#2931 TAR Campania, Napoli, Sez. I, 19 gennaio 2018, n. 437

Gara pubblica in materia di appalti-Improcedibilità

Data Documento: 2018-01-19
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse e di infondatezza delle censure proposte.

Contenuto sentenza
N. 00437/2018 REG.PROV.COLL.
N. 04264/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4264 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Edilmayor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Pennacchio, Domenico Pennacchio, Gianluca Pennacchio, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Napoli, viale della Costituzione - Is. G1; 
contro
Università degli studi Napoli Federico II, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11; 
nei confronti di
Romano Costruzioni & C. S.r.l., non costituita in giudizio; 
per l'annullamento,
previa sospensione,
dei verbali di gara n. 2 del 15.9.2017 e n. 6 del 25.19.2017: esclusione dalla gara per l’affidamento dell’‘appalto integrato per la progettazione definitiva, esecutiva, coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione per i lavori di restauro e risanamento conservativo delle parti dell'edificio principale sito nel Complesso del Frullone necessari per la realizzazione del polo integrato per la didattica, la ricerca finalizzata e per le prestazioni di elevata complessità in materia di sicurezza alimentare e sanità pubblica veterinaria”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università degli studi Napoli Federico II;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2017 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Premesso che:
- col ricorso in epigrafe e con successivi motivi aggiunti, la Edilmayor s.r.l., in proprio e in qualità di capogruppo della costituenda ATI con la C.R. Costruzioni s.r.l. e il Consorzio Stabile RTF Costruzione (in appresso, ATI Edilmayor), impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” (determina a contrarre n. 343 del 13 aprile 2016), per l’affidamento (col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa) dell’“appalto integrato per la progettazione definitiva, esecutiva, coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione per i lavori di restauro e risanamento conservativo delle parti dell’edificio principale sito nel Complesso del Frullone necessari per la realizzazione del polo integrato per la didattica, la ricerca finalizzata e per le prestazioni di elevata complessità in materia di sicurezza alimentare e sanità pubblica veterinaria”: -- verbale di gara n. 2 del 15 settembre 2017, recante l’esclusione dalla competizione, comunicata con nota del 20 settembre 2017, prot. n. 82996 UNINA FED II; -- verbale di gara n. 6 del 25 ottobre 2017, confermativo della disposta estromissione; -- ove occorrente, bando, norme di gara, capitolato speciale e disciplinare tecnico operativo;
- in particolare, nel verbale di gara n. 2 del 15 settembre 2017 il gravato provvedimento espulsivo era motivato in base al rilievo che all’interno del plico (Busta B, “Offerta tecnica gara 1/L/2016”) contenente il progetto definitivo e l’offerta migliorativa dell’ATI Edilmayor non figuravano i seguenti elaborati, richiesti a pena di esclusione automatica dall’art. 4, lett. H, n. 1, delle “Norme di gara”: “studio dettagliato di inserimento urbanistico”, “studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza”, “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze”;
- la motivazione estromissiva era, peraltro, così confermata – sia pure limitatamente alla riscontrata mancanza dello “studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza”, “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze” – nel verbale di gara n. 6 del 25 ottobre 2017: “Preliminarmente la Commissione evidenzia di poter aderire alla tesi secondo la quale era necessario (pena l'esclusione automatica) e al contempo sufficiente ai fini dell'ammissione al prosieguo di gara che fossero presenti nel plico dell'offerta tecnica gli elaborati richiesti dal r.u.p. quali elaborati minimi ed inderogabili del progetto definitivo, indipendentemente dalla denominazione degli stessi utilizzata dal concorrente e anche se presentati non già quali documenti autonomi bensì quali parti di altri documenti del progetto definitivo univocamente definiti (ad es., quali paragrafi o sezioni di altre relazioni o elaborati). A tale tesi la Commissione ha uniformato il proprio operato nella fase di apertura delle offerte tecniche dei 20 concorrenti, fase nella quale era tenuta … solo a verificare la presenza degli elaborati/trattazioni richiesti/e a pena di esclusione, fermo restando che il grado di dettaglio e di esaustività degli stessi potrà essere verificato solo nella successiva fase di esame e valutazione in sedute riservate. La Commissione procede quindi alla riapertura del plico del concorrente ATI Edilmayor s.r.l. – C.R. Costruzioni s.r.l. – Consorzio Stabile RTF Costruzione e … procede … a verificare quanto rappresentato dal concorrente circa i contenuti dell'offerta tecnica, per poter effettuare le valutazioni di competenza in ordine alla rispondenza della trattazione richiamata dal concorrente agli elaborati richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione automatica. Ciò premesso, con riferimento allo ‘Studio dettagliato di inserimento urbanistico’, alla luce delle indicazioni fornite dal concorrente … la Commissione verifica con esito positivo che uno studio di inserimento urbanistico – indipendentemente da valutazioni del grado di dettaglio dello stesso, che in questa fase non possono essere effettuate – è effettivamente riscontrabile in modo univoco nel punto 5 (denominato ‘Norme urbanistiche di riferimento’) della pag. 6 dell'elaborato Relazione tecnica RS01 presente nel plico dell'offerta tecnica. Per quanto concerne, invece, le ulteriori indicazioni fornite dal concorrente … la Commissione – esaminate le varie pagine dei diversi elaborati richiamati – non rinviene una trattazione univocamente riconducibile ad uno ‘Studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza’ ed al ‘Censimento e progetto di risoluzione delle interferenze’. Invero, a voler aderire alla prospettazione del ricorrente, la Commissione avrebbe dovuto ‘evincere’ lo studio e il censimento richiesti ai concorrenti quali trattazioni del progetto definitivo dalle soluzioni adottate (che invece presuppongono lo studio e il censimento richiesti nell'offerta tecnica) e prospettate in una serie di pagine sparse dei diversi elaborati (per lo più, peraltro, neppure negli elaborati del progetto definitivo ma in quelli delle migliorie offerte)”;
- nel contestare siffatta determinazione, la ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: -- il documento di gara denominato “Indicazioni del responsabile del procedimento” non avrebbe espressamente comminato l’esclusione dalla gara per l’ipotesi dell’omissione documentale ad essa contestata, così da ingenerare un’ambiguità della lex specialis al riguardo e da impedire, quindi, in omaggio al principio del favor participationis, l’automatica applicazione della sanzione espulsiva; -- i contenuti degli elaborati non singolarmente e separatamente esibiti nell’ambito della propria offerta tecnica sarebbero stati, comunque, rinvenibili nella Relazione tecnica al progetto definitivo e nella Relazione generale delle migliorie, così da rendere esperibile il soccorso istruttorio;
- l’intimata Università degli studi di Napoli “Federico II” si costituiva in giudizio per resistere al gravame esperito ex adverso, depositando una relazione istruttoria a cura del Dirigente della Ripartizione Affari legali, Procedure elettorali e Attività di valutazione;
- il ricorso veniva chiamato all’udienza del 20 dicembre 2017 per la trattazione dell’incidente cautelare;
- nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;
- le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;
Considerato, in rito, che il ricorso introduttivo avverso il verbale di gara n. 2 del 15 settembre 2017 si rivela improcedibile, in quanto:
- il provvedimento estromissivo contenuto nel citato verbale di gara n. 2 del 15 settembre 2017 risulta assorbito e sostituito da quello, parzialmente confermativo, adottato in esito al riesame riportato nel successivo verbale di gara n. 6 del 25 ottobre 2017;
- di qui la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione del ricorso originario, segnatamente nella parte in cui si contesta la disposta esclusione dell’ATI Edilmayor dalla competizione per mancanza dello “studio dettagliato di inserimento urbanistico”;
Considerato, in merito ai motivi aggiunti avverso il verbale di gara n. 6 del 25 ottobre 2017, che:
- ai sensi dell’art. 4, lett. H, n. 1, delle “Norme di gara” (recante “specifiche indicazioni in ordine alla composizione dell’offerta tecnica”), il progetto definitivo, costitutivo dell’offerta tecnica di ciascun concorrente, avrebbe dovuto, tra l’altro, “contenere, a pena di esclusione automatica, i seguenti elaborati ritenuti minimi ed inderogabili: … h) studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza; … m) censimento e progetto di risoluzione delle interferenze” (cfr. artt. 24, comma 2, lett. e ed h, 26, comma 2, lett. l, 27, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, applicabili, ratione temporis, alla fattispecie in esame);
- nel contempo, a tenore del documento “Indicazioni del responsabile del procedimento”, cui il citato art. 4, lett. H, delle norme di gara faceva espresso rinvio “per tutti gli aspetti di dettaglio”, il progetto definitivo avrebbe dovuto “contenere i seguenti elaborati ritenuti minimi ed inderogabili: … h) studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza; … m) censimento e progetto di risoluzione delle interferenze”;
- ora, è di intuitiva e logica evidenza che la richiamata disciplina concorsuale non presentasse alcuna ambiguità circa la comminatoria della sanzione espulsiva per l’ipotesi di omissione degli elaborati di cui alle lett. c, h e m del citato art. 4, lett. H, n. 1, delle “Norme di gara” (“studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza” e “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze”);
- ed invero, la clausola di cui all’art. 4, lett. H, n. 1, delle “Norme di gara”, da un lato, era assolutamente inequivoca nel prescrivere a pena di esclusione l’allegazione degli elaborati in parola all’offerta tecnica e, d’altro lato, non era contraddetta dal tenore delle “Indicazioni del responsabile del procedimento” (recanti la disciplina di dettaglio), che qualificavano, comunque, detti elaborati come “minimi ed inderogabili”;
- a quanto sopra si aggiunga, in via ulteriormente dirimente, che, in omaggio al principio di gerarchia tra le fonti della lex specialis, l’ipotetica discordanza tra la disciplina contenuta in un documento di gara di rango superiore (nella specie, il disciplinare di cui alle “Norme di gara”) e quella contenuta in un documento di gara di rango inferiore (nella specie, le “Indicazioni del responsabile del procedimento”, richiamate dalle citate “Norme di gara” ai fini degli “aspetti di dettaglio”) deve risolversi a favore della prima, che può essere integrata, ma non modificata dalla seconda (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963; 17 ottobre 2012, n. 5297; 24 gennaio 2013, n. 439; sez. II, 11 luglio 2013, n. 3735; sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; sez. V, 18 giugno 2015, n. 3104; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 3 gennaio 2014, n. 11): “L’appalto – recita, appunto, il preambolo delle “Norme di gara” – è regolato dalle disposizioni del d.m. 145/2000 (Nuovo capitolato generale), dell’art. 1655 ss. cod. civ., del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., del d.p.r. 207/2010 s.m.i, dal capitolato speciale di appalto, dal progetto di gara e dalle ‘Indicazioni del responsabile del procedimento’ nonché dalle prescrizioni del bando e del presente elaborato ‘Norme di gara’ che, in caso di contrasto, prevalgono su quanto indicato nei predetti atti di gara”;
- la rilevata tassatività della prescrizione di esibizione degli elaborati denominati “studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza” e “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze” induce, poi, a dequotare l’assunto di parte ricorrente, secondo cui i relativi contenuti sarebbero stati, comunque, rinvenibili nella Relazione tecnica al progetto definitivo e nella Relazione generale delle migliorie presentate in gara dell’ATI Edilmayor – C.R. Costruzioni – Consorzio Stabile RTF Costruzione, così da rendere esperibile il soccorso istruttorio;
- a fronte di una simile disposizione concorsuale, collegata alla disciplina di cui agli artt. 24, comma 2, lett. e ed h, 26, comma 2, lett. l, 27, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, assistita dalla comminatoria della sanzione espulsiva, nonché giustificata dalla ragionevole esigenza di rendere puntualmente e perspicuamente valutabile il pregio tecnico-qualitativo del progetto definitivo proposto (in modo da fornire “tutti gli elementi necessari ai fini della valutazione della funzionalità, efficienza, quantitativa e qualitativa, dell’intervento nel suo insieme e nella sua integrazione con le opere esistenti”), non avrebbe potuto, infatti, ovviarsi alle omissioni documentali addebitate all’ATI Edilmayor tramite operazioni interpretativo-ricostruttive inesigibili dalla stazione appaltante né, tanto meno, tramite integrazioni postume (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. III, 1° aprile 2016, n. 1318: “il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue … ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico … tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall'ambito oggettivo di operatività dell'istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall'univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta”);
- venendo, poi, alle singole contestazioni di omissioni documentali rivolte all’ATI Edilmayor – C.R. Costruzioni – Consorzio Stabile RTF Costruzione, occorre, infine, rimarcare che: -- i ragguagli contenuti nella Relazione generale delle migliorie neppure sono configurabili a guisa di “studio di fattibilità ambientale e valutazione di incidenza”, essendo disorganici, frammentari e prevalentemente circoscritti alla sola fase esecutiva dei lavori; -- i dati relativi al “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze” sarebbero ricavabili dalla Relazione tecnica al progetto definitivo attraverso un’operazione di ortopedia ermenueutica, che è proprio quanto la lex specialis ha inteso scongiurare attraverso una elencazione tassativa degli “elaborati ritenuti minimi ed inderogabili”;
Ritenuto, in conclusione, che:
- stanti i ravvisati profili di sopravvenuta carenza di interesse e di infondatezza delle censure proposte, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, mentre i relativi aggiunti vanno respinti;
- le spese di lite possono essere compensate, attesa la peculiarità della fattispecie;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe e respinge i relativi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 19/01/2018