#3572 TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 147

Procedura concorsuale posto Professore associato-Chiamata-Rinnovo valutazione-Elusione del giudicato

Data Documento: 2018-04-26
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Nullità degli atti per violazione del giudicato, atteso che la commissione esaminatrice non ha proceduto a un riesame ma a una mera conferma collegiale della precedente determinazione, e tale evidenza non è superata da alcun indizio in ordine a una effettiva discussione o a un reale confronto di valutazioni individuali.

Contenuto sentenza
N. 00147/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00100/2017 REG.RIC.
N. 00064/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 100 del 2017, proposto da: 
Serafina Perrone, rappresentata e difesa dall'avvocato Edward W.W. Cheyne, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Crocetta in Chieti, via Spezioli 16; 
contro
Università degli Studi G. D'Annunzio - Chieti, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, c/o Complesso Monumentale di San Domenico; 
nei confronti
Diego Gazzolo, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Costantini, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, via Firenze N. 117; 
sul ricorso numero di registro generale 64 del 2017, proposto da: 
Serafina Perrone, rappresentata e difesa dagli avvocati Edward W.W. Cheyne, Matteo Cutrera, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Crocetta in Chieti, via Spezioli 16; 
contro
Università degli Studi G. D'Annunzio - Chieti, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in L’Aquila, c/o Complesso Monumentale di San Domenico; 
nei confronti
Diego Gazzolo, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Costantini, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Costantini in Pescara, via Firenze N. 117; 
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 100 del 2017:
“– del decreto rettorale n. 611/2017, prot. n. 7258 del 16 febbraio 2017 di approvazione degli atti della procedura selettiva S.C. 06/G1 S.S.D. MED738;
– del verbale n. 1 (criteri di valutazione) del 23 gennaio 2017della Commissione giudicatrice della predetta procedura selettiva;
– della Relazione finale del 31 gennaio 2017della Commissione giudicatrice della predetta procedura selettiva;
– di ogni altro atto della Commissione giudicatrice della predetta procedura selettiva, ed in particolare dei verbali n. 2 e n. 3 del 31 gennaio 2017 richiamati nel decreto rettorale n. 611/2017, ma non pubblicati;
– degli atti, di estremi incogniti, con i quali è stata disposta la chiamata del Dott. Gazzolo alla copertura del posto oggetto di concorso;
– della nota del Rettore dell'Università degli Studi “G. d'Annunzio” di Chieti – Pescara prot. n. 67506 del 23 dicembre 2016, con la quale è stata disposta la rinnovazione della procedura selettiva S.C. 06/G1 S.S.D. MED738 da parte della medesima Commissione giudicatrice incaricata della procedura i cui atti sono stati annullati con la sentenza n. 367/2016;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto”.
Quanto al ricorso incidentale presentato da GAZZOLO DIEGO:
del decreto rettorale n. 611/2017, prot. n. 7258 del 16.02.17.
Quanto al ricorso n. 64 del 2017:
- per l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, Sez. I, n. 367/2016, pubblicata il 24 novembre 2016, resa inter partes sul ricorso r.g. 167/2016,
“previa occorrendo declaratoria di nullità
– della nota del Rettore dell'Università degli Studi “G. d'Annunzio” di Chieti – Pescara prot. n. 67506 del 23 dicembre 2016, con la quale è stata disposta la rinnovazione della procedura selettiva S.C. 06/G1 S.S.D. MED738 da parte della medesima Commissione giudicatrice incaricata della procedura i cui atti sono stati annullati con la sentenza n. 367/2016;
– del verbale n. 1 (criteri di valutazione) della Commissione giudicatrice del 23 gennaio 2017;
– della Relazione finale della Commissione giudicatrice del 31 gennaio 2017;
– di ogni altro atto della Commissione giudicatrice, ed in particolare dei verbali n. 2 e n. 3 richiamati nel decreto rettorale n. 611/2017, ma non pubblicati;
– del decreto rettorale n. 611/2017, prot. n. 7258 del 16 febbraio 2017 di approvazione degli atti della procedura selettiva S.C. 06/G1 S.S.D. MED738;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto”.
 Visti i ricorsi e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Diego Gazzolo e dell’Universita' degli Studi G D'Annunzio – Chieti.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2018 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con sentenza n. 367 del 2016 questo Tribunale, su ricorso dell’odierna ricorrente, ha annullato il provvedimento di approvazione degli atti di valutazione comparativa per la chiamata di un professore di seconda fascia del S.S.D. MED/38 Pediatria Generale e Specialistica presso il Dipartimento di Medicina e scienze dell’invecchiamento dell’Università G.d’Annunzio di Chieti, di cui al Bando D.R. n.933 dell’11 giugno 2015; nonché il provvedimento con il quale la predetta Università ha espresso parere favorevole alla chiamata del vincitore, odierno controinteressato.
In quella sentenza il Tar ha statuito che “è fondata la censura riguardante il difetto di esercizio collegiale del potere e quindi della corretta composizione dell’organo al momento del compimento della funzione amministrativa.
Nel verbale n. 1 di predeterminazione dei criteri, si evince chiaramente che la modalità di riunione telematica è stata adottata previa autorizzazione del Rettore.
Nell’articolo 7 del bando di concorso è scritto che la commissione svolge i suoi lavori alla presenza di tutti i suoi componenti e che potrà avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale.
La nota del 28 gennaio 2016 con la quale il Rettore ha convocato la commissione prevede lo svolgimento della prima riunione con modalità telematica, pur senza specificare i mezzi tecnici da utilizzare.
L’articolo 4 comma 12 del dpr n.117 del 2000 (Regolamento recante modifiche al regolamento 19 ottobre 1998, n. 390 concernente modalità di espletamento delle procedure per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori, a norma dell'art. 1 della legge 3 luglio 1998, n. 210) ha infatti previsto che “Le commissioni possono avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale, previa autorizzazione del rettore. Gli atti sono costituiti dai verbali delle singole riunioni; ne sono parte integrante e necessaria i giudizi individuali e collegiali espressi su ciascun candidato, nonché la relazione riassuntiva dei lavori svolti”.
Tuttavia è sufficiente osservare che nel caso di specie non si è trattato di una vera riunione, come previsto da tutte le norme richiamate, poiché in sostanza il Presidente ha redatto tutto il verbale e compiuto le varie scelte, poi meramente approvate, alla fine, dagli altri due commissari per email (e ciò è testimoniato dallo stesso verbale n.1 all’ultima pagina, la n.11: “Il Presidente invia il verbale sin qui redatto a mezzo di posta elettronica agli altri commissari. Dopo ampia discussione, i commissari predeterminano i criteri della valutazione come contenuti nel presente verbale. I commissari rendono per email apposita dichiarazione di approvazione dei criteri concordati”).
A detto verbale sono infatti allegate delle mere autodichiarazioni degli altri due commissari, in cui si attesta che i medesimi hanno partecipato per via telematica a mezzo del proprio account di posta elettronica alla definizione di tali criteri di massima di valutazione dei candidati.
In realtà, la stesura monocratica del verbale da parte del presidente e la successiva mera approvazione da parte dei commissari impedisce che possa parlarsi di una vera e propria riunione collegiale, sebbene in forma telematica.
Le forme di riunione e decisione collegiale telematica sono infatti solo quelle che permettono un collegamento simultaneo ai fini di uno scambio concomitante di informazioni e opinioni, come ad esempio le chat (che permettono a più persone di essere connesse in uno stesso momento in modo sincrono) e le videoconferenze, in modo tale che la decisione finale può formarsi progressivamente con il concorso contemporaneo di tutti i componenti.
La predisposizione della decisione da parte di uno solo dei componenti e l’approvazione successiva degli altri risponde invece al distinto modulo della decisione complessa da parte di organi distinti e non a quello del singolo e unico organo collegiale.
L’interesse strumentale della ricorrente alla riedizione di tutte le fasi della procedura inficiate da decisioni non collegiali appare poi meritevole di tutela, in quanto non risulta ex ante che la stessa non possa in alcun modo aspirare alla vittoria, atteso che proprio perché il potere non è stato correttamente esercitato in forma collegiale, neanche nella fase di predeterminazione di criteri, non vi è alcun elemento per conoscere quali saranno le nuove valutazioni dell’Amministrazione e quindi quale esito potrà avere la selezione.
La mancata impugnazione dell’articolo 4, comma 7, del regolamento per la disciplina della chiamata dei professori di prima e seconda fascia dell’Università “D’Annunzio” - in base al quale, anche secondo quanto citato dalla parte controinteressta, la “…Commissione potrà avvalersi di strumenti telematici di lavoro collegiale …” – non dispiega alcun effetto preclusivo, atteso che, innanzitutto, trattandosi di regolamento, ove ritenuto illegittimo il Giudice potrebbe disapplicarlo, senza alcun onere di impugnazione, rientrando nell’ambito della gerarchia delle fonti, ed essendo fonte subordinata rispetto agli enunciati principi che hanno il loro fondamento in norme di rilievo primario oltre che anche costituzionale.
Poi, in tale regolamento non si specificano quali siano gli strumenti telematici da utilizzare, ma è pur sempre presente il riferimento al principio della collegialità e quindi essi devono essere tali da garantire quello scambio sincrono e progressivo di opinioni tipico di tali decisioni”.
Nell’accogliere quel ricorso il Tar ha annullato i provvedimenti impugnati e conseguentemente affermato “l’obbligo dell’Amministrazione di riprovvedere a tutte le attività che dovevano essere svolte collegialmente”.
Pertanto, il 23 gennaio 2017 la Commissione, appositamente riconvocata, si è riunita con modalità telematiche per predeterminare i criteri e valutare nuovamente i candidati; e all’esito ha confermato la vittoria del controinteressato.
La ricorrente, quindi, con il ricorso 64 del 2017, lamenta l’elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 367 del 2016, poiché i nuovi verbali di predeterminazione dei criteri e valutazione dei candidati sarebbero una mera trascrizione dei corrispondenti atti precedentemente annullati, e perciò non vi sarebbe stato un vero e proprio “riprovvedere” come imposto dalla sentenza succitata; inoltre, benchè questo non fosse espressamente indicato nella medesima sentenza, sempre secondo la ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto incaricare una commissione in diversa composizione, poiché non provvedendovi si sarebbe violato il principio della predeterminazione dei criteri, avendo i commissari già valutato i candidati in precedenza seppure in modo non collegiale.
L’Amministrazione si è costituita evidenziando che se la commissione avesse cambiato i criteri avrebbe manifestato una irragionevolezza rispetto a quanto precedentemente statuito, così come se avesse attribuito valutazioni differenti sulla base dei medesimi criteri; che la sentenza n.367 del 2016, conformemente alla giurisprudenza prevalente anche del Consiglio di Stato, non obbligava a formare una commissione in diversa composizione, sicché se la Pa vi avesse provveduto autonomamente avrebbe violato il giudicato; che, siccome con il ricorso n. 100 del 2017 la ricorrente ha impugnato il giudizio valutativo espresso ritenendo di meritare la vittoria del concorso sulla base dei medesimi criteri, la stessa non avrebbe interesse a chiederne una modifica e comunque ne avrebbe implicitamente riconosciuto la correttezza in quella diversa sede processuale.
Anche il controinteressato si è costituito contestando le ragioni della ricorrente, e rilevando che, contrariamente a quanto evidenziato nel ricorso, nella relazione dell’Università non emergerebbe alcuna confessione in ordine alla presunta intenzione o necessità di confermare sempre e comunque criteri e giudizi valutativi, ma al più una presa d’atto di tale risultato nel rispetto della discrezionalità della commissione; che, mentre nel ricorso n. 64 del 2017 si contesta la mancata modifica dei criteri, nel successivo ricorso n. 100 del 2017 la ricorrente ritiene contraddittoriamente che con i criteri confermati avrebbe comunque diritto alla vittoria del concorso.
La medesima ricorrente, con il ricorso n. 100 del 2017, ha impugnato le valutazioni dei titoli formulate sulla base dei criteri stabiliti dal bando cosi come specificati dalla commissione.
Il controinteressato, dal suo canto, ha impugnato con ricorso incidentale il punteggio attribuito a sé medesimo e alla ricorrente dalla commissione, al fine di far comunque venir meno l’interesse all’azione, in virtù del mancato superamento della cd. prova di resistenza.
All’udienza del 9 marzo 2018 la causa è passata in decisione.
In via preliminare, il Collegio provvede alla riunione dei ricorsi in epigrafe ai fini della decisione, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene che non via sia alcuna contraddittorietà tra il ricorso n. 64 del 2017 e il n. 100 del 2017, atteso che nel secondo la ricorrente si premura di precisare che “Tale modus operandi concretizza ad avviso della Dott.ssa Perrone palese elusione e/o violazione del giudicato che non potrà che condurre all’accoglimento del ricorso per ottemperanza e quindi alla declaratoria di nullità degli atti della procedura ed alla rinnovazione della procedura. Per scrupolo la Dott.ssa Perrone ritiene, tuttavia, necessario impugnare con ricorso ordinario gli atti della “nuova” procedura, in quanto comunque viziati sotto plurimi profili e, come tali, meritevoli di annullamento”.
Ne consegue che si rinviene un’espressa graduazione delle domande (cfr. Consiglio di Stato, Ad.pl., sentenza n. 5 del 2015) a opera della stessa ricorrente, la quale, per scrupolo (e quindi per l’ipotesi di non accoglimento del ricorso per ottemperanza che la medesima ritiene fondato), ha ritenuto necessario impugnare in via ordinaria gli atti della procedura.
Ciò premesso, il ricorso n. 64 del 2017 è fondato.
E’ ben vero che il Collegio nella sentenza n. 367 del 2017 non ha imposto all’Amministrazione di nominare una commissione in diversa composizione.
Il Tar invero ha ritenuto di non provvedere in tal senso poiché la Commissione non si era affatto pronunciata in maniera collegiale, sicché non si ravvisavano gli estremi di un precedente giudizio effettivo.
Dei tre membri, infatti, solo uno aveva espresso il suo giudizio, mentre gli altri due vi avevano aderito in maniera pedissequa, sicché, dovendo operare per la prima volta come un vero e proprio organo collegiale, si prospettava ex ante al Tar una dinamica decisoria probabilmente del tutto diversa.
E’ accaduto tuttavia, e ciò non è oggetto di contestazione, che nei nuovi verbali sono stati integralmente riprodotti i criteri precedentemente formulati e i giudizi attribuiti sulla base degli stessi.
Ciò premesso, è quindi del tutto inverosimile che la commissione abbia proceduto, anche questa volta, a un riesame in modo collegiale, poiché secondo l’id quod plerumque accidit non è affatto probabile che in una dinamica collegiale il giudizio di due membri coincida totalmente con quello del presidente; e che ex post l’apporto dei due membri si riveli del tutto inutile.
Sicché si manifesta una palese violazione del giudicato, il quale imponeva di riesaminare in modo collegiale i titoli dei candidati.
La commissione viceversa non ha proceduto a un riesame ma a una mera conferma collegiale della precedente determinazione, e tale evidenza non è superata da alcun indizio in ordine a una effettiva discussione o a un reale confronto di valutazioni individuali.
A tal proposito, non colgono nel segno i rilievi dell’Amministrazione resistente e del contorinteressato, atteso che, proprio perché v’è stato un giudizio di annullamento della precedente determinazione, i criteri e le valutazioni già adottate dal presidente e recepite dai due membri della commissione sono prive di effetti giuridici e quindi non costituiscono metro di giudizio della successiva attività amministrativa.
Nessun obbligo aveva quindi l’Amministrazione di confermare quei criteri e giudizi né in caso contrario si sarebbe determinata un’attività viziata per contraddittorietà.
Tanto più che, come evidenziato, l’obbligo di riesame derivava direttamente dalla sentenza del giudice amministrativo.
Peraltro tale suggestiva ricostruzione difensiva postulerebbe ex ante la mancanza di un concreto interesse al riesame da parte della ricorrente nel precedente giudizio (infatti se la nuova valutazione per essere legittima doveva essere uguale alla prima, che era pregiudizievole per la ricorrente, quest’ultima non avrebbe potuto vantare alcun interesse alla specifica censura); interesse che viceversa il giudice ha ritenuto sussistere con la sentenza n. 367 del 2017.
Sicché è lo stesso presupposto della mera conferma collegiale, postulato dall’Amministrazione, che collide con il giudicato di cui si chiede l’ottemperanza.
Le nuove valutazioni in quanto contrastanti con il giudicato di cui alla sentenza n. 367 del 2017 sono pertanto nulle, con conseguente carenza di interesse all’azione di annullamento e quindi inammissibilità del ricorso n. 100 del 2017 e del ricorso incidentale in esso proposto.
Ciò comporta invece la fondatezza del ricorso di ottemperanza e l’obbligo dell’Amministrazione di riprovvedere al riesame dei titoli, avendo cura di verbalizzare gli interventi di ciascuno nelle riunioni collegiali.
Si dovrà inoltre provvedere a formare una tabella in cui per ciascun criterio devono essere indicati i titoli di entrambi i candidati e le proposte motivate di ciascun commissario (alla luce dei criteri di valutazione predeterminati) e il giudizio finale attribuito dalla commissione all’unanimità o a maggioranza, motivato anch’esso in modo dettagliato ma sintetico.
Ciò in modo tale da rendere agevole e chiaro il raffronto tra i giudizi dei singoli commissari e della commissione per ciascun candidato e per ciascun titolo comparabile con riferimento a ogni criterio; così come ha fatto in parte la difesa della ricorrente nella memoria del 6 febbraio 2018.
Nella motivazione, inoltre, la commissione dovrà espressamente tener conto, sia pur in modo sintetico ma esaustivo, delle contestazioni formulate dalle parti nei motivi del ricorso n. 100 del 2017 e in quello incidentale.
Sebbene i medesimi siano inammissibili per le ragioni illustrate, nondimeno, per ragioni di economia processuale e di completezza dell’azione amministrativa, essi contengono elementi istruttori pur sempre emersi e di cui l’amministrazione, in questa fase di remand, deve tener conto.
Tutti i membri della commissione inoltre dovranno essere sostituiti, al fine di permettere una valutazione realmente nuova (cfr. Tar Lazio, sentenza n. 10064 del 2017), essendosi a questo punto tutti già pronunciati, sia pure in modo non conforme a quanto previsto nella sentenza n. 367 del 2016.
A tal fine, per garantire la massima imparzialità tra le parti in giudizio, la commissione, nominata con decreto del Rettore dell’Università resistente (così come previsto dall’articolo 7 del bando di concorso), dovrà essere composta da tre professori di prima fascia tutti esterni all’ateneo (come previsto e consentito dall’articolo 7 cit.) e individuati tramite sorteggio, a opera del dirigente della “Direzione generale per la programmazione, il coordinamento e il finanziamento delle istituzioni della formazione superiore” del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, tra i professori di prima fascia presenti nella lista degli aspiranti commissari per il settore concorsuale “06/G1-pediatria generale, specialistica e neuropsichiatria infantile” di cui all'articolo 6, comma 3, del d.d. n. 1531 del 2016, pubblicata sul sito del Ministero dell'Istruzione, dell'università e della ricerca dedicato alle procedure per l'Abilitazione Scientifica Nazionale; esclusi ovviamente i professori ordinari che hanno già fatto parte della commissione che ha adottato gli atti dichiarati nulli nel presente giudizio.
La nomina della commissione dovrà avvenire entro 15 giorni dalla notifica o comunicazione della presente sentenza.
La commissione dovrà concludere i lavori e si dovrà proclamare il candidato vincitore entro i successivi 45 giorni.
Le spese, interamente compensate nei confronti del controinteressato e parzialmente compensate nei confronti dell’Amministrazione resistente per la misura del 30%, per la restante parte vengono poste a carico dell’Amministrazione resistente e liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,
previa loro riunione:
- accoglie il ricorso n. 64 del 2017 di ottemperanza e per l’effetto dichiara nulli gli atti gravati e ordina all’Amministrazione di provvedere a quanto indicato in motivazione; e per il caso di perdurante inerzia dopo la scadenza dei termini indicati, si nomina sin d’ora, quale commissario ad acta, il dirigente della “Direzione generale per la programmazione, il coordinamento e il finanziamento delle istituzioni della formazione superiore del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, il quale provvederà, in sostituzione dell’Amministrazione inerte, anche alla nomina della commissione e alla successiva proclamazione dei vincitori;
- dichiara inammissibile il ricorso n. 100 del 2017 di annullamento e il ricorso incidentale, per le ragioni indicate in motivazione.
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, della somma di euro 2000 a titolo di spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e altri accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Alberto Tramaglini, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
Da Assegnare Magistrato, Consigliere
 Pubblicato il 26/04/2018