#4045 Corte dei conti reg., Puglia, 7 agosto 2015, n. 413

Professore ordinario – Docenti a tempo pieno – Incompatibilità – Personale medico-universitario – Regime di esclusiva

Data Documento: 2015-08-07
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’atto integrativo di citazione, notificato al convenuto prima ancora della data dell’udienza fissata con decreto in calce all’atto di citazione principale, con cui la Procura regionale si limitata ad evidenziare che per mero errore materiale nel predetto atto era stata omessa la richiesta di condanna anche al pagamento degli oneri accessori rispetto al danno contestato e delle spese di giudizio non comporta alcuna mutatio libelli.Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d’indagine e si spostino i termini della controversia, con l’effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l’interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere.Dal quadro normativo di riferimento emerge con assoluta limpidezza che il rapporto di lavoro del dirigente medico in regime di intramoenia e contemporaneamente docente universitario a tempo pieno è caratterizzato dall’incompatibilità di svolgere la libera professione salvo quella ammessa, al di fuori dell’impegno di servizio, nell’ambito di strutture aziendali appositamente individuate dai vertici aziendali ovvero utilizzando il proprio studio professionale in caso di carenza di strutture e spazi idonei ovvero in strutture di altra Azienda del SSN o di altra struttura sanitaria previa convenzione dell’azienda e che la disciplina complessiva del settore è tesa a garantire una triplice finalità: conseguire la totale disponibilità del medico allo svolgimento delle funzioni dirigenziali, evitare l’insorgenza di un conflitto di interessi ovvero situazioni che implichino forme di concorrenza sleale.Per il docente a tempo pieno vi è assoluta incompatibilità con lo svolgimento di attività professionale e il legislatore ha ritenuto di sanzionare la violazione di tale divieto con la decadenza dall’ufficio. Tale ultima scelta normativa sottende alla presupposta valutazione che lo svolgimento di attività indicate come incompatibili siano oggettivamente pregiudizievoli sotto il profilo della completa disponibilità del professore per l’attività di docenza e delle altre collaterali necessarie ad assicurare il più adeguato raggiungimento delle finalità istituzionali dell’università.Anche la disciplina del dirigente medico in regime di intramoenia è assai rigorosa a sanzionare la trasgressione delle incompatibilità previste per il predetto regime prevedendosi, in ipotesi di violazione degli obblighi connessi all’esclusività delle prestazioni, la risoluzione del rapporto di lavoro e la restituzione dell’indennità di esclusività tra un minimo di un’annualità ed un massimo di cinque. Anche in questo caso, quindi, il legislatore ha reputato che l’inosservanza del divieto di svolgere attività professionale, al di là dei limiti consentiti dal regime di intramoenia, in disparte l’insorgenza di conflitti di interesse o concorrenza sleale, rechi comunque detrimento all’organizzazione ed al corretto svolgimento della prestazione sanitaria dell’azienda di appartenenza.Con la violazione delle norme che impongono il divieto di svolgere la libera attività professionale al di fuori dei limiti consentiti dal regime di intramoenia il convenuto non ha adempiuto con correttezza agli impegni contrattuali imposti dal rapporto di lavoro con l’università e con l’azienda sanitaria, sicché appare corretto correlare il danno erariale alla retribuzione aggiuntiva percepita quale docente a tempo pieno ed all’indennità di esclusività per il regime di intramoenia. D’altro canto, l’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 concerne altra differente ed ulteriore ipotesi di danno non contestata in questa sede.Circa la quantificazione del danno imputabile al convenuto va osservato che il limitato numero delle visite mediche e degli interventi chirurgici svolti dal docente presso la struttura sanitaria privata non ha potuto comportare la totale inosservanza degli obblighi scaturenti dal rapporto di servizio con l’Università e con l’Azienda ospedaliera, così da legittimare una riduzione dell’ammontare del risarcimento stesso.

Contenuto sentenza
GIUDIZIO DI CONTO
C. Conti Puglia Sez. giurisdiz., Sent., 07-08-2015, n. 413
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER LA PUGLIA
composta dai seguenti magistrati:
Dott. Francesco Lorusso - Presidente
Dott. Vittorio Raeli - Componente
Dott. Pasquale Daddabbo - Componente relatore
nella camera di consiglio del 10 giugno 2015, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di responsabilità amministrativa iscritto al n. 31988 del registro di Segreteria, promosso dalla Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per la Puglia nei confronti di:
C.P., nato a R. il (...) ed ivi residente alla via N. n.126, domiciliato in B. alla via S. del C. n. 25, rappresentato e difeso, in virtù di procura in calce alla copia notificata del ricorso per sequestro conservativo, dall'avv. Nicola Armienti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, in Bari al Corso Cavour n. 124.
Visto l'atto di citazione del 24.10.2014, depositato presso la Segreteria di questa Sezione Giurisdizionale in data 27.10.2014 nonché l'atto integrativo di citazione del 22.12.2014.
Esaminati gli atti e i documenti di causa.
Uditi, nella pubblica udienza del 10 giugno 2015, con l'assistenza del segretario, dott.ssa Concetta Montagna, il relatore, consigliere Pasquale Daddabbo, l'avv. Nicola Armienti per il convenuto ed il P.M. nella persona del V.P.G. dott. Pierpaolo Grasso.
Svolgimento del processo
La Procura regionale con l'atto di citazione depositato in data 24.10.2014 ha convenuto in giudizio il sig. C.P., professore ordinario dell'Università degli Studi di Bari e Direttore dell'U.O. di NEurochirurgia del Policlinico di Bari, per sentirlo condannare al pagamento dell'importo di Euro. 71.600,00 in favore dell'Azienda Ospedaliera, "Ospedale Policlinico di Bari", e di Euro. 95.308,92 in favore dell'Università degli Studi di Bari ovvero dell'intera somma di Euro. 166.908,92 in favore della sola Università degli Studi di Bari mentre con l'atto integrativo di citazione, depositato il 22.12.2014, ha chiesto la condanna al pagamento, in favore delle stesse amministrazioni, della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulle predette somme e delle spese di giudizio.
La Procura regionale, premesso che con nota del 10.01.2011, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari le aveva comunicato, ai sensi dell'art. 129 disp. att. c.p.p., di aver esercitato l'azione penale nei confronti del C., per il reato, fra gli altri, di truffa aggravata ai danni dello Stato, di cui agli artt. 61 n.9, 81 e 640 comma 2 n.12 c.p. in relazione all'indebita percezione del trattamento retributivo di professore a tempo pieno, nonché di quello accessorio (c.d. indennità di esclusività) per l' espletamento di attività professionale in regime di c.d. "intramoenia" (capo F della richiesta di rinvio a giudizio), ha esposto che dalle fonti di prova acquisite nel corso delle indagini preliminari era emerso che il Prof. C., pur avendo dichiarato di assumere con l'Università il regime di impegno a tempo pieno e, contestualmente, chiesto di svolgere, con decorrenza n. gennaio 2006, l'attività libero professionale presso l'Azienda Ospedaliera in regime di c.d. intramoenia, ai sensi del comb. disp. dell'art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999 e dell'art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980, aveva, tuttavia, esercitato autonomamente la professione medica, per l'intero periodo dal 1 gennaio 2006 al 31 dicembre 2009, anche presso la casa di cura denominata "Villa del Rosario", sita in Roma alla via Flaminia Vecchia n.499, senza darne alcuna comunicazione né all'Università degli Studi di Bari, né all'Azienda Ospedaliera.
Tale circostanza risultava confermata dalle convergenti dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria sia dal direttore sanitario della struttura sanitaria privata, dott. Cedrola Nicola, sia dai pazienti operati dal convenuto.
Il requirente contabile ha dedotto che con tale condotta il dott. C. sarebbe venuto meno ai suoi obblighi di servizio previsti dalla normativa disciplinante il regime di libera attività professionale intramuraria (cfr. art. 15-quinquies, 2 comma, lett. c) del D.Lgs. n. 502 del 1992 e artt. 7, 4 comma, lett. b) e 9 del D.P.C.M. 27 marzo 2000), atteso che tra la casa di cura privata, peraltro situata in territorio extra regionale, e l'Azienda Ospedaliera non era stata stipulata alcuna convenzione.
Sotto il profilo psicologico la Procura regionale ha stigmatizzato il fatto che il dott. C. ha tenuto assolutamente celata tale sua ulteriore non consentita attività professionale, non avendone mai informato, com'era suo precipuo dovere, nessuna delle due suddette amministrazioni (salvo per un solo intervento che sarebbe stato eseguito in data 13.1.2007, per il quale risulta, invero essere stato autorizzato in via ...saltuaria... dal Direttore generale dell'Azienda Sanitaria), anzi dissimulando la stessa mediante il rilascio (in alcuni casi) di ricevute fiscali dell'Azienda Ospedaliera, recanti, tuttavia, date diverse da quelle in cui le visite erano state effettivamente effettuate. Con riguardo all'elemento psicologico il requirente contabile ha aggiunto che il C. non è nuovo a tale tipo di illecito, essendo stato già condannato dalla Corte dei conti per fatti analoghi occorsi sempre presso la medesima Casa di cura "Villa del Rosario" di Roma quando era in servizio presso l'Università degli Studi di Perugia e primario di nEurochirurgia presso l'Azienda Sanitaria Ospedaliera: "S. Maria" di Terni (cfr. sent. Sez. Giur. Umbria n. 49/2005 e Sez. 2^ centrale n. 615/ 2011).
La Procura regionale ha quantificato il danno nell'importo complessivo di Euro. 166.908,92, di cui Euro 71.600,00 a titolo di indennità c.d. di esclusività a carico dell'Azienda Ospedaliera per il periodo gennaio 2006/dicembre 2009 ed Euro. 95.308,92 a carico dell'Università degli Studi di Bari, quale differenza tra retribuzione effettivamente corrisposta nel predetto arco temporale come professore a tempo pieno e quella di docente a tempo definito, che, invece, sarebbe correttamente spettata, in conseguenza dello svolgimento di una non autorizza attività professionale extramoenia. La sussistenza del predetto danno deriverebbe dalla violazione della disciplina del regime di professore a tempo pieno, contenuta nell'art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980, e dei correlati obblighi didattici previsti nel precedente art. 10 dello stesso DPR. In particolare, si riscontrerebbe, nella specie, la violazione dell'art. 11, comma 5, lett. a) che, sancendo l'incompatibilità del regime a tempo pieno con lo svolgimento di qualsivoglia attività professionale..." per tutti i docenti universitari (ivi compresi, dunque" quelli di medicina), sarebbe chiaramente intesa ad evitare non tanto un cumulo di retribuzione, quanto un cumulo di attività, nella presunzione legislativa (da ritenersi di natura assoluta) che lo svolgimento dell'attività professionale comporti un impegno incompatibile con la posizione a tempo pieno. Inoltre, avendo stabilito l'art. 5 del D.Lgs. n. 517 del 1999 che al personale medico universitario convenzionato o strutturato con il Servizio sanitario nazionale si applica lo stesso regime delle incompatibilità del personale medico ospedaliero (comma 3) ed altresì che lo svolgimento dell'attività professionale intramuraria comporta l'opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell'attività extramuraria comporta l'opzione del tempo definito ai sensi dell'art. 11 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 (12 comma), risulterebbe evidente che se l'attività libera professionale viene svolta al di fuori della disciplina dell'intramoenia, deve considerarsi in violazione del divieto sancito dal citato art. 11, comma 5, del D.P.R. n. 382 del 1980 con conseguente venir meno del diritto a percepire la differenza stipendiale prevista dal successivo art. 36, comma 6, dello stesso decreto presidenziale. La Procura regionale, in proposito, ha escluso che il predetto quadro normativo di riferimento possa essere interpretato nel senso della conservazione del trattamento retributivo per i docenti a tempo pieno anche in caso di svolgimento di attività professionale non consentita qualora il docente assicuri l'assolvimento dell'obbligo didattico di cui all'art. 10 del D.P.R. n. 382 del 1980 in quanto una tale ricostruzione ermeneutica snaturerebbe la portata precettiva ed inderogabile della norma stessa di cui all'art. 11 del D.P.R. n. 382 del 1980.
In ultimo, la Procura regionale ha rappresentato che la circostanza che il C. abbia versato i proventi degli interventi chirurgici effettuati presso la Casa di Cura "Villa del Rosario" di Roma nella cassa A.L.P.I dell'Azienda Sanitaria (ancorché con modalità che non consentivano di accertare, anzi, all'evidenza, dissimulavano dove le relative prestazioni fossero state effettivamente eseguite), ovvero che alcuni di tali interventi siano stati eseguiti gratuitamente, non assumerebbe alcun rilievo ai fini della connotazione come indebita della percezione dell'indennità di esclusività e del trattamento differenziale di cui all'art. 36, 6 comma, del D.P.R. n. 382 del 1980 e, dunque, della sussistenza del danno, essendo a tal riguardo sufficiente la violazione degli obblighi di servizio, quali imposti dalla richiamata normativa di settore; in proposito il requirente contabile ha anche rilevato che non essendo conservato presso la Casa di cura "Villa del Rosario", l'elenco delle visite e delle consulenze mediche ivi effettuate dal C. nel triennio in considerazione non è dato conoscere quante esse siano state, quali siano stati i pazienti visitati e, conseguentemente, se i relativi proventi siano mai stati riversati nella cassa ALPI.
Con memoria difensiva di costituzione, depositata in data 4.3.2015, il prof. C.P., patrocinato dall'avv. Nicola Armienti, ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità ed improponibilità dell'atto di citazione integrativo, notificato in data 15 gennaio 2015, deducendo che, non essendo intervenuti fatti nuovi sia in tema di responsabilità che di tipologia di danno, che consentissero una legittima integrazione della originaria domanda, lo stesso rappresenterebbe una evidente mutatio libelli.
Sempre in via preliminare il convenuto ha eccepito la intervenuta prescrizione di tutte le somme percepite oltre i cinque anni antecedenti alla notifica dell'atto di citazione, intervenuta in data 11 novembre 2014, o al più dell'invito a dedurre effettuata il 12 giungo 2014. Sul punto ha dedotto che non vi è stato occultamento doloso dell'attività libero professionale, posto che la stessa è sempre stata accompagnata da regolari ricevute fiscali emesse in nome e per conto della Azienda Ospedaliera e che egli era fermamente convinto della liceità del suo operato avendo anche chiesto la preventiva autorizzazione.
Nel merito il C. ha dedotto, in via generale, che gli elementi acquisiti dagli organi di polizia giudiziaria nell'ambito della fase delle indagini preliminari del procedimento penale, ancorché parzialmente supportati da riferimenti documentali, peraltro palesemente travisati nella loro portata e contenuto oltre che mai negati o nascosti dal convenuto, costituiscono solamente meri indizi in ordine ai fatti contestati e non possono assurgere in maniera assoluta ad elementi di prova certi in ordine alla colpevolezza e/o responsabilità dell'indagato per i presunti illeciti ascrittigli e per le conseguenze erariali dedotte in questa sede.
Il processo penale non risulta essere stato ancora istruito e non risultano acquisiti ulteriori elementi strutturali della corrispondente prova, necessaria a corroborare i profili dei reati ascritti sicché appare improprio ed illegittimo considerare le circostanze e gli indizi acquisiti dalla Guardia di Finanza nella fase delle indagini preliminari quali fonti o elementi di prova idonei e sufficienti ad acclarare la responsabilità e la colpevolezza del convenuto nei termini ed in ordine ai fatti addebitatigli in ambito penale e anche nel presente giudizio.
Peraltro, la difesa del convenuto ha evidenziato che nessun altro elemento probatorio, utile ad avvalorare e sostenere le proprie tesi accusatorie è stato fornito o acquisito dal Requirente contabile che non ha provveduto ad accertare alcunché riguardo all'ipotetico mancato rispetto da parte del C. del tempo pieno o riguardo ad eventuali disservizi istituzionali verificatisi in ambito ospedaliero nella unità operativa in cui egli prestava servizio, o in ordine alla presunta concorrenza sleale posta in essere da questi ovvero, ancora, in ordine al percepimento ed al trattenimento da parte del professionista di somme diverse ed ulteriori rispetto a quelle risultanti dalle ricevute fiscali emesse e prodotte nel presente giudizio.
Ha rimarcato la circostanza che la Procura non ha svolto alcun accertamento circa la assenza e/o la violazione dei presupposti per la stessa erogabilità degli emolumenti contestati, in termini di rispetto dell'impegno orario di servizio nei relativi ambiti assistenziale e didattico.
Il convenuto ha sostenuto, quindi, che dagli elementi acquisti nel corso delle indagini penali, emerge la assenza di qualsiasi responsabilità rilevante sia sotto il profilo penale che amministrativo, contabile ed erariale.
In sede penale è stato ipotizzato il reato di truffa per aver indotto in errore le Amministrazioni datrici di lavoro in ordine alla corrispondenza delle dichiarazioni fatte circa lo svolgimento della sua attività esclusivamente alle dipendenze di queste, cosi determinandole ad irrogargli trattamenti stipendiali ed indennitari in misura non dovuta. Secondo il convenuto un attento esame dei fatti oggetto di addebito e della documentazione acquisita al processo penale e di poi al presente giudizio smentirebbe categoricamente la ipotesi di svolgimento di attività libero professionale autonoma e continuativa di entità tale da potersi configurare quale attività extramoenia non autorizzata. In particolare il convenuto ha evidenziato che, da quanto emergerebbe dalla documentazione in atti, i tre interventi chirurgici del 2006 presso la struttura sanitaria privata di Roma erano stati effettuati gratuitamente a favore di persone appartenenti ad ordini religiosi, dei due interventi del 2007 (un terzo, pure programmato, era stato eseguito da latro professionista) uno era stato eseguito gratuitamente a favore di persona appartenente ad ordine religioso ed uno era stato previamente autorizzato dalla Azienda ospedaliera di Bari a cui risultava versato, quale quota di pertinenza, il 50% del compenso professionale; nel 2008 sarebbe stato eseguito solo un intervento chirurgico con versamento all'Azienda sanitaria di Bari del 50% del compenso mentre nel 2009 l'unico intervento chirurgico contestato si riferiva ad una persona legata da rapporto di amicizia e svolto gratuitamente mentre per un altro intervento chirurgico effettuato sempre nel 2009, non oggetto di accertamenti penali, era stato versato il 50% dell'introito all'azienda ospedaliera di Bari.
Per ciò che concerne le visite mediche svolte presso la Casa di Cura "Villa del Rosario", il convenuto, nell'evidenziare che si trattava di 6 visite svolte nel 2006, di due nel 2008 e di due nel 2009 per le quali era stata rilasciata regolare ricevuta ed era stato riversato il 50% dell'importo a favore dell'Azienda ospedaliera di Bari, ha dedotto che quelle più numerose svolte nel 2006 si giustificavano, anche sotto il profilo deontologico al fine di assicurare la continuità nell'assistenza medica, per il fatto che riguardavano pazienti già seguiti nel 2005 allorquando egli operava in regime di extramoenia.
Il convenuto ha pertanto sostenuto che non possa ritenersi verosimile e sostenibile che l'esecuzione di due (od anche tre) interventi chirurgici in quattro anni e di dieci visite mediche specialistiche nello stesso periodo, peraltro, in giorni non coincidenti con le attività istituzionali (sabato e domeniche), al di fuori degli impegni di lavoro istituzionali e senza alcuna interferenza sulla attività di natura dipendente, comunque riconducibili e svolti in nome e per conto della Amministrazione datrice di lavoro (che non solo non ne ha ricevuto nocumento economico ma ha addirittura incassato le quote di relativa spettanza) ed in presenza di una autorizzazione assolutamente generica e fuorviante, ancorché rilasciata per una singola occasione, possano costituire o rappresentare esercizio autonomo di attività professionale parallela e continuativa per quattro anni, in contrasto ed in concorrenza con quella istituzionale e soprattutto la violazione degli impegni orari e di servizio.
Il convenuto ha poi richiamato il contenuto di alcune dichiarazioni rese nell'ambito delle indagini di polizia giudiziaria che confermerebbero lo svolgimento delle visite e degli interventi nelle giornate di sabato e domenica ed il rilascio delle ricevute fiscali intestate all'Azienda ospedaliera di Bari. A ciò ha aggiunto la rilevanza della richiesta di autorizzazione ad eseguire un intervento di ernia discale presso una casa di cura privata in Roma, riscontrata positivamente dal direttore Sanitario del Policlinico nei seguenti termini: "si autorizza come attività saltuaria ma provvedere a trasmettere gli emolumenti su conto corrente"; circostanza quest'ultima che avrebbe contribuito ad ingenerare la convinzione che ove le prestazioni libero professionali fossero state di natura saltuaria ed iperoccasionale (che è quello che poi risulta dagli atti) non interferivano minimamente con l'opzionato regime di intramoenia né influivano sull'organizzazione dell'unità operativa dell'azienda ospedaliera, come confermato, per ciò che riguarda quest'ultimo aspetto, dalle dichiarazioni rese alla Guardia di Finanza dallo stesso Direttore Sanitario del Policlinico.
Dovendosi, quindi, dare per assodata la conformità dell'anzidetta prestazione istituzionale rispetto all'impegno lavorativo richiesto dal regime di intramenia, se ne deve dedurre, secondo al difesa del convenuto, la piena rispondenza della prestazione medesima al relativo trattamento economico, che trova appunto giustificazione, quanto al suo più elevato ammontare rispetto a quello previsto per il regime a "tempo definito", nel maggior impegno profuso dal docente a favore della struttura universitaria di appartenenza.
Non risulta, dunque, essersi realizzata, ad avviso del convenuto, alcuna effettiva alterazione del rapporto sinallagmatico tra retribuzione percepita e prestazione resa, né una tale alterazione può configurarsi come effetto automatico della inosservanza del divieto, per il professore universitario a "tempo pieno", di svolgere attività professionale. La vicenda in esame troverebbe, per contro, completa disciplina nell'art. 53 del D.Lgs. n. 165 del 2001, non richiamato né invocato dalla Procura regionale, che prevede per il dipendente pubblico che abbia svolto attività professionale presso terzi, non previamente autorizzata dall'amministrazione di appartenenza, l'obbligo di riversare i compensi ricevuti nel bilancio dell'amministrazione stessa.
Il convenuto ha, poi, dedotto la mancanza nella fattispecie dell'elemento psicologico della responsabilità amministrativa sia con riguardo al dolo che alla colpa grave. Il proprio operato sarebbe stato ispirato alla consapevolezza di agire anche nell'interesse dell'Azienda confidando nel "consenso implicito" all'esercizio dell'attività libero professionale per la quale non è stato provato alcun pregiudizio per l'attività istituzionale e dalla quale invece è conseguito un ritorno economico per la stessa Azienda in considerazione degli elementi caratterizzanti detta attività stessa (natura, contenuto, frequenza, compenso ricevuto, e tempi) che non consentirebbero oggettivamente di considerarla quale attività autonoma professionale con carattere continuativo.
Il convenuto ha rimarcato di non aver mai tentato di nascondere a chicchessia l'esercizio della saltuaria ed iperoccasionale attività libero professionale svolta al di fuori della struttura ospedaliera di cui è dipendente, di aver sempre emesso regolare documento fiscale a favore dei pazienti da cui era possibile desumere ed imputare in nome e per conto di chi veniva svolta detta attività, di aver puntualmente riversato alla struttura sanitaria le quote di relativa pertinenza e soprattutto di non aver mai sottratto tempo alla attività istituzionale tanto di carattere sanitario-assistenziale quanto universitario rispettando appieno i rispettivi impegni orari ed obblighi di servizio (tempo pieno ed esclusività dell'attività). In sostanza il convenuto ha dedotto di aver svolto l'attività professionale contestata nel rispetto dei principi fissati nel regolamento recante la disciplina dell'attività professionale in regime intramurario, in particolare al di fuori del normale orario di lavoro, senza contrastare con i fini istituzionali del SSN nè interferire con le esigenze di piena funzionalità dei servizi e garantendo il regolare svolgimento dell'attività dell'Azienda. Il convenuto ha pertanto sostenuto che qualora l'attività libero professionale venga comunque svolta nel rispetto delle garanzie di regolare svolgimento dell'attività istituzionale, ancorché irregolare sotto il profilo procedurale, potrà al più comportare per il professionista rilievi di natura disciplinare (peraltro mai contestati), ma giammai sotto il profilo penale e tantomeno contabile ove vengano comunque rispettati i principi generali su richiamati.
In ordine alla sostenuta insussistenza del danno erariale contestato dalla Procura regionale, il convenuto ha riportato parte della motivazione dell'ordinanza con cui il giudice designato nell'ambito del giudizio di conferma del sequestro, ha escluso la ricorrenza del fumus boni iuris considerando che l'allegato esercizio di attività di libero professionista in luoghi e strutture non autorizzati non vale a rendere priva di causa, sotto il profilo funzionale, la corresponsione della maggiore retribuzione, che può considerarsi indebita e pertanto causativa di danno erariale solo nell'ipotesi in cui sia provato l'inadempimento da parte del docente universitario degli obblighi inerenti al regime del tempo pieno ed in particolare di inadempimento da parte del docente stesso del correlato debito orario.
Il convenuto ha evidenziato che nel periodo 2006-2009, cui si riferiscono le visite e gli interventi chirurgici effettuati presso la struttura sanitaria di Roma, vi è stato un assoluto impegno professionale a favore sia del Policlinico che dell'Università, dimostrato dal fatto che l'elevato numero degli interventi eseguiti in tale arco temporale, presso l'Unità operativa dallo stesso diretta, si sarebbe sensibilmente ridotta negli anni successivi quando egli è stato sospeso dal servizio ed inoltre dalla circostanza che la scuola di specializzazione in NEurochirurgia, regolarmente funzionante prima del suo allontanamento dal servizio, dal 2010 risultava addirittura aggregata all'Università di Ancona ove pure si tenevano gli esami finali.
Il convenuto, infine, dopo aver contestato perché non minimamente provata, in mancanza di idonei riscontri documentali, la allusione della Procura regionale all'eventuale effettuazione di altre visite e consulenze presso la struttura sanitaria di Roma, ha pure dedotto l'insussistenza dei presupposti giuridici e fattuali dell'ipotizzato reato di truffa ai danni dell'erario ed ha concluso, in via pregiudiziale ed in rito, per l'inammissibile ed improcedibile dell'atto di citazione integrativo notificato in data 15 gennaio 2015; sempre in via preliminare per la prescrizione delle somme richieste in restituzione riferentesi al periodo precedente alla data dell'11 novembre 2009 o, in subordine, del 12 giugno 2009 e nel merito ed in via principale per l'assoluzione dall'addebito di responsabilità contabile-erariale per insussistenza del dolo e della colpa grave nonché per insussistenza ed inesistenza di comportamenti rilevanti ai fini economici e contabili e per assenza di qualsiasi danno o pregiudizio economico ed erariale per la Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e per la Università degli Studi di Bari. In via gradata, in caso di riconoscimento di una seppur minima responsabilità di carattere erariale, ha chiesto la rideterminazione dell'eventuale danno in riferimento a quello effettivamente patito dalle Amministrazioni coinvolte invocando la riduzione della sanzione erariale in considerazione del comportamento tenuto e dei fatti oggetto di contestazione.
All'udienza del 10 giugno 2015 l'avv. Armienti si è riportato alla memoria insistendo con l'eccezione di inammissibilità della citazione integrativa perché tardiva e con l'eccezione di prescrizione per mancanza di occultamento doloso. Ha ribadito che l'effettuazione delle visite mediche e degli interventi chirurgici in modo iperoccasionale non può comportare la trasformazione del regime concordato con l'Ente, ma solo un'irregolarità della trasposizione del regime di intramoenia, come è stato evidenziato dal Giudice Designato nella fase cautelare. Ha contestato, per mancanza di prove, l'ipotesi di svolgimento continuativo di interventi in violazione del regime concordato, aggiungendo che quei pochi contestati sono stati svolti tutti nelle giornate di sabato e domenica, con il versamento del 50% del compenso nelle casse dell'Ente, come disposto dal Direttore Generale. Ha rimesso alla valutazione del Collegio la possibile sospensione del giudizio in attesa che in sede penale si definisca l'eventuale responsabilità ex art. 640 c.p., ed in via subordinata ha chiesto una graduazione del danno.
Il PM si è riportato all'atto introduttivo rimarcando la violazione di specifici doveri istituzionali: il divieto di svolgere attività libero professionale in costanza di un rapporto di esclusiva con l'Ente di appartenenza è espressamente disciplinato dalla norma, non rilevando la circostanza che sia stata svolta nelle giornate di sabato e domenica. Ha evidenziato che identica fattispecie, dal punto di vista oggettivo e soggettivo, è stata già decisa da altra Sezione e confermata in appello; ha richiamato la sentenza n. 305/2015 emessa dalla Sezione regionale Campania depositata per il giudizio 31969 ed ha sostenuto l'infondatezza sia dell'eccezione di prescrizione sia quella di inammissibilità perché l'atto integrativo non avrebbe comportato alcuna mutatio libelli.
L'avv. Armienti, in replica, ha negato l'esistenza di un comportamento fraudolento teso a nascondere le irregolarità ed ha precisato che nel regime di intramoenia non è negata la possibilità di effettuare attività libero professionale al di fuori della struttura inizialmente indicata, in presenza di un'autorizzazione. Ha riaffermato che si tratta di una semplice irregolarità sanzionabile al più solo disciplinarmente. Il PM, in replica, ha rimarcato l'irrilevanza dell'occasionalità delle prestazioni, se svolte in palese contrasto con le norme.
All'esito della discussione il giudizio è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
1. Il presente giudizio ha ad oggetto il danno di Euro. 71.600,00 patito dall'Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale, "Policlinico di Bari", e quello di Euro. 95.308,92 sopportato dall'Università degli Studi di Bari, conseguenti al pagamento al prof. C. dell'indennità di esclusività (a carico dell'Azienda Ospedaliera) e delle differenze retributive quale docente universitario a tempo pieno (a carico dell'Università degli Studi di Bari) nel quadriennio 2006-2009; la Procura regionale ha chiesto alternativamente il risarcimento della complessiva somma di Euro. 166.908,92 a favore della sola Universitàdegli Studi di Bari che ha erogato entrambi i compensi anticipando anche quelli a carico del Policlinico di Bari.
Prima di affrontare le questioni di merito, occorre valutare l'eccezione preliminare di inammissibilità o improponibilità dell'atto integrativo di citazione sollevata dal convenuto argomentando che tale atto comporterebbe un'evidente mutatio libelli.
L'eccezione è priva di fondamento.
Secondo unanime orientamento giurisprudenziale si ha "mutatio libelli" quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un "petitum" diverso e più ampio oppure una "causa petendi" fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice "emendatio" quando si incida sulla "causa petendi", in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul "petitum", nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (cfr. ex plurimis Cass. Sez. L. sent. n. 17457 del 27/07/2009).
Orbene, con l'atto integrativo di citazione, notificato al convenuto prima ancora della data dell'udienza fissata con decreto in calce all'atto di citazione principale, la Procura regionale si è limitata ad evidenziare che per mero errore materiale nel predetto atto era stata omessa la richiesta di condanna anche al pagamento degli oneri accessori rispetto al danno contestato e delle spese di giudizio ed ha pertanto integrato in tale senso la domanda risarcitoria con l'aggiunta oltre alle spese di giudizio anche della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, come per legge, sull'importo del danno azionato.
Non vi è stata, quindi, alcuna pretesa diversa da quella avanzata con l'atto di citazione principale né uno spostamento dei termini della controversia che abbia potuto disorientare la difesa del convenuto.
A ciò deve aggiungersi che l'art. 183 cpc, applicabile al giudizio dinnanzi alla Corte dei Conti ai sensi dell'art. 26 del Regio Decreto 13 agosto 1933, n. 1038, ammette la modifica e la precisazione della domanda persino all'udienza di trattazione della causa e che tale disposizione è pacificamente interpretata nel senso che la prevista emendatio può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa ("petitum" e "causa petendi"), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l'allungamento dei tempi processuali (Sez. U, Sentenza n. 12310 del 15/06/2015).
Nella specie, quindi, alcuna inammissibilità può predicarsi in riferimento alla domanda di condanna per la rivalutazione monetaria, gli interessi legali e le spese di giudizio, contenuta nell'atto integrativo di citazione, notificato prima dell'udienza di discussione del giudizio, trattandosi di accessori naturali connessi al danno erariale contestato con l'atto principale.
2. Passando al merito occorre in primo luogo soffermarsi sulla sussistenza del danno erariale di cui la Procura regionale ha chiesto il risarcimento. Questo sarebbe costituito, come si è detto, in parte (Euro. 95.308,92) dalle differenze retributive tra il trattamento stipendiale di professore universitario a tempo pieno e quello di docente a tempo definito ed in parte (Euro. 71.600,00) dall'indennità di esclusività a carico dell'Azienda ospedaliera "Policlinico di Bari"; emolumenti percepiti dal convenuto nel quadriennio 2006-2009 durante il quale risulta aver effettuato delle visite specialistiche ed interventi chirurgici presso la struttura sanitaria privata sita in Roma denominata "Villa del Rosario".
Il quadro normativo di riferimento è essenzialmente riconducibile alle disposizioni di seguit