#3735 TAR Campania, Napoli, Sez. II, 29 maggio 2018, n. 3504

Università e Servizio Sanitario Nazionale-Attività intramoenia c.d. "allargata"-Silenzio inadempimento

Data Documento: 2018-05-29
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Il giudizio sul “silenzio” si collega al dovere delle Amministrazioni pubbliche, preposte alla cura dell’interesse pubblico, di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.  Nel caso di specie, alla presentazione della richiesta di poter intraprendere l’attività di “intramoenia” anche nella forma “allargata” l’amministrazione, soprattutto alla luce dei precedenti provvedimenti, avrebbe dovuto fornire un riscontro formale, atteso che non è configurabile una diversa tutela dell’interesse del privato al rispetto del principio di cui all’art. 2 ,della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

Contenuto sentenza
N. 03504/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01042/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1042 del 2018 proposto dal Sig. Torella Marco, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Gragnaniello e Francesco Rinaldi ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Napoli, Via Epomeo n.132;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria – Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Teresa Nicoletti ed elettivamente domiciliata presso la Sede in Napoli, Via Marchese di Campodisola n.13;
per l'annullamento
del silenzio serbato dall’Azienda Ospedaliera sull’istanza del 23/12/2017, acquisita il 28/12/2017, per l’inizio dell’attività di “intramoenia” anche nella forma di “intramoenia allargata” nelle more dell’autorizzazione dell’ALPI.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Azienda Ospedaliera;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito il relatore Consigliere Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio dell’8 maggio 2018, ed ivi udito l’avvocato come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Espone parte ricorrente di essere dirigente medico a tempo indeterminato e ricercatore in Ginecologia e Ostetricia; con nota del 23/11/2017 l’Amministrazione, richiamando pregresse note, rassicurava il ricorrente circa il diritto del personale sanitario ad esercitare l’attività libero-professionale, invitando gli Uffici ad individuare gli spazi per consentire l’espletamento di detta attività. Tuttavia nessuno spazio è stato individuato per rendere esecutiva l’autorizzazione conferita, di qui l’istanza del 23/12/2017 per poter intraprendere l’attività di “intramoenia” anche nella forma “allargata”, rispetto alla quale l’Amministrazione è rimasta inerte.
L’Azienda Ospedaliera si è costituita per dedurre l’inammissibilità anche per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’improcedibilità per avvenuta costituzione di una Commissione al fine di definire la questione in parola e comunque l’infondatezza nel merito.
Alla Camera di Consiglio dell’8 maggio 2018 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.
DIRITTO
1.Con il ricorso in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.2 e 20 della Legge n.241/1990, degli artt.1, 11 e 26 della D.D.G. n.257 del 16/3/2015 e del D. Lgs. n.502/1992, nonché del principio del buon andamento.
2. Il ricorso è fondato, sussistendo nella fattispecie un’ipotesi di silenzio inadempimento.
3. Il Collegio ritiene di dover preliminarmente prendere atto che, a seguito della entrata in vigore dell’art.21-bis della Legge n.1034/1971, come introdotto dall’art.2 della Legge n.205/2000, il giudizio contro il silenzio-rifiuto della Pubblica Amministrazione rimaneva circoscritto alla inattività dell’Amministrazione cui è affidata la cura dell’interesse pubblico, mentre al giudice amministrativo era assegnato il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della potestà, attesa l’eccezionalità del sindacato di merito su attività espressione di potestà pubblicistiche.
Quest’Organo giudicante osserva altresì che, con le modifiche introdotte nel 2005 e la previsione di precisi termini per la conclusione del procedimento, il comportamento omissivo dell’Amministrazione si presta ad essere ormai configurato come “silenzio diniego” ovvero “significativo” del non accoglimento dell’istanza del privato.
Sul piano della tutela giurisdizionale la circostanza che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza” (art.2, comma 5, della Legge n.241) ha certamente inciso sulla questione della limitazione del giudizio sul silenzio al mero accertamento della violazione dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso. Tuttavia resta prevalente l’opinione (da ultimo, Cons. Stato, VI, 2.2.2007, n.427) secondo la quale, in sede di utilizzo del procedimento speciale di cui all’art.2 della Legge n.205 del 2000, deve ravvisarsi l’esercizio da parte del giudice amministrativo di una giurisdizione di legittimità che può, in ultima analisi, condurre alla sola declaratoria dell’obbligo di provvedere, ma senza ottenere in modo anticipato una delibazione del merito della controversia, che viceversa presuppone tutta la fase cognitoria di accertamento. Del resto si tratta di una questione di non poco conto, che non può essere risolta prescindendo dal principio di separazione tra i poteri; resta allo stato forte la sensazione che il silenzio-rifiuto è un istituto di carattere pubblicistico e non estensibile al comportamento omissivo dell’Amministrazione che, in quanto si atteggia come inadempimento di una obbligazione, integra gli estremi di una responsabilità contrattuale.
3.1 L’art.2 della Legge n.241 è stato ancora recentemente modificato dalla Legge n.69/2009, ove si dispone tra l’altro che, ove non sia previsto un termine diverso, i procedimenti amministrativi devono concludersi entro il termine di trenta giorni; è stato anche introdotto un nuovo art.2-bis sulle conseguenze per il ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento, che però tratta solo dei rilievi risarcitori del danno da ritardo ma non disciplina tutte le conseguenze del silenzio c.d. di inadempimento, non toccando il citato art.21-bis. Nell’attuale regime normativo il potere del giudice amministrativo viene dunque ad essere strettamente condizionato dalle risultanze processuali che permettono di verificare se le istanze e le acquisizioni processuali sono idonee a comprovare la fondatezza dell’istanza in ordine alla quale la P.A. ha tenuto un comportamento omissivo. Tuttavia, con riguardo alla fattispecie in esame, il Tribunale ritiene di non poter giudicare sulla fondatezza della istanza di cui al comma 8 del nuovo art.2, senza dunque imporre all’Amministrazione il contenuto del provvedimento; la cognizione viene perciò limitata all’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, senza poter esaminare nel merito l’istanza sulla quale l’Amministrazione non si è pronunciata, atteso che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorchè siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e di manifesta infondatezza, sicchè risulti del tutto diseconomico obbligare la P.A. a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto (T.A.R. Lazio, Roma, II, 5.11.2009, n.10868; Cons. Stato, IV, 16.9.2008, n.4362; 28.4.2008, n.1873; VI, 26.11.2008, n.5843; 11.5.2007, n.2318; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 10.1.2007, n.45).
Da ultimo il Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 (Codice del processo amministrativo) ha disciplinato all’art.31 l’azione avverso il silenzio quale può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento; il successivo art.117 prevede, tra l’altro, che il ricorso possa essere proposto anche senza previa diffida.
4. Chiarito in questi termini come sul piano sostanziale il giudizio sul “silenzio” si colleghi al dovere delle Amministrazioni pubbliche, preposte alla cura dell’interesse pubblico, di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”, con riguardo alla fattispecie in esame questo Organo giudicante osserva che l’invocata disposizione normativa di cui all’art. 2 (comma 1°, prima parte) della Legge n. 241/1990 (secondo cui “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso”) è chiarissima in tal senso e fuga ogni dubbio interpretativo; con riguardo alla fattispecie in esame, questo Organo giudicante ritiene, pertanto, che alla presentazione della richiesta di poter intraprendere l’attività di “intramoenia” anche nella forma “allargata” l’Amministrazione, soprattutto alla luce dei precedenti provvedimenti, avrebbe dovuto fornire un riscontro formale, atteso che non è configurabile una diversa tutela dell’interesse del privato al rispetto del principio di cui all’art. 2 della Legge n. 241/1990.
4.1 Deve quindi essere dichiarata l’illegittimità del comportamento inerte tenuto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria – Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli (che sussiste e perdura tuttora), con relativa declaratoria dell’obbligo di adottare una decisione ultimativa entro un termine che si ritiene congruo fissare in giorni 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione; nel caso di decorso di tale termine senza l’adempimento di quanto prescritto, a richiesta di parte interessata il Prefetto di Napoli – o funzionario delegato - provvederà, nella veste di Commissario ad acta di questo Tribunale, nel termine di ulteriori 90 (novanta) giorni, a tutto quanto necessario per la piena ottemperanza della presente sentenza. Il Commissario potrà accedere agli atti dei vari Uffici avvalendosi degli apparati burocratici dell’intimata Amministrazione, ai cui titolari è fatto espresso obbligo di garantire la massima collaborazione.
Ad incarico espletato, l’Amministrazione dovrà corrispondere al Commissario il compenso omnicomprensivo di € 1.000,00 (mille); in difetto il Commissario deve intendersi autorizzato a disporre il relativo pagamento.
5. Sulla base delle argomentazioni sopra svolte, il ricorso in esame deve conclusivamente essere accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l'illegittimità del silenzio-inadempimento a seguito dell’istanza avanzata da parte ricorrente, nonché l'obbligo dell’Azienda Ospedaliera Universitaria – Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli di provvedere con un atto definitivo nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione, con l’avvertenza che in mancanza, a richiesta di parte interessata, il Prefetto di Napoli – o funzionario delegato provvederà, nella veste di Commissario ad acta di questo Tribunale, nel termine di ulteriori 90 (novanta) giorni, a tutto quanto necessario per la piena ottemperanza al presente giudicato.
Condanna l’Azienda Ospedaliera Universitaria – Università degli Studi della Campania Luigi Vanvitelli al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 700,00 , del contributo unificato di cui all’art.13 del DPR n.115/2002, come successivamente modificato, quale anticipato dalla parte ricorrente, nonché del compenso per l’eventuale attività del Commissario, liquidato in € 1.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 8 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Antonella Lariccia, Primo Referendario
 Pubblicato il 29/05/2018