come rilevato nelle difese dell’Ente, conforme a quanto previsto dal bando che all’art. 4 prevede che “nella domanda di partecipazione al concorso, il candidato potrà scegliere fino ad un massimo di tre corsi di laurea elencati nell’art.1, indicandoli obbligatoriamente in ordine di preferenza. Tale ordine sarà vincolante ai fini della formazione delle graduatorie, che verranno, comunque, redatte secondo quanto stabilito dall’art.9 del presente bando. La seconda e la terza scelta di corso di laurea, fermo restando l’ordine di preferenza, verranno utilizzate laddove non vi siano candidati idonei relativamente alla prima scelta e, pertanto, solo in via esclusivamente residuale ai fini del Ripescaggio in caso di posti vacanti, al termine della fase d’immatricolazione dei candidati vincitori della prima scelta (articoli 9 e 12 del presente bando)”. L’art. 9 del bando, coerentemente, prevede che solo dopo aver esaurito, anche all’esito degli scorrimenti (commi 3-4-5-6), le graduatorie formate in base alla prima opzione si sarebbero formate le graduatorie tenendo conto della seconda e della terza “opzione” espressa dai candidati (co. 7 e 8).
2.5. Il descritto meccanismo è contestato dalla parte ricorrente poiché non coerente con la normativa di riferimento – il D.M. 546/2016, che regola l’accesso alle professioni sanitarie, prevede lo svolgimento di un’“identica” prova per l’accesso ai corsi di laurea indicati, ma non reca disposizioni che consentano il sovvertimento della graduatoria di merito – e comunque irragionevole, manifestamente ingiusto e foriero di disparità di trattamento, costituendo un’inammissibile deroga al principio meritocratico.
3.1. La censura merita accoglimento sulla base delle argomentazioni già spese nella Sentenza n. 2992 del 3.5.2018 di questa Sezione (che non risulta appellata).
3.2. Il descritto meccanismo, infatti, viola il regolamento didattico dell’Università che all’art. 7 co. 1 valorizza esclusivamente il “possesso di un adeguata preparazione iniziale” e, soprattutto, viola le disposizioni costituzionali che impongono di consentire il raggiungimento dei più alti livelli di studio ai “capaci e meritevoli” (art. 34 in relazione all’art. 97 co. 4 Cost.).
3.3. Inoltre, l’alterazione del principio meritocratico, insito in ogni procedura concorsuale, qualifica ex sedi irragionevolezza le disposizioni del bando che hanno regolato il descritto meccanismo, tale da privilegiare candidati, pur meno meritevoli, in ragione dell’ordine di preferenza espresso senza specifiche ragioni che valgano a giustificare un simile esito. Infatti, non è stato evidenziato alcun motivo - ad esempio in termini di maggiore speditezza della procedura o per l’applicazione di una riserva dovuta a determinate condizioni psicofisiche o status - per cui l’Università debba ammettere candidati che abbiano mostrato un minore livello di competenza a scapito di chi ne ha mostrato uno migliore. Anzi, lo scorrimento della graduatoria formata in base all’unica prova per l’accesso ai tre corsi di laurea, senza l’elaborazione di ulteriori “sottograduatorie” in ragione delle preferenze espresse, si palesa quale la soluzione più semplice da seguire anche dal punto di vista della linearità della procedura in coerenza con il canone di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.; art. 1 L. 241/1990).
3.4. L’elaborazione di un’unica graduatoria avrebbe, quindi, dovuto comportare un confronto paritario tra i graduati medesimi, non condizionato da una circostanza indubbiamente esterna al risultato della prova alla base della formazione stessa, qual è, appunto, l’ordine di preferenza espresso.
3.5. Conclusivamente, il meccanismo disegnato dal bando, sopra descritto, è irragionevole e illegittimo per l’ingiustificata lesione del principio meritocratico e del canone di buon andamento dell’azione amministrativa. In questi termini, risultano superati i limiti esterni della discrezionalità amministrativa.
3.6. Gli atti impugnati devono, quindi, essere annullati nella parte in cui hanno consentito a candidati graduatisi in posizione deteriore rispetto alla ricorrente di iscriversi al corso di laurea in infermeria pediatrica a scapito della ricorrente medesima e ciò per l’applicazione del descritto meccanismo che ha conferito un rilievo assorbente all’ordine di preferenza espresso.
4.1. La richiesta di risarcimento del danno va respinta in quanto la parte ricorrente non ha fornito un’adeguata dimostrazione del pregiudizio subito.
4.2. Giova ribadire che la domanda risarcitoria proposta avanti al giudice amministrativo è soggetta ai principi generali in tema di onere probatorio: chi la propone, ha appunto l'onere di provare, in modo rigoroso, i fatti e gli elementi specifici che ne costituiscono fondamento, poiché si trova nella posizione migliore per poterlo fare, secondo la regola c.d. della vicinanza della prova (Consiglio di Stato sez. VI, 18/10/2017, n. 4822).
4.3. Nel caso specifico, la parte ricorrente afferma di aver seguito un diverso corso di laurea, in lettere moderne, ma non specifica e non documenta quali danni abbia subito per la non immediata iscrizione al corso di laurea in infermieristica pediatrica.
4.4. Occorre aggiungere, per un verso, che l’iscrizione a un corso di laurea umanistico, lettere moderne, non consente di apprezzare appieno la lesione del diritto allo studio che è stato, pur sempre, esercitato e in modo eccentrico rispetto all’intendimento iniziale. La profonda diversità del corso di laurea, al fine, scelto avrebbe reso viepiù necessaria una seria dimostrazione del danno per la mancata iscrizione al corso di infermeria pediatrica: la ricorrente sembra aver seguito una diversa vocazione. Per altro verso, la ricorrente non si è iscritta a un’altra facoltà scientifica che le avrebbe verosimilmente consentito di ottenere il riconoscimento di taluni esami in modo da elidere, almeno in parte, il danno (art. 30 co. 3 c.p.a., art. 1227 c.c.).
4.5. Ancora in merito alla domanda risarcitoria, va rappresentato che, comunque, l’efficacia della presente Sentenza di accoglimento è retroattiva e che la relativa tutela è stata anticipata con l’ordinanza cautelare n. 4807/2018, circostanze che, volte a ridurre il danno in concreto, avrebbero anch’esse ulteriormente imposto alla parte di fornire una attendibile prova del danno subito.
4.6. Infine, va detto che non è ipotizzabile il risarcimento delle tasse di iscrizione alla facoltà di lettere moderne in quanto non è dimostrato che esse siano superiori a quelle per l’iscrizione al corso di infermeria pediatrica e poiché, comunque, la ricorrente ha fruito del servizio (corso di laurea in lettere moderne) in ragione del quale ha pagato le tasse di iscrizione.
4.7. La domanda volta a ottenere il risarcimento del danno deve, quindi, essere respinta.
5.1. Resta da esaminare la richiesta di ammissione al patrocinio a carico dello Stato. Essa, effettuata ai sensi dell’art. 78 D.P.R. 115/2002, è stata respinta dalla commissione competente di cui all’art. 14 delle norme di attuazione del c.p.a. con decreto n. 40/2017. Il diniego è dipeso dal superamento dei limiti reddituali di cui all’art. 76 co. 1 del D.P.R. 115/2002 (€. 11.493,82).
5.2. La parte ricorrente ha proposto un “ricorso in opposizione” al decreto rilevando come la certificazione ISEE versata in atti dimostri che il proprio nucleo familiare ha un reddito inferiore a al limite massimo previsto dalla legge per l’ammissione al beneficio.
5.3. In rito, va detto che non è prevista la possibilità di proporre un ricorso in opposizione, ma, piuttosto, quella di riproporre l’istanza al Collegio decidente (art. 126 co. 3 D.P.R. 115/2002); il ricorso in opposizione del ricorrente va, quindi, inteso come nuova proposizione dell’istanza di ammissione.
5.4. Nel merito dell’istanza, vanno condivise le ragioni alla base del decreto di rigetto adottato dalla Commissione per il gratuito patrocinio. La parte ricorrente incorre in un chiaro equivoco nell’adottare, quale base di calcolo del requisito reddituale, l’indicatore della situazione economica equivalente (cd. ISEE) e non il reddito imponibile a cui, invece, si riferisce l’art. 76 co. 1 D.P.R. 115/2002, cit.. Dallo stesso certificato dell’ISEE versato in atti si evince che il reddito familiare è pari a oltre 16.000 euro e che, pertanto, i limiti di reddito risultano superati.
5.5. Deve, quindi, essere confermato il rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
6.1. Alla luce delle argomentazioni che precedono, gli atti impugnati vanno annullati come indicato al capo 3.6, confermandosi, quindi, l’ammissione della ricorrente al corso di infermeria pediatrica già disposta all’esito dell’ordinanza cautelare n. 4807/2018; devono, invece, essere respinte le domande di risarcimento del danno e di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
6.2. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, devono essere poste a carico della parte pubblica resistente, risultata soccombente sulla domanda principale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso e, pertanto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;
-) respinge la domanda di risarcimento del danno;
-) respinge l’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato;
-) condanna il Ministero intimato al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 1.500,00 oltre agli accessori di legge, al contributo unificato e alle spese per la notifica per pubblici proclami;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Ida Raiola, Presidente FF
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Consigliere
 Pubblicato il 01/02/2019