#310 TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 10 luglio 2015, n. 422

Illegittimo inquadramento del dipendente pubblico–Annullamento d’ufficio

Data Documento: 2015-07-10
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’assunzione del personale esclusivamente tramite concorsi interni, e la conseguente violazione della quota minima del 50% da riservare ai concorsi esterni, sancita dall’art. 57, comma 6, CCNL del 9 agosto 2000, comporta una lesione del principio dell’assunzione presso le pubbliche amministrazioni mediante pubblico concorso, ex art. 97, comma 3, Cost. Ciò autorizza l’esercizio del potere di autotutela anche a notevole distanza di tempo, in quanto con provvedimenti non conformi a legge si favorisce il singolo e contemporaneamente si ledono con effetti continuativi fondamentali interessi pubblici.

Non può condividersi la tesi secondo cui l’art. 21 nonies, comma 1, legge 7 agosto 1990, n. 241, vada interpretato nel senso che per l’adozione del provvedimento di autotutela devono ricorrere necessariamente entrambi i seguenti presupposti: l’interesse pubblico specifico, non coincidente col mero ripristino della legalità, ed il decorso di un tempo non eccessivo, cioè di un termine “ragionevole”. Pertanto, il decorso di un notevole periodo di tempo non impedisce sempre ed in ogni caso l’esercizio del potere di autotutela, dovendo tenersi conto anche di ulteriori concorrenti principi cui è soggetta l’azione amministrativa.

L’interesse pubblico connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio di un illegittimo inquadramento del dipendente pubblico è in re ipsa e non richiede particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, che consiste nell’esborso di danaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dalla emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che il suindicato interesse pubblico prevale sulle posizioni, per quanto consolidate, del dipendente.

Contenuto sentenza
N. 00422/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00332/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2014, proposto da: 
Perretta Sebastiano e Francesco Sabia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Fabrizio Proietti, Valeria Calviello e Paolo Pagano, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Potenza Via Giovanni XXIII n. 7; 
contro
Università degli Studi della Basilicata, in persona del Rettore p.t., e Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza, presso cui sono domiciliati ex lege in Potenza, Corso XVIII Agosto 1860 n. 46; 
nei confronti di
Domenico Filardi, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
del provvedimento n. 73 del 28.2.2014 (notificato con distinte note del 4.3.2014), con il quale il Direttore Generale dell’Università della Basilicata, dopo aver richiamato la Sentenza Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale n. 52 del 3.2.2012, ha esercitato il potere di autotutela, disponendo “l’annullamento degli inquadramenti professionali rivenienti dalle procedure di progressione economica perfezionatesi con i provvedimenti del Direttore Amministrativo n. 145 del 4.3.2005, n. 195 del 31.3.2005 e n. 304 dell’11.5.2005”, con particolare riferimento alla graduatoria del concorso interno, riservato ai dipendenti di Categoria B, per 2 posti della Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione Dati/Area Biblioteche, indetto con provvedimento del Direttore amministrativo n. 458 del 12.9.2003;
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita' degli Studi della Basilicata e del Ministero della Pubblica Istruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il dott. Pasquale Mastrantuono e uditi gli avv.ti Fabrizio Proietti, Paolo Pagano e Amedeo Speranza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
In data 21.6.2002 l’Università degli Studi della Basilicata stipulava con le Organizzazioni Sindacali un contratto integrativo per l’indizione di concorsi interni di progressione verticale nella Categoria di inquadramento superiore ed in attuazione dell’art. 57 CCNL del 9.8.2000 veniva stabilito di destinare € 178.755,00 alle procedure selettive per le progressioni verticali ed altrettanti € 178.755,00 ai concorsi esterni.
In data 30.1.2003 il Consiglio di Amministrazione dell’Università accertava che:
1) risultavano vacanti: a) “11 posizioni di Categoria EP”, per il “coordinamento di Aree e funzioni nel settore sia dell’Amministrazione Centrale che delle Biblioteche e della gestione dei Servizi Informatici e Telematici (controllo e sicurezza delle reti, sviluppo software) che della gestione dei Centri di servizi di ricerca con attrezzature particolarmente complesse che richiedono elevata competenza tecnico-scientifica ed inoltre presso i Dipartimenti tecnico-scientifici”; b) “45 unità di personale di Categoria D”; c) valutando che, in seguito alle predette 45 assunzioni di Categoria D, sarebbero risultati scoperti “un numero equivalente di posizioni di Categoria C”;
2) pertanto, concludeva che “sulla base dell’analisi delle esigenze su menzionate appare che le risorse di personale necessarie siano n. 27 progressioni verticali dalla Categoria B alla C, n. 45 progressioni verticali dalla Categoria C alla D e 5 progressioni verticali dalla Categoria D alla EP”.
Dopo aver emanato con Decreto Rettorale n. 431 del 10.9.2003 il Regolamento per la disciplina delle progressioni verticali riservate al personale interno, il Direttore Amministrativo dell’Università:
1) con provvedimento n. 458 del 12.9.2003 indiceva i seguenti concorsi interni, precisamente: a) quello riservato al personale interno di Categoria B per 2 posti di Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione Dati/Area Biblioteche; b) quelli riservati al personale interno di Categoria C per: b1) 1 posto di Categoria D1 Area Amministrativa-gestionale; b2) 1 posto di Categoria D1 Area Tecnica, Tecnico scientifica ed Elaborazione Dati; b3) 1 posto di Categoria D1 Area Biblioteche;
2) con provvedimento n. 72 del 6.2.2004 indiceva i seguenti concorsi interni, riservati al personale interno di Categoria D: a) 1 posto di Categoria EP1 Area Amministrativa-gestionale; b) 1 posto di Categoria EP1 Area Tecnica, Tecnico scientifica ed Elaborazione Dati.
Con provvedimento del Direttore Amministrativo n. 549 del 29.10.2004 veniva approvata la graduatoria del concorso interno riservato ai dipendenti di Categoria B per 2 posti della Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione Dati/Area Biblioteche.
Il successivo provvedimento n. 145 del 4.3.2005 inquadrava nella predetta Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione Dati/Area Biblioteche con effetti giuridici dall’1.7.2003 ed economici dal 29.10.2004, oltre ai candidati collocatisi al 1° ed al 2° posto, cioè le sigg.re Carla Colonnese e Maria Lucia Gugliotta, anche tutti gli altri candidati idonei, classificatisi da 3° al 62° posto.
Va, altresì, precisato che il Direttore Amministrativo dell’Università con provvedimenti nn. 625 e 626 del 30.11.2005 aveva indetto i concorsi esterni rispettivamente per l’assunzione di “3 unità di personale, da inquadrare nella Categoria C1 Area Tecnica, Tecnico scientifica ed Elaborazione Dati presso la Ripartizione Servizi Tecnici” e di “4 unità di personale, da inquadrare nella Categoria D1 Area Amministrativa-gestionale, destinate alle esigenze di coordinamento e gestione delle attività di ciascuna delle Facoltà esistenti (Agraria, Ingegneria, Lettere e Filosofia e Scienze MM.FF.NN.)”.
Per i suddetti concorsi interni la Procura Regionale della Corte dei Conti citava in giudizio per danno erariale il Direttore Amministrativo, il Rettore e tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione.
Il giudizio di primo grado si concludeva con l’assoluzione per l’assenza della colpa grave, in quanto all’epoca vi era un’incertezza del quadro normativo, regolamentare e di indirizzo amministrativo-operativo.
Tale sentenza di primo grado veniva riformata dalla Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale con sentenza n. 52 del 3.2.2012 che, a fronte di un danno erariale annuo di € 178.755,00, condannava i responsabili al pagamento della somma complessiva di € 50.000,00, ripartita pro-quota tra gli stessi.
La sentenza del Giudice contabile di secondo grado veniva basata sui seguenti due motivi:
1) l’Università aveva indetto i concorsi interni, senza aver prima effettuato la programmazione triennale del fabbisogno di personale, prevista dall’art. 1, comma 105, della Legge Finanziaria per l’anno 2005 n. 311/2004 e non tenendo conto di quanto statuito dall’art. 34, commi 1 e 2, della Legge Finanziaria per l’anno 2003 n. 289/2002;
2) mediante lo scorrimento delle graduatorie dei concorsi interni in favore di tutti i candidati idonei era stata violata la quota del 50%, da riservare ai concorsi esterni, sancita dall’art. 57, comma 6, CCNL del 9.8.2000.
Il Direttore Generale dell’Università comunicava ai ricorrenti l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del suindicato provvedimento n. 145 del 4.3.2005, di inquadramento nella Categoria C1, richiamando la citata sentenza Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale n. 52 del 3.2.2012.
I destinatari con distinte memorie del 27.3.2013 contestavano l’avvio del procedimento.
Con provvedimento n. 73 del 28.2.2014 (notificato con distinte note 4.3.2014) il Direttore Generale dell’Università della Basilicata esercitava il potere di autotutela, disponendo “l’annullamento degli inquadramenti professionali rivenienti dalle procedure di progressione economica perfezionatesi con i provvedimenti del Direttore Amministrativo n. 145 del 4.3.2005, n. 195 del 31.3.2005 e n. 304 dell’11.5.2005”, evidenziando anche “la non perfetta corrispondenza dei profili professionali” dei suddetti concorsi con quelli indicati nei provvedimenti Direttore Amministrativo nn. 625 e 626 del 30.11.2005, di indizione dei concorsi esterni “ferma restando la rispondenza in termini numerici e budgetari tra i medesimi”.
Con successivi provvedimenti del 20.3.2014 il medesimo Direttore Generale, in attuazione del predetto provvedimento n. 73 del 28.2.2014, revocava formalmente la Categoria C1 ai deducenti sigg. Perretta Sebastiano e Francesco Sabia.
Il ripetuto provvedimento n. 73 del 28.2.2014 è stato impugnato con il presente ricorso (notificato il 2.5.2014 e depositato il 29.5.2014), deducendo:
1) violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato doveva ritenersi nullo per l’assenza e/o carenza dell’elemento essenziale della motivazione, poiché richiamava genericamente il parere dell’Avvocatura dello Stato e la sentenza della Corte dei Conti n. 52 del 3.2.2012, senza effettuare la necessaria comparazione con il pregiudizio dei ricorrenti e senza tener conto dell’importante e concreto beneficio derivante dall’attività lavorativa espletata da oltre 9 anni;
2) violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e dell’art. 1, comma 136, L. n. 311/2004 ed anche dei principi di legittimo affidamento, certezza dei rapporti giuridici, buon andamento, imparzialità, ragionevolezza e buona fede della P.A., sia perché non sussisteva il presupposto del termine ragionevole, determinato dal Legislatore in tre anni, che doveva essere considerato come autonomo ed imprescindibile rispetto all’altro presupposto dell’interesse pubblico specifico prevalente sul contrapposto interesse privato, sia perché l’Amministrazione non aveva effettuato un’adeguata comparazione degli interessi in conflitto, tenuto pure conto della circostanza che i ricorrenti hanno continuato a svolgere le mansioni superiori, “al fine di non paralizzare l’attività quotidiana dell’Università che non ha potuto sostituirli”;
3) violazione delle sentenze TAR Basilicata n. 95/2009 e Tribunale del Lavoro di Potenza n. 880/2006, passate in giudicato, in quanto con esse era stato statuito che l’Università non aveva violato la normativa in materia di programmazione del personale;
4) violazione degli artt. 2, comma 3, 4 e 8, comma 2, lett. c-bis e d, L. n. 241/1990, in quanto l’Università non aveva rispettato il termine previsto per la conclusine del procedimento e nella comunicazione di avvio non aveva indicato l’unità organizzativa responsabile, la data entro la quale il procedimento doveva essere concluso ed i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione ed anche l’Ufficio presso il quale poteva prendersi visione degli atti.
L’Università della Basilicata ed il Ministero della Pubblica Istruzione si sono costituiti in giudizio.
La prima ha eccepito l’infondatezza del ricorso ed il secondo ha chiesto la propria estromissione dal giudizio.
All’Udienza Pubblica dell’11.3.2015 il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, va precisato che il Ministero della Pubblica Istruzione è estraneo alla presente controversia, in quanto non ha partecipato né è intervenuto nel procedimento oggetto di contestazione. Pertanto va dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva.
Il Collegio rileva ancora che, dalla disamina degli atti versati in giudizio dall’Avvocatura erariale, emerge che l’intimata Università, in data del 28 febbraio 2014, oltre alla impugnata determinazione n. 73/2014, ha emanato anche l’ulteriore provvedimento del Direttore generale n. 74/2014, col quale ha nuovamente disposto: “l’annullamento degli inquadramenti professionali rivenienti dalle procedure di progressione economica verticale perfezionatesi con pp.dd.aa. n. 145 del 4 marzo 2005, n. 195 del 31 marzo 2005 e n. 304 dell'11 maggio 2005”. Tale secondo provvedimento, non impugnato dai ricorrenti, rende improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il presente ricorso, in quanto mediante esso l’Amministrazione resistente ha nuovamente definito l’assetto degli interessi in questione in chiave preclusiva delle aspirazioni degli istanti, sicché nessun effetto deriverebbe in capo ai ricorrenti dall’annullamento della determinazione n. 73/2015. Ciò nondimeno, il Collegio ritiene di poter prescindere dal rilievo d’ufficio di tale improcedibilità, risultando il ricorso infondato nel merito, alla stregua della motivazione che segue.
Contrariamente a quanto affermato dai deducenti con il primo motivo, il provvedimento impugnato risulta sufficientemente motivato, in quanto dalla sua lettura è possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla resistente Università della Basilicata.
Infatti, con l’impugnato provvedimento n. 73 del 28.2.2014 il Direttore generale dell’Università ha annullato l’atto di inquadramento dei ricorrenti nella Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione dati/Area Biblioteche con effetti giuridici dall’1.7.2003 ed economici dal 29.10.2004, sul presupposto che era stata violata la quota minima del 50%, da riservare ai concorsi esterni, sancita dall’art. 57, comma 6, CCNL del 9.8.2000, conformemente a quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 141 del 22.4.1999 (orientamento confermato dalla stessa Corte con ulteriori sentenze n. 108 dell’1.4.2011 e n. 90 del 12.4.2012).
E ciò sebbene la stessa Università con contratto integrativo, stipulato il 21.6.2002 con le Organizzazioni Sindacali, avesse stabilito di destinare la stessa somma di € 178.755,00 sia ai concorsi interni di progressione verticale nella Categoria di inquadramento superiore, previsti dall’art. 74, commi 5, lett. c), e 7, CCNL del 9.8.2000, sia ai concorsi esterni.
Con delibera del C.d.A. del 30.1.2003 era stata accertata la necessità di coprire 27 posti di Categoria C.
A tale delibera era seguita la decisione di indire, con provvedimenti del Direttore amministrativo n. 458 del 12.9.2003 e n. 625 del 30.11.2005, rispettivamente il concorso interno, riservato ai dipendenti di Categoria B per 2 posti della Categoria C1 Area Amministrativa/Area Tecnica, Tecnico-scientifica ed Elaborazione dati/Area Biblioteche, e quello esterno, per l’assunzione di “3 unità di personale, da inquadrare nella Categoria C1 Area Tecnica, Tecnico scientifica ed Elaborazione dati presso la Ripartizione Servizi Tecnici”, al fine di rispettare, sotto il profilo sostanziale, il criterio della quota minima del 50%, da riservare ai concorsi esterni, sancito dal menzionato art. 57, comma 6, CCNL del 9.8.2000.
Peraltro, la predetta quota del 50% da riservare ai concorsi esterni, non è stata di fatto applicata, posto che il Direttore amministrativo dell’Università, anzichè inquadrare nella Categoria C1 soltanto le sigg.re Carla Colonnese e Maria Lucia Gugliotta, vincitrici del suindicato concorso interno, ha attribuito la medesima Categoria C1 anche a tutti gli altri candidati idonei, classificatisi da 3° al 62° posto della relativa graduatoria.
Si è realizzata, in tal modo, un’evidente violazione del principio costituzionale ex art. 97, comma 3, Cost. secondo cui l’assunzione presso le pubbliche amministrazioni deve avvenire mediante pubblico concorso, che autorizza l’esercizio del potere di autotutela anche a notevole distanza di tempo, in quanto con provvedimenti non conformi a legge si favorisce il singolo, attribuendogli un’utilità che non gli spetta, e contemporaneamente si ledono con effetti continuativi, fondamentali interessi pubblici, come quello sopra indicato.
A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 54 D.Lg.vo n. 150/2009 ha inserito il comma 3 quinquies all’art. 40 D.Lg.vo n. 165/2001, prevedendo la nullità delle clausole dei contratti integrativi, contrastanti con le norme legislative e con quelle stabilite dal contratto collettivo nazionale.
In ipotesi di tal genere l’annullamento d’ufficio degli atti di inquadramento illegittimi, secondo un risalente indirizzo della giustizia amministrativa, è diretto a tutelare un interesse pubblico specifico diverso dal mero ripristino della legalità violata che è prevalente rispetto all’interesse privato confliggente, vantato dai ricorrenti.
Né può condividersi la tesi, sostenuta dai ricorrenti, secondo cui l’art. 21 nonies, comma 1, L. n. 241/1990 va interpretato nel senso che per l’adozione del provvedimento di autotutela devono ricorrere necessariamente entrambi i seguenti presupposti: l’interesse pubblico specifico, non coincidente col mero ripristino della legalità ed il decorso di un tempo non eccessivo, cioè di un termine “ragionevole”.
Infatti, l’art. 21 nonies, comma 1, L. n. 241/1990, statuendo che il provvedimento “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi destinatari”, non ha fatto altro che recepire i principi già delineati dalla giurisprudenza del giudice amministrativo.
Pertanto, il tempo decorso dall’adozione del provvedimento illegittimo fino al suo annullamento è soltanto uno degli elementi di valutazione, al fine di stabilire se il privato abbia maturato un affidamento rilevante in ordine alla legittimità del provvedimento a sé favorevole.
Ma ciò non significa, come erroneamente sostenuto in ricorso, che il decorso di un notevole periodo di tempo impedisce sempre ed in ogni caso l’esercizio del potere di autotutela, dovendo tenersi conto anche di ulteriori concorrenti principi cui è soggetta l’azione amministrativa, come quello, richiamato nell’impugnato provvedimento, di evitare il protrarsi di un pregiudizio economico per l’amministrazione, immanente nei casi di illegittimo inquadramento di pubblici dipendenti nella categoria superiore o di assunzione senza concorso e/o in assenza di posto vacante in pianta organica.
E’ sufficiente richiamare, al riguardo, il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “l’interesse pubblico connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio di un illegittimo inquadramento del dipendente pubblico è “in re ipsa” e non richiede particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, che consiste nell’esborso di danaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dalla emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che il suindicato interesse pubblico prevale sulle posizioni, per quanto consolidate, del dipendente” (Cfr.: C.G.A., Sent. 7.5.2014, n. 229; C.d.S. nn. 2022/2013, 6278/2011, 6980/2010).
Per completezza, va anche chiarito che appare inconferente il richiamo all’art. 1, comma 136, L. n. 311/2004, in quanto quest’ultima norma si riferisce espressamente ai “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” “ancora in corso” o la cui “esecuzione sia perdurante”, cioè i contratti di appalto e/o convenzionali a tempo determinato, per cui non può essere applicata ai contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato di pubblico impiego.
In relazione a quanto precede va disatteso anche il secondo motivo di ricorso.
Il terzo mezzo si rivela, invece, inconferente in quanto anche a ritenere acclarato che l’Università abbia effettuato congruamente la programmazione del personale da assumere, non potrebbe superarsi il rilievo che le procedure attivate per l’assunzione stessa sono illegittime, non avendo l’Università rispettato il criterio di suddivisione tra concorsi interni e concorsi esterni.
Da ultimo si palesano infondate le censure, dedotte col quarto motivo di impugnazione, attesochè la violazione del termine procedimentale ex art. 2 L. n. 241/1990 non consuma il potere dell’amministrazione e non rende invalido il provvedimento emanato tardivamente. Inoltre, i ricorrenti avrebbero potuto diffidare l’Università ad adottare il provvedimento entro un congruo termine, facendo presente che, in caso di inerzia, avrebbero esperito le azioni previste dall’ordinamento giuridico.
Parimenti le altre violazioni procedimentali dedotte non comportano l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto gli interessati potevano facilmente reperire le informazioni, relative all’unità organizzativa responsabile ed all’Ufficio presso il quale poteva prendersi visione degli atti.
Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Tenuto conto della complessità della controversia esaminata, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)