#2218 TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 5 marzo 2014, n. 356

Diniego nulla osta trasferimento da università straniera-Scorrimento graduatoria studenti comunitaria-Posti non assegnati studenti extracomunitari

Data Documento: 2014-03-05
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

E’ da considerarsi tempestivo il ricorso giurisdizionale anche laddove rivolto a censurare il bando di concorso, nella parte in cui non prevedeva che i posti non assegnati a cittadini comunitari venissero destinati ai candidati comunitaria, mercè dello scorrimento della graduatoria. E’ infatti evidente che la mancanza della previsione de qua ha assunto una dimensione lesiva per il ricorrente solo allorchè, all’esito della procedura di selezione dei candidati, il medesimo non sia stato iscritto al corso di laurea prescelto, previo impiego dei posti destinati agli studenti extracomunitari rimasti inutilizzati.

In presenza di un rapporto di congruità fra le strutture dell’università e il numero complessivo programmato per le iscrizioni al corso di laurea in medicina e chirurgia, la garanzia del diritto allo studio sancita dall’art. 34, comma 1, Cost.-che si qualifica come diritto della persona e non soffre limitazioni in relazione al grado di istruzione-porta a privilegiare la tesi volta ad assicurare lo scorrimento degli studenti comunitari, utilmente collocati in graduatoria, nei posti assegnati agli studenti extracomunitari restati non utilizzati (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5434; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 8 aprile 2013, n. 386; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 12 gennaio 2012, n. 69, secondo cui l’eventuale interpretazione in senso contrario alla tesi dell’ammissibilità dello scorrimento dell’art.3, comma 1, lett. a), della legge 2 agosto 1999, n. 264, costringerebbe alla disapplicazione di tale norma, siccome in contrasto con i principi comunitari in tema di concorrenza e di libero mercato di cui agli artt.3, comma 1, lett. b), 49, comma 2, 53, 57 e 101, comma 1, TFUE).

Contenuto sentenza
N. 00356/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00976/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 976 del 2013, proposto da: 
Vincenzo Di Modica, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Francesco Fidone, elettivamente domiciliato presso lo Studio dell’avv. Maria Grazia Marra, in Catanzaro, alla via Lombardi, n. 6; 
contro
Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del suo Ministro in carica, e Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliati in Catanzaro, alla via G. Da Fiore, 34; 
per l'annullamento
della nota della Segreteria degli Studenti dell’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro del 1° luglio 2013, con la quale è stata rigetta l’istanza di assegnazione dei posti riservati agli studenti extracomunitari, rimasti inutilizzati, nonché degli atti presupposti
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e dell’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2014 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Vincenzo Di Modica partecipò al concorso per l’ammissione ai corsi di laurea delle professioni sanitarie per l’anno accademico 2012/2013, indetto dall’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro con decreto rettoriale del 9 luglio 2012, n. 559. In particolare, il candidato chiese di essere ammesso al Corso di Laurea in Fisioterapia, per il quale erano disponibili n. 75 posti, oltre a n. 8 posti riservati a studenti extracomunitari.
All’esito della prova d’esame, Vincenzo Di Modica si classificò al dodicesimo posto nella graduatoria degli idonei non vincitori. I posti destinati agli studenti extracomunitari rimasero inutilizzati. Successivamente, poiché sei vincitori erano stati iscritti direttamente al II anno di corso, fu immatricolato un numero eguale di candidati idonei non vincitori.
A questo punto, con istanza protocollata in data 24 dicembre 2012, Vincenzo Di Modica chiese di essere anch’egli iscritto al corso di laurea in questione, all’uopo attingendo ai posti messi a disposizione degli studenti extracomunitari, rimasti inutilizzati.
L’istanza fu respinta dall’Università Magna Graecia di Catanzaro con nota della Segreteria degli Studenti datata 1 luglio 2013, fondata su due distinte delibere del Senato Accademico.
Con la prima, del 28 maggio 2013, l’organo collegiale aveva ritenuto che non si potesse procedere allo scorrimento della graduatoria in assenza di una specifica normativa che lo permettesse.
Con la seconda delibera, assunta alla seduta del 18 giugno 2013, erano state ribadite le precedenti argomentazioni, aggiungendosi che la domanda di iscrizione era tardiva in quanto presentata successivamente alla data del 15 dicembre 2012, indicata dal bando di concorso quale termine ultimo per l’immatricolazione.
2. Vincenzo Di Modica fece ricorso, quindi, a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, del diniego di immatricolazione, delle due precedenti delibere del senato accademico, in uno con la nota di trasmissione delle stesse alla Segreteria degli Studenti, del bando di concorso, nella parte in cui non prevedeva il meccanismo di scorrimento della graduatoria invocato.
Il ricorrente lamentò, in particolare: 1) la violazione e la falsa applicazione della legge in materia di accesso ai concorsi universitari, l’eccesso di potere per errore sui presupposti, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta, lo sviamento della causa tipica, la violazione degli artt. 33 e 34 Cost., la violazione dei principi di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione, la violazione dei principi europei in materia di concorrenza, la violazione del principio di correlazione dell’offerta potenziale formativa per ciascuna figura professionale al fabbisogno sanitario, il difetto di istruttoria nella conduzione del procedimento; 2) l’incertezza procedimentale, il difetto di istruttoria e di motivazione, la violazione dell’obbligo di inviare il preavviso di diniego, la violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, la violazione del diritto di difesa, la contraddittorietà manifesta dei provvedimenti impugnati con altri precedenti della medesima Università, la violazione del principio di ragionevole durata del procedimento amministrativo; 3) l’illegittimità dei provvedimenti per carenza di potere.
3. Nella resistenza dell’amministrazione, questo Tribunale Amministrativo Regionale respinse, con ordinanza del 23 agosto 2013, l’istanza cautelare, sotto il profilo della mancata allegazione del periculum in mora.
In seconde cure, su appello del ricorrente, il Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanza del 17 ottobre 2013, ricordò la propria costante giurisprudenza cautelare sulla questione e accolse l’istanza cautelare nella parte in cui gli impugnati provvedimenti non avevano disposto lo scorrimento dei posti non assegnati, già riservati a studenti extracomunitari.
4. Il merito della causa è stato quindi discusso e trattenuto in decisione all’udienza del 7 febbraio 2014.
5. Va preliminarmente osservato, in quanto oggetto di contestazione da parte dell’amministrazione nella relazione allegata agli scritti difensivi dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, che il ricorso è tempestivo anche nella misura in cui sia rivolto a censurare il bando di concorso, il quale non prevedeva che i posti non assegnati a cittadini comunitari venissero destinati ai candidati comunitari, mercé dello scorrimento della graduatoria.
Ed infatti, è evidente che la mancanza della previsione de qua ha assunto una dimensione lesiva per il ricorrente solo allorché, all’esito della procedura di selezione dei candidati, Vincenzo Di Modica non è stato iscritto al Corso di laurea in fisioterapia previo impiego dei posti destinati agli studenti extracomunitari rimasti inutilizzati.
6. Nel merito, il ricorso è fondato e dunque va accolto con l’annullamento del diniego impugnato e dei relativi atti propedeutici, nonché con obbligo, ex art. 30 c.p.a., di procedere allo scorrimento dei posti originariamente riservati ai cittadini extracomunitari e non assegnati, in favore degli altri studenti collocatisi in graduatoria e secondo quest’ultima.
6.1 Essendo pacifico tra le parti che il reimpiego dei posti dedicati agli studenti extracomunitari comporterebbe l’immatricolazione del ricorrente, collocatosi in posizione utile di graduatoria, è sufficiente fare richiamo alla giurisprudenza consolidata secondo la quale, in presenza di un rapporto di congruità fra le strutture dell’ Università e il numero complessivo programmato per le iscrizioni al corso di laurea in medicina e chirurgia, la garanzia del diritto allo studio sancita dall’art. 34 comma 1, Cost. – che si qualifica come diritto della persona e non soffre limitazioni in relazione al grado di istruzione – porta a privilegiare la tesi volta ad assicurare lo scorrimento degli studenti comunitari, utilmente collocati in graduatoria, nei posti assegnati agli studenti extracomunitari restati non utilizzati (cfr. ex multis, Consiglio Stato, Sez. VI, 10 settembre 2009, n. 5434; TAR Catanzaro, Sez. II, 8 aprile 2013, n. 386; TAR Catania, Sez. III, 12 gennaio 2012, n. 69, secondo cui l’eventuale interpretazione in senso contrario alla tesi dell’ammissibilità dello scorrimento dell’art. 3, comma 1 lett. a), della legge 2 agosto 1999, n. 264, costringerebbe alla disapplicazione di tale norma siccome in contrasto con i principi comunitari in tema di concorrenza e di libero mercato di cui agli artt. 3, comma 1 lett. b), 49, comma 2, 53, 57 e 101, comma 1, TFUE).
6.2. Né è corretto ritenere, come ha fatto il Senato Accademico nella deliberazione del 18 giugno 2013, che l’istanza di immatricolazione presentata da Vincenzo Di Modica sia intempestiva, in quanto giunta successivamente alla data del 15 dicembre 2012, in violazione dell’art. 12 del bando.
Infatti, la normativa di concorso prevedeva, all’art. 12, che, all’esito dei eventuali scorrimenti della graduatoria, i candidati ammessi avrebbero dovuto provvedere all’immatricolazione entro 7 giorni, a pena di decadenza. In ogni caso, “l’immatricolazione dei candidati ammessi per scorrimento di graduatoria non potrà in ogni caso avvenire oltre il 15 dicembre 2012”.
E’ evidente che la previsione non sia applicabile all’odierno ricorrente, il quale non è stato ammesso per scorrimento di graduatoria, e che proprio tale mancato scorrimento è stato costretto ad impugnare in questa sede.
6.3. Per tutte queste ragioni, dunque, il gravame è fondato e come tale va accolto, disponendosi l’annullamento degli atti impugnati nei limiti d’interesse e l’obbligo per l’Università resistente di procedere allo scorrimento della graduatoria secondo quanto indicato.
7. La domanda di risarcimento dei danni, proposta solo in via subordinata alla mancata concessione dell’invocata tutela cautelare, non deve essere esaminata, giacché il ricorrente ha ottenuto, seppure ad opera del Consiglio di Stato, il provvedimento cautelare richiesto.
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti d’interesse, con obbligo per l’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro di rideterminarsi di conseguenza, nel rispetto di quanto precisato in parte motiva.
Condanna il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e l’Università degli Studi Magna Graecia di Catanzaro, in solido tra loro, alla rifusione, in favore delle parti ricorrenti, delle spese di lite, che liquida in € 657,06 per esborsi ed € 2.500,00 per compensi, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Alessio Falferi, Primo Referendario
Francesco Tallaro, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/03/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)