#2162 TAR Campania, Napoli, Sez. II, 8 marzo 2016, n. 1268

Procedura di valutazione comparativa copertura posto di ricercatore-Violazione giudicato-Nullità

Data Documento: 2016-03-08
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Come chiarito dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 15 gennaio 2013, n. 2, la forza del giudicato pone all’attività di riedizione del potere precisi limiti e vincoli che, laddove travalicati, giustificano l’esperimento dell’actio iudicati volta a far dichiarare la nullità degli atti in tal modo emanati.

Contenuto sentenza
N. 01268/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02446/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2446 del 2012, proposto da Pietro Montesano, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Falco e Gianluigi Piscitelli, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, Via Riviera di Chiaia, n. 242; 
contro
l’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli, in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Napolitano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gherardo Marone in Napoli, Via Cesario Console, n. 3; 
nei confronti di
Nadia Carlomagno, rappresentata e difesa dall'avv. Giancarlo Violante Ruggi D'Aragona, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, Via Tino di Camaino, n. 6; 
per l'annullamento
a) decreto del Rettore n. 101 del 6 marzo 2012, recante l'approvazione degli atti della commissione giudicatrice relativa alla valutazione comparativa per il reclutamento di n. 1 ricercatore universitario, settore scientifico disciplinare M-EDF/02 “Metodi e didattiche delle attività sportive”, presso il Dipartimento di Scienze delle Formazione della medesima Università ed è stata dichiarata vincitrice la dott.ssa Nadia Carlomagno;
b) di tutti gli atti ed i verbali della commissione giudicatrice;
c) del decreto rettorale n. 535 del 19 dicembre 2011 di riconvocazione della commissione;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli e di Nadia Carlomagno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Pietro Montesano ha agito per l’annullamento degli atti in epigrafe indicati, riferiti alla procedura, alla quale il medesimo ha partecipato, indetta dall’Ateneo resistente con atto del 28 marzo 2007, per il reclutamento di n. 1 ricercatore universitario, settore scientifico disciplinare M-EDF/02 “Metodi e didattiche delle attività sportive”, presso il Dipartimento di Scienze delle Formazione.
B. Il ricorrente, illustrato il proprio profilo professionale e curriculare, ha esposto in fatto:
- di aver proposto ricorso (iscritto al numero di R.G. 2981 del 2008) innanzi a questo Tribunale avverso gli esiti della prefata procedura – conclusasi con la nomina, quale vincitrice, della candidata Nadia Carlomagno – deducendo articolate censure anche con ricorso per motivi aggiunti dirette a contestare la legittimità dell’operato della commissione;
- che il sopra indicato giudizio è stato definito con la sentenza di accoglimento n. 5111 del 30 settembre 2009 di questo Tribunale (sez. II), essendo state positivamente apprezzate le censure incentrate: sulla violazione delle previsioni del bando (art. 9), essendo state illegittimamente assegnate 4 ore per lo svolgimento della prova scritta e solo 2 ore per lo svolgimento della prova pratica, sostitutiva della seconda prova scritta, in luogo delle 8 previste dalla lex specialis; sulle modalità di individuazione della prova pratica, che non è stata sorteggiata da una terna bensì letta dal Presidente della Commissione da un foglietto uscito dalla sua tasca, in evidente violazione delle previsioni del dPR n. 487 del 1994; sulla mancata verbalizzazione delle domande formulate ai candidati nella prova orale e sulla conseguente mancanza di una valutazione sulle risposte a tali domande, peraltro neanche sorteggiate; sulla esiguità del tempo impiegato per lo svolgimento di numerose fasi della procedura concorsuale, sintomatico di “una procedura e di una istruttoria affrettata e quindi non corretta”;
- che la sentenza n. 5111 del 30 settembre 2009 è stata notificata sia all’Ateneo resistente sia alla controinteressata in data 9 ottobre 2009;
- che con sentenza n. 6001 del 14 novembre 2011, il Consiglio di Stato, VI sez., ha rigettato l’appello proposto dall’Ateneo resistente, integralmente confermando la sentenza di primo grado gravata;
- che, in asserita esecuzione delle pronunce giurisdizionali, l’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli ha proceduto alla riconvocazione della commissione giudicatrice, con decreto rettorale n. 535 del 19 dicembre 2011, dando avvio alla rinnovazione della procedura alla quale hanno partecipato l’odierno ricorrente e la candidata Nadia Carlomagno;
- che, come emerge dal verbale n. 1 del 28 febbraio 2012, la commissione ha definito le tre tracce della prima prova scritta e, previo sorteggio, ha somministrato la prova estratta ai due candidati, mentre, come emerge dal verbale n. 2 del 29 febbraio 2012, la commissione ha proceduto con le medesime modalità alla somministrazione della seconda prova scritta; gli elaborati sono stati valutati dalla commissione con formulazione dei relativi giudizi individuali e collegiali (verbale n. 3 del 29 febbraio 2012 e relativi allegati);
- che in data 1 marzo 2012 hanno avuto luogo le prove orali: la commissione (verbale n.4) ha sorteggiato le relative domande ed espresso le valutazioni formulando i giudizi individuali e collegiali, sebbene le risposte non abbiano costituito oggetto di alcuna verbalizzazione;
- che, come emerge dal verbale n.5 del 1° marzo 2012, la commissione, previa elaborazione dei giudizi complessivi, dichiarava vincitrice la dott.ssa Nadia Carlomagno;
- che gli atti della procedura sono stati approvati con decreto rettorale n. 101 del 6 marzo 2012, sicché sono stati confermati gli esiti originari della selezione, con il risultato vittorioso per la dott.ssa Nadia Carlomagno (la quale, comunque, sin dal 2009, figura quale ricercatore nella posizione oggetto della selezione de qua, finanche confermato alla data del 9 febbraio 2012, di accesso al sito istituzionale dell’Università resistente), nonostante l’annullamento giurisdizionale della procedura con la sentenza n. 5111 del 30 settembre 2009.
C. I sopra indicati atti sono stati impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio, con il quale, invero, sono state proposte due azioni: una esecutiva diretta a contestare la nullità per violazione ed elusione del giudicato di cui alla sentenza di questo Tribunale n. 5111 del 30 settembre 2009 (integralmente confermata, con le medesime motivazioni, dal Giudice d’appello, con la sentenza n. 6001 del 14 novembre 2011) ed una di annullamento.
D. L’azione di nullità per violazione ed elusione del giudicato è incentrata sulla palese violazione delle regole giudiziali cristallizzate nelle prefate pronunce, in quanto la commissione, a fronte dell’annullamento della selezione, avrebbe dovuto rieditare anche la valutazione dei titoli e dei curricula; ciò, ad avviso di parte ricorrente, risulta particolarmente evidente tenuto conto sia del segmento della procedura interessato dagli effetti demolitori di quel giudizio sia del contenuto delle pronunce coperte da giudicato, con le quali anche i verbali gravati in quel giudizio hanno costituito oggetto di annullamento.
E. L’azione di annullamento, invece, è stata sostenuta attraverso la deduzione di numerose censure dirette a contestare vizi di violazione di legge ed eccesso di potere. In particolare, la difesa del ricorrente ha censurato: l’illegittimità della composizione della commissione, sia in quanto, alla luce della natura e della consistenza dei vizi della procedura originaria, accertati in sede giurisdizionale, l’Ateneo avrebbe dovuto procedere alla nomina di una nuova commissione composta da soggetti diversi, in modo da scongiurare ogni possibile condizionamento correlato alla pregressa vicenda contenziosa, sia in quanto, comunque, il prof. Delrio, presidente della commissione, è stato collocato in quiescenza prima del provvedimento di riconvocazione della commissione, con conseguente preclusione alla partecipazione alla procedura in qualità di componente dell’organo collegiale; l’illegittimità della procedura con precipuo riferimento alla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni dei candidati, non solo in quanto la commissione non ha proceduto ad una nuova valutazione di tali elementi di giudizio nonostante l’annullamento giurisdizionale abbia travolto anche in parte qua l’operato della commissione ma anche in considerazione dei vizi che inficiano tale valutazione, alla luce della normativa di riferimento e della erroneità ed irragionevolezza dei giudizi espressi; l’illegittimità della valutazione delle prove scritte ed orali, per il trattamento ingiustificatamente penalizzante riservato al ricorrente, nonché per l’omessa verbalizzazione, sia pure sintetica, delle risposte articolate dai candidati ai quesiti formulati dalla commissione.
F. L’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli si è costituita in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
G. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Nadia Carlomagno, la quale pure ha concluso per la reiezione del ricorso.
H. All’udienza pubblica del 26 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il dott. Pietro Montesano ha proposto due azioni: una di ottemperanza, diretta a contestare la nullità degli atti impugnati per violazione o elusione del giudicato ed una di cognizione, incentrata sull’annullamento dei medesimi atti alla luce delle censure dedotte.
1.1. Il Collegio, infatti, premette che ai fini della valutazione e della qualificazione delle azioni e delle domande assume rilievo decisivo il contenuto del ricorso, emergente dal complesso dell’atto introduttivo del giudizio, a prescindere dalla formulazione della relativa epigrafe (mancante, nella fattispecie, di un espresso riferimento all’azione di nullità esperita).
1.2. Su tali basi, è agevole rilevare che l’azione esecutiva è stata incentrata dalla difesa del ricorrente (primo motivo di ricorso) sul disallineamento dell’azione amministrativa successiva alle pronunce giurisdizionali rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie, in quanto anche il verbale avente ad oggetto la valutazione dei titoli e dei curricula dei candidati ha costituito oggetto di annullamento, con la conseguenza che la commissione giudicatrice avrebbe dovuto riavviare dal principio la procedura senza limitarsi alla riedizione dalla fase relativa allo svolgimento delle due prove scritte e di quella orale. In altri termini, la commissione non avrebbe potuto utilizzare le valutazioni espresse su tali elementi di giudizio nel 2008, essendo temuta a formulare un nuovo apprezzamento.
2. In conformità ai principi espressi dall’A.P. nella sentenza n. 2 del 2013, il Collegio è tenuto, in primo luogo, a verificare se gli atti gravati costituiscano violazione o elusione del giudicato, stante la prevalenza del rimedio dell’ottemperanza, nel cui ambito al Giudice sono rimessi poteri più pregnanti al fine di garantire pienezza ed effettività della tutela.
2.1. Occorre, dunque, muovere l’analisi dal problema qualificatorio, che si pone con particolare pregnanza nelle ipotesi in cui l’atto impugnato - che costituisce riedizione del potere amministrativo - comporti una valutazione nuova e diversa rispetto a situazioni che, esplicitamente o implicitamente abbiano costituito oggetto di esame da parte del Giudice.
2.2. L’analisi sia della sentenza di primo grado sia della pronuncia del Giudice d’appello consente di rilevare che l’annullamento è conseguito alla accertata sussistenza di vizi non meramente formali che, tuttavia, per effetto del ricorso alla tecnica del c.d. assorbimento dei motivi di ricorso, hanno interessato solo alcune delle censure a suo tempo articolate dal dott. Pietro Montesano. Le regole giudiziali cristallizzate nel giudicato – costituenti, quindi, un vincolo per l’amministrazione nella riedizione del potere – sono quelle riferite ai vizi riscontrati e, segnatamente, nel caso di specie: alla violazione delle previsioni del bando (art. 9), essendo state illegittimamente assegnate 4 ore per lo svolgimento della prova scritta e solo 2 ore per lo svolgimento della prova pratica, sostitutiva della seconda prova scritta, in luogo delle 8 previste dalla lex specialis; alle modalità di individuazione della prova pratica, che non è stata sorteggiata da una terna bensì letta dal Presidente della Commissione da un foglietto uscito dalla sua tasca, in evidente violazione delle previsioni del dPR n. 487 del 1994; alla mancata verbalizzazione delle domande formulate ai candidati nella prova orale alla conseguente mancanza di una valutazione sulle risposte a tali domande, peraltro neanche sorteggiate; sulla esiguità del tempo impiegato per lo svolgimento di numerose fasi della procedura concorsuale, sintomatico di “una procedura e di una istruttoria affrettata e quindi non corretta”.
2.3. L’Adunanza Plenaria, nella sopra richiamata pronuncia, ha chiarito, infatti, che pur non potendosi aderire alla tesi estrema, la quale tende a sancire nei confronti della p.a. un sostanziale divieto ad ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, deve nondimeno ritenersi che la forza del giudicato ponga all’attività di riedizione del potere precisi limiti e vincoli che, laddove travalicati, giustificano l’esperimento dell’actio iudicati volta a far dichiarare la nullità degli atti in tal modo emanati. Il primo fra i vincoli e i limiti imposti all’amministrazione in sede di riedizione del potere è rappresentato dall’obbligo di gestire il tratto procedimentale successivo al giudicato di annullamento secondo lealtà e buona fede oggettiva, a tal fine attivando una leale collaborazione al fine di dare concreta attuazione al precetto giudiziale, in quanto volto alla soddisfazione di una specifica pretesa. In tale ottica, dunque, la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente non potendo risultare espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.
2.4. Tali considerazioni afferiscono, comunque, ad uno degli effetti derivanti dal giudicato e, precipuamente, all’effetto conformativo, con riguardo al quale, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, anche ove vengano in rilievo, come nella caso che ne occupa, atti adottati nell’esercizio di un potere discrezionale, non è ipotizzabile una illimitata protrazione della vicenda controversa mediante la reiterazione di riscontri parziali (cfr. Cons. St., sez. VI, ord. 5 aprile 2012, n. 2024).
2.5. Distinti dagli effetti conformativi sono gli effetti demolitori e ripristinatori, diretti, questi ultimi, a ripristinare, appunto, la situazione giuridica per come essa era anteriormente alle modificazioni apportate dall’atto viziato.
2.6. Orbene, nella fattispecie oggetto di giudizio, dall’esame sia della parte motiva sia del dispositivo della sentenza di questo Tribunale n. 5111 del 2009 emerge inequivocabilmente che l’annullamento ha avuto ad oggetto non solo il decreto rettorale n. 217 del 31 marzo 2008 ma anche “gli atti presupposti relativi allo svolgimento del concorso”, con esclusione del bando, con riferimento al quale non è stata ravvisata alcuna illegittimità. Come sopra esposto, inoltre, tale pronuncia è stata confermata dal Giudice d’appello senza alternazione dell’impianto motivazionale.
2.7. La sopra esposta circostanza (annullamento di tutti gli atti della procedura), che si traduce in un vincolo immediato, ineludibile ed immediatamente ed oggettivamente verificabile, consente di concludere per la sussistenza del vizio contestato, emergendo la violazione del giudicato. Il Collegio ritiene, infatti, di evidenziare che l’Ateneo resistente è venuto meno proprio al dovere di osservanza dell’essenza volitiva della sentenza, radicalmente prescindendo dall’avvenuta ceduazione di atti essenziali della procedura, quali sono, appunto, i verbali riferiti alle valutazioni espresse nel 2008 (cfr. pag. 2 della relazione riassuntiva predisposta dalla commissione, nella quale si attesta che la valutazione comparativa globale è stata svolta “alla luce anche dei giudizi già resi dalla commissione stessa nel verbale n. 2 del 12 marzo 2008”).
3. In base a quanto sin qui esposto, gli atti impugnati sono da dichiarare nulli per violazione del giudicato; dall’accoglimento della domanda di nullità consegue la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della domanda di annullamento (cfr. A.P. n. 2 del 2013).
4. In applicazione dell’art. 114, comma 4 c.p.a., il Collegio, nel dichiarare l’inottemperanza alla sopra indicata sentenza, con declaratoria della nullità degli atti impugnati, ritiene di prescrivere le modalità di seguito indicate, la cui individuazione si ritiene necessaria al fine di addivenire in tempi celeri alla conclusione della vicenda.
4.1. Sotto tale profilo, si evidenzia che nel giudizio di ottemperanza il vincolo che deriva al giudice dalla domanda di parte attiene solo al risultato e non anche al quomodo per raggiungere tale risultato; il giudice, infatti, ha il dovere di adottare le misure atte a garantire che l’ottemperanza avvenga effettivamente in tempi rapidi, senza, peraltro, essere vincolato dai suggerimenti o dalle richieste di parte (Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501).
4.2. Le circostanze rappresentate e documentate dal ricorrente, in particolare, rendono evidente la necessità che le modalità da prescrivere siano definite sia nell’ottica della celerità nella esecuzione del giudicato sia nella prospettiva di assicurare idonee garanzie di imparzialità, dovendo il nuovo giudizio svolgersi al di fuori di qualunque condizionamento collegabile alla pregressa vicenda contenziosa. In relazione a tale profilo, peraltro, il Collegio deve considerare la gravità della situazione rappresentata dal ricorrente anche in merito alla circostanza che la dott.ssa Nadia Carlomagno ha continuato ad essere incardinata nell’Ateneo resistente nella posizione oggetto della procedura annullata in sede giurisdizionale nel tempo intercorrente tra tale annullamento e la riedizione della procedura medesima. In disparte le eventuali responsabilità correlate a tale circostanza, il cui accertamento esula dalla giurisdizione di questo giudice, come pure l’incidenza che la stessa ha avuto sugli sviluppi di carriera della controinteressata (la quale, evidentemente, ha potuto giovarsi di un titolo mai legittimamente conseguito) – profilo, questo, estraneo alla presente controversia – non può revocarsi in dubbio che tale evidenza concorra a minare le garanzie di imparzialità che l’Ateneo resistente può assicurare nello svolgimento della procedura, le quali devono essere valutate ex ante ed in astratto.
4.3. Ne consegue che per addivenire realmente ad un utile risultato in un contesto orientato all’efficacia ed all’efficienza amministrativa, e comunque immune da qualsivoglia presunzione o sospetto di deroga al principio costituzionale di imparzialità, il Collegio ritiene che l’ottemperanza debba svilupparsi mediante la nomina di un commissario ad acta ed una nuova commissione, entrambi esterni ed estranei sia all’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli sia al contesto territoriale oggetto della procedura de qua.
4.4. Si tali basi, il Collegio nomina commissario ad acta il Direttore Generale per l’università del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, il quale dovrà provvedere entro il termine di 20 (venti) giorni dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente sentenza, alla nomina di una nuova commissione, salve motivate richieste di proroga per gravi, comprovate ed oggettive ragioni, da sottoporre al vaglio del giudice dell’ottemperanza. La commissione dovrà essere composta da tre professori universitari ordinari appartenenti al settore scientifico disciplinare oggetto del bando, e di chiara e comprovata fama nazionale; i commissari dovranno appartenere a tre diverse università e per essi non dovranno, ovviamente, sussistere elementi che costituiscano ragione di astensione o di ricusazione. La nuova commissione dovrà procedere allo svolgimento delle relative attività, concludendo i lavori nel termine di 90 giorni decorrenti dal provvedimento di nomina. Dopo il compimento delle operazioni della commissione, il Rettore dell’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli procederà all’approvazione degli atti della procedura, all’adozione del relativo decreto ed ai successivi adempimenti in ordine alla eventuale nomina del vincitore, entro il termine di 10 (dieci) giorni dal ricevimento degli atti.
4.5. Il Collegio, per le spese ed il compenso per il commissario ad acta e la commissione, fissa un anticipo di euro 3000,00 (tremila/00), che pone a carico dell’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli.
5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato:
accoglie la domanda di ottemperanza e per l’effetto:
dichiara nulli per violazione del giudicato gli atti impugnati;
nomina commissario ad acta il Direttore Generale della Direzione per l’università del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, che provvederà agli adempimenti nei sensi e nei termini di cui in motivazione;
ordina all’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli di porre in essere gli adempimenti di cui in motivazione nei termini ivi indicati;
stabilisce a titolo di anticipo per le spese ed i compensi al commissario ad acta ed alla nuova commissione la somma di euro 3.000,00 (tremila/00), che pone a carico dell’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli;
2) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di annullamento.
Condanna l’Università degli Studi Suor Orsola Benincasa di Napoli e la controinteressata al pagamento delle spese di lite, liquidandole complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre i.v.a. e c.p.a. nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Francesco Guarracino, Consigliere
Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)