#3840 TAR Campania, Napoli, Sez. II, 25 giugno 2018, n. 4245

Data Documento: 2018-06-25
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Contenuto sentenza
N. 04245/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00358/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 358 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da 
Pierangela Mottola, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Pizzillo, Domenico Sabia, Maddalena Campana, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Sorvino in Napoli, c.so V. Emanuele 715 c/o Cosenza; 
contro
Università degli Studi del Sannio, rappresentata e difesa dagli avvocati Orazio Abbamonte, Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio Orazio Abbamonte in Napoli, viale Gramsci 16; 
nei confronti
Maria Grazia De Girolamo, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaello Capunzo, Guglielmo Conca, con domicilio eletto presso lo studio Raffaello Capunzo in Napoli, via Tommaso Caravita,10; 
Monica Facchiano, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Accarino, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, p.zza Bovio,8-St.Ricciardelli; 
Maria Labruna non costituita in giudizio; 
per l'annullamento
a) con il ricorso introduttivo:
del decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013, con il quale è stato disposto l’annullamento in autotutela di atti della procedura di concorso per la copertura di n.2 posti di categoria EP, posizione economica EP Area Amministrativa Gestionale, per le esigenze proprie dell’area risorse umane e sistemi;
b) con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 marzo 2014:
del decreto direttoriale n. 29 del 16 gennaio 2014, avente ad oggetto il rinnovo della procedura di corso-concorso, per titoli ed esami, per la copertura di due posti di categoria EP, posizione economica EP1, Area amministrativa gestionale, con inizio delle attività formative a decorrere dal 10 marzo 2014;
c) con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 20 maggio 2015:
del decreto 20 maggio 2015 prot. 224, con cui è stata definita la procedura di selezione mediante “corso-concorso” indetta con la predetta determinazione n.29/2014.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi del Sannio, di Maria Grazia De Girolamo e di Monica Facchiano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2018 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.La controversia in esame è sorta nel tratto procedimentale successivo al giudizio – recante n. R.G. n. 6135/2010, definito con sentenza T.A.R. Napoli, II sez., 4 giugno 2012, n. 2620, confermata in appello con sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2013, n. 3905 - con cui sono stati annullati gli atti del corso-concorso bandito dalla Università del Sannio “per la copertura di n. 2 posti di categoria EP, area amministrativa gestionale per esigenze delle risorse umane e sistemi”, relativamente alla mancata esclusione delle candidate Facchiano e De Girolamo (posizionatesi rispettivamente prima e seconda nella graduatoria finale, approvata con decreto 929 del 22 luglio 2010).
La complessiva vicenda è stata già ricostruita nelle sentenze sopra citate cui pertanto si rinvia, per esigenze di sinteticità, anche ex art. 88 co. 2 lett d) c.p.a.
2. Al fine di delineare il perimetro dell’effetto conformativo derivante dal giudicato, giova precisare che, con la sentenza di questa Sezione n. 2620/2012, era stata accertata la violazione dell’art. 13 co. 4 del D.P.R. 487/1994 che impone l’esclusione del candidato da un concorso pubblico per “plagio”.
3. In secondo grado, la predetta sentenza è stata confermata, essendo stati rigettati gli appelli riuniti.
In particolare, con la sentenza n. 3905/2013, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, risolvendo la questione interpretativa dell’art. 13 co. 3 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, secondo cui “i candidati non possono portare carta da scrivere, appunti manoscritti, libri o pubblicazioni di qualunque specie. Possono consultare soltanto i testi di legge non commentati e autorizzati dalla commissione, se previsti nel bando di concorso, e i dizionari” (cfr. punti 2 e 5 parte motiva) ha statuito che:
a) “la disposizione fa testuale riferimento alla categoria legge”, espressione da intendersi comprensiva degli atti normativi in senso lato, “tale cioè da ricomprendere sia le norme primarie che quelle regolamentari” (punto 6 parte motiva);
b) il Decreto Ministeriale 3 luglio 2007 n. 362 “attuazione art. 1 ter co. 2 del D.L. 31 gennaio 2005, convertito nella legge 31 marzo 2005 n. 43 definizione delle linee generali di indirizzo della programmazione delle Università per il triennio 2007-2010” anche ictu oculi non poteva qualificarsi come un atto normativo”;
c) era invece “pacifico in atti” che le appellanti (dott.sse Facchiano e Di Girolamo) avessero utilizzato, in sede di svolgimento delle prove scritte, proprio il predetto Decreto Ministeriale n. 362/2007, “così violando sia il disposto dell’art. 13 co. 4 D.P.R. 487 del 1994 (il concorrente che contravviene alle disposizioni dei commi precedenti o che comunque abbia copiato in tutto o in parte lo svolgimento del tema, è escluso dal concorso) che le disposizioni dettate dalla Commissione esaminatrice in sede di espletamento delle prove” (punto 7 parte motiva).
Con la medesima motivazione, il giudice di appello ha poi precisato quanto segue: “quanto all’affermazione, contenuta negli scritti difensivi della dott.ssa De Girolamo, secondo la quale, ove di accertasse l’illegittimità dell’utilizzazione del testo del decreto ministeriale più volte citato, si avrebbe un effetto caducatorio a catena dell’intera procedura concorsuale, ( a parte la necessità di un effettivo accertamento) non può trovare ingresso in questa fase di appello, perché non dedotta in alcun modo in primo grado” (punto 9 parte motiva); tanto, in ossequio al principio fondamentale della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
4. All’esito di tale giudizio, con il Decreto n. 1036 del 30 ottobre 2013 del Direttore Generale dell’Università degli Studi del Sannio, sono stati annullati, in sede di autotutela, gli atti della procedura di corso-concorso “a partire dall’espletamento della prova scritta (…) rinviando ad un momento successivo anche l’adozione, nel rispetto di quanto previsto dal bando di concorso con il quale è stata indetta la procedura di selezione (…) degli atti preordinati sia all’espletamento di nuove prove di esame che ad una nuova valutazione dei titoli presentati dai candidati”.
Con una motivazione particolarmente analitica (l’atto di autotutela consta di 12 pagine), l’amministrazione ha preso l’abbrivio dalla decisione n. 3905/2013 del Consiglio di Stato sopra citata (riportandone interi stralci) e, soprattutto, della esclusione della natura normativa del Decreto Ministeriale 362/2007; ha dato conto degli esiti dell’istruttoria procedimentale compiuta in ordine alle irregolarità emerse nello svolgimento delle prove scritte (esaminando allo scopo le dichiarazioni dei commissari di concorso contenute nella nota 26 giugno 2012, su cui ci si soffermerà infra, punto 15.2.); ha richiamato e fatto proprio il parere pro-veritate richiesto a legali esterni per una vicenda “diventata, nel tempo, particolarmente delicata e complessa” e, in considerazione anche della specifica carenza di organico e delle elevate qualificazioni professionali richieste dalle posizioni da ricoprire, di ausilio alla Direzione Generale, ha esercitato il potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies L. 241/90.
5. Avverso il predetto atto, parte ricorrente ha agito in questa sede con il ricorso introduttivo, esercitando – secondo la qualificazione riservata al Collegio ex art. 32 c.p.a.– cumulativamente due azioni alternative (sull’ammissibilità del cumulo delle predette azioni alternative “quando esse siano state proposte nei confronti delle stesse parti, abbiano ad oggetto gli stessi atti, sebbene considerati sotto profili diversi, e perseguano lo stesso interesse sostanziale”, e sulla legittima adozione per entrambe del rito ordinario, che “consente infatti alle parti di esplicare le facoltà difensive con maggiore incisività rispetto al rito camerale cui è assoggettato il ricorso per l'ottemperanza, tanto è vero che il codice del processo amministrativo sanziona con la nullità la violazione delle norme sulla pubblicità dell'udienza e non già l'inverso (art. 87 comma 1, c.p.a.)” cfr, ex plurimis, Cons., St., sez. V, 28 luglio 2015, n. 3713; secondo i principi affermati da Cons. St., Ad. Plen. 15 gennaio 2013, n. 2; cfr. da ultimo anche Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2018, n. 1584):
a) l’azione di ottemperanza, nella parte in cui ha dedotto la nullità ex art. 114 co. 4 lett. b) c.p.a del Decreto n. 1036/2013 (pag. 10-14 del ricorso) per violazione del giudicato, ritenendo che l’Università avrebbe dovuto adempiere al decisum, procedendo all’annullamento solo della parte della graduatoria inerente la posizione delle due originarie vincitrici, con conseguente scorrimento in favore delle altre due (tra cui l’odierna ricorrente);
b) in via alternativa, l’azione di annullamento ex art. 29 c.p.a. del medesimo provvedimento in autotutela per i vizi di seguito esaminati (infra punto 15);
6. Con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 25 marzo 2014, è stato impugnato il decreto del Direttore Generale n. 29 del 16 gennaio 2014 avente ad oggetto “rinnovo della procedura di corso-concorso, per titoli ed esami, per la copertura di due posti di categoria EP, area amministrativa gestionale, con inizio delle attività formative a decorrere dal 10 marzo 2014”, per invalidità derivata.
Con tali motivi aggiunti, la ricorrente, in primo luogo, ha riproposto le medesime doglianze contenute nel ricorso introduttivo, specificando che con “il nuovo decreto direttoriale n. 29/2014” si sarebbe perfezionato “l’opaco disegno dell’amministrazione volto – attraverso un uso viziato e sviato della discrezionalità amministrativa, all’evidente fine di non attribuire le qualifiche EP alle ricorrenti Mottola e Labruna”; in secondo luogo, ha dedotto l’incompetenza per conflitto di interessi ex art. 6 bis L. 241/90 del direttore generale, dott. Gaetano Telesio, che avrebbe approvato come RUP gli atti del corso-concorso oggetto della controversia definita con sentenza T.A.R. Napoli, n. 2620/2012 ed è stato docente al corso propedeutico nonché autore della dispensa poi accertata come oggetto di “plagio”; ha quindi richiesto il “risarcimento dei danni morali e materiali da liquidare in via equitativa”.
7. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 20 maggio 2015, parte ricorrente ha infine impugnato il decreto 20 maggio 2015 prot. 224, con cui è stata definita la procedura di selezione mediante “corso-concorso” indetta con la determinazione n.29/2014, riproducendo in copia il contenuto del ricorso introduttivo e deducendo la nullità derivata degli atti di rinnovo procedimentale, i cui esiti confermerebbero l’avvenuta elusione del giudicato.
8. Nel giudizio in oggetto, si sono costituite l’Università degli Studi del Sannio, nonché le controinteressate, concludendo per il rigetto delle domande. Tutte le parti hanno depositato memorie ex art. 73 c.p.a. e, all’esito dell’udienza pubblica del 22 maggio 2018, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
9. Il ricorso introduttivo è infondato; il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 marzo 2014 è in parte infondato e in parte improcedibile; il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 maggio 2015 è inammissibile.
10. Con riguardo alle domande contenute nel ricorso introduttivo – qualificate nel senso sopra indicato (cfr. punto 5) deve esaminarsi con priorità l’azione di ottemperanza ex art. 114 co. 4 lett. b) e sgombrare il campo dalla questione preliminare della competenza funzionale ex art. 113 co. 1 c.p.a., emergente, sia pure implicitamente, dall’ampia discussione intercorsa tra le parti circa la identità di contenuto dispositivo e conformativo tra le decisioni di primo e di secondo grado.
11. Come ripetutamente osservato dalla giurisprudenza, se il contenuto conformativo diverso contenuto nella sentenza di secondo grado dovesse intendersi in senso ampio, tutte le sentenze di appello, quanto meno perché comunque tese a motivare ex novo sulle censure proposte avverso la sentenza appellata, conterrebbero un contenuto conformativo “diverso” (con conseguente radicamento della competenza funzionale in capo al Consiglio di Stato ex art. 113 co. 1 c.p.a.).
Criterio dirimente è invece l’analisi degli indici testuali del dispositivo della sentenza di appello e l’uso o meno di formule esplicative della modifica dell’effetto conformativo (quale “respinto con diversa motivazione”), tale da incidere sulla “regola del caso concreto” formulata all’esito del giudizio (cfr. ex plurimis Cons St., sez. IV, 24 aprile 2013, n. 2183).
12. Quanto agli accertamenti di fatto che costituiscono le premesse e il fondamento logico della pronuncia, va ribadito che, “nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, il principio processualcivilistico secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile non è pienamente applicabile, dal momento che nel giudizio di impugnazione il giudicato si forma solo in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l’insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati dal ricorrente, restando dunque salvi da un lato – qualora il ricorso sia stato respinto - la possibilità di una nuova impugnazione del medesimo atto ovvero di un suo annullamento in autotutela da parte della stessa p.a. per vizi diversi da quelli esclusi dal giudice, e dall’altro – nell’opposta ipotesi di accoglimento del ricorso e annullamento dell’atto impugnato – la potestà della p.a. di rideterminarsi col solo limite di non incorrere nei vizi già accertati in sede giudiziale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, nr. 2023; id., 27 dicembre 2006, nr. 7816)” (cfr. Cons. St., IV, sez., 1 agosto 2016, n. 3475). 13. Nel caso in esame, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3905/2013 ha confermato, senza ulteriore statuizione, quella di primo grado, limitandosi a rigettare gli appelli riuniti, con conseguente radicamento della competenza funzionale in questa sede; né ha integrato o modificato il contenuto conformativo della decisione, dal quale derivava l’obbligo da parte dell’amministrazione di rinnovare gli atti di gara, senza riprodurre i medesimi vizi già accertati.
Sotto questo secondo profilo, da nessun passaggio motivazionale né della decisione di primo grado, né, tanto meno, della sentenza di appello, emergeva l’obbligo dell’amministrazione di eseguire il decisum (annullamento delle procedure concorsuali “relativamente alle candidate De Girolamo e Facchiano”) mediante lo “scorrimento della graduatoria” e la conseguente nomina della terza e quarta classificata, restando pertanto aperto lo spazio per una rivalutazione dell’intero procedimento in sede di autotutela – anche sulla base di quanto emerso in sede istruttoria nel precedente giudizio giudiziale - con l’unico limite di non incorrere nel medesimo vizio già censurato (come sarebbe stato se l’amministrazione avesse, ad esempio, rivalutato le stesse prove scritte, già ritenute oggetto di plagio).
14. Alla luce delle considerazioni sopra riportate può pertanto escludersi la nullità del decreto del Direttore Generale n. 1036 del 30 ottobre 2013, ex art. 114 con cui l’amministrazione ha inteso “ritirare” in autotutela tutti gli atti di gara, a partire dallo svolgimento delle prove scritte.
15. Esclusa la fondatezza dell’azione di ottemperanza ex art. 114 co. 4 lett. b), può pertanto passarsi ad esaminare quella di annullamento, per violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90.
Anche questa domanda è infondata.
15.1. La ricorrente deduce il vizio di violazione della norma sopra citata, per mancanza in concreto dei presupposti che legittimano l’esercizio del potere di annullamento in autotutela.
Va invece osservato che:
a) quanto al presupposto oggettivo dell’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro, il vizio specifico che l’amministrazione ha ritenuto inficiare la validità degli atti concorsuali non era quello del “plagio” di singole prove scritte, ma la circostanza ben più grave - e tale da incidere in maniera più radicale su tutta la vicenda concorsuale - che in sede di svolgimento delle prove scritte di concorso siano stati utilizzati o comunque resi disponibili alla consultazione documenti non ammessi (sul presupposto, poi rivelatosi erroneo, che il Decreto Ministeriale 3 luglio 2007 n. 362, ammesso alla consultazione, avesse natura normativa).
E’ stata pertanto accertata la violazione di una regola di svolgimento del concorso (contenuta nell’art. 13 del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487) che, prima che per i concorrenti, si imponeva come precettiva per la stessa amministrazione; peraltro, come osservato anche dall’amministrazione resistente, non si rinviene alcuna contraddizione tra i verbali fidefacenti redatti nel corso di svolgimento delle prove concorsuali e la nota del 26 giugno 2012, redatta dai commissari, con la quale si rappresentava che il D.M. sopra indicato era stato ammesso alla consultazione, poiché, con i primi, venivano richiamate, in astratto, le prescrizioni imposte dalla disciplina nazionale e il divieto di utilizzo di atti non normativi; mentre, con la successiva nota istruttoria si dichiarava, in concreto, quali atti erano stati effettivamente utilizzati o comunque resi disponibili alla consultazione in sede di svolgimento delle prove;
b) quanto alla sussistenza di ragioni di pubblico interesse e alla doverosa comparazione con gli interessi dei privati che possano trarre beneficio dall’atto oggetto di annullamento, giova osservare che l’amministrazione ha analiticamente motivato sia in ordina alla gravità del vizio riscontrato (tale da inficiare la realizzazione la finalità pubblica di selezionare i più meritevoli per la copertura dei posti a concorso) sia in relazione alle implicazioni giuridiche della vicenda, puntualizzando peraltro anche le esigenze organizzative cui il reclutamento era volto, con riferimento non solo ad una astratto fabbisogno organico, ma anche al “disagio organizzativo” che si registrava negli uffici di destinazione (di ausilio alla Direzione Generale dell’Università); quanto all’assetto degli interessi contrapposti a quello pubblico, come indicato esaminando l’azione di ottemperanza (cfr. supra punto 13), dal giudicato di cui alla sentenza confermativa del Consiglio di Stato 3905/2013, non derivava alcuna posizione soggettiva “consolidata” o aspettativa in capo ai concorrenti del concorso, non derivando dal decisum l’effetto conformativo della nomina in favore di coloro che erano collocati in graduatoria dopo le odierne controinteressate;
c) infine, deve escludersi la irragionevolezza del termine di adozione del provvedimento in autotutela previsto dall’art. 21 nonies L. 241/90 (nella formulazione applicabile ratione temporis): la complessità della vicenda sotto il profilo giuridico, tanto da indurre l’amministrazione responsabilmente a chiedere un parere pro-veritate; l’articolata istruttoria endoprocedimentale che è stata volta a verificare le concrete modalità di svolgimento delle prove scritte e a garantire l’ampio contraddittorio tra le parti coinvolte; nonché la pendenza del giudizio (in primo e secondo grado) conclusosi con la sentenza del Consiglio di Stato, sopra citata, giustificano la durata complessiva del procedimento di autotutela, escludendo la sua irragionevolezza che – nella formulazione ex art. 21 nonies antecendente alla novella introdotta dall’art. 6 L. 124/2015 L. 241/90 – deve ovviamente calarsi sulla fattispecie concreta in esame.
16. Il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 25 marzo 2014, è infondato nella parte in cui deduce la illegittimità derivata per effetto dei vizi concernenti il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo (decreto direttoriale n. 1036/2013) ed è nella restante parte comunque improcedibile.
Come eccepito dalla controparte (memoria del 7 dicembre 2017), la ricorrente, all’esito del corso propedeutico, non è stata ammessa alla fase successiva delle prove scritte, come si evince dal decreto direttoriale n. 981 del 30 ottobre 2014, pubblicato in data 17 novembre 2014 (depositato in data 27 novembre 2017 in giudizio).
Tale esclusione costituisce atto direttamente lesivo, determinando la chiusura della vicenda procedimentale nei confronti dell’interessata: la sua mancata impugnazione si riverbera pertanto sulla persistenza a ricorrere nei confronti dell’atto impugnato con il ricorso per motivi aggiunti (nella parte in cui vengono sollevati vizi propri), con il quale veniva riavviata la procedura di selezione, con conseguente improcedibilità ex art. 35 co. 1 lett. c) c.p.a.
17. Non essendo stato impugnato l’atto di esclusione sopra indicato, deve ritenersi anche inammissibile il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 maggio 2015, introdotto avverso la graduatoria definitiva della medesima selezione, non potendo derivare dall’eventuale accoglimento del ricorso alcuna utilità concreta per la ricorrente, cui è stata preclusa l’ammissione alle prove scritte.
18. Al mancato accoglimento delle censure di illegittimità degli atti impugnati con i ricorsi in esame, consegue il rigetto della domanda di risarcimento dei danni morali e materiali, formulata peraltro dalla ricorrente anche genericamente in relazione ai presupposti della fattispecie illecita ex art. 30 c.p.a. e in violazione dell’ordinario criterio di riparto della relativa prova.
19. Infine, non può positivamente riscontrarsi la sollecitazione all’esercizio del potere inibitorio ex art. 89 c.p.c. contenuta nella memoria di costituzione dell’Università degli Studi del Sannio del 3 febbraio 2014.
La sussistenza delle condizioni per la cancellazione di espressioni sconvenienti e offensive contenute negli scritti difensivi va ravvisata solo allorquando le espressioni in parola siano dettate da un passionale ed incomposto intento dispregiativo e rivelino, pertanto, un'esclusiva volontà offensiva nei confronti della controparte (o dell'ufficio), non bilanciata da alcun profilo di attinenza, anche indiretta, con la materia controversa.
Nel caso di specie, si tratta di espressioni – sia pure rivelatrici di una partecipazione emotiva alla vicenda sostanziale – volte a rappresentare il dedotto intento elusivo del giudicato, su cui parte ricorrente ha fondato la domanda dichiarativa di nullità ex art. 114 co. 4 lett. b) c.p.a. contenuta nel ricorso introduttivo.
20. La complessità dello sviluppo procedimentale della fattispecie concreta e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
-rigetta il ricorso introduttivo;
-in parte rigetta e in parte dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 marzo 2014;
-dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 20 maggio 2015;
-rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Carlo Dell'Olio, Consigliere
Germana Lo Sapio, Primo Referendario, Estensore

​Pubblicato il 25/06/2018