#3966 Corte dei conti reg., Molise, 20 luglio 2017, n. 44

Procedura di gara – Aggiudicazione illegittima – Notizia di danno – Prescrizione azione responsabilità erariale – Garanzia fideiussoria – Commissione di gara – RUP – Danno indiretto

Data Documento: 2017-07-20
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

[X] Il significato da attribuire all’espressione “specifica e concreta notizia di danno”, recata dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. 1 luglio 2009, n. 78 è così precisato: il termine notizia, comunque non equiparabile a quello di denunzia, è da intendersi come dato cognitivo derivante da apposita comunicazione, oppure percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio; l’aggettivo specifica è da intendersi come informazione che abbia una sua peculiarità e individualità e che non sia riferibile ad una pluralità indifferenziata di fatti, tale da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata; l’aggettivo concreta è da intendersi come obiettivamente attinente alla realtà e non a mere ipotesi o supposizioni. L’espressione nel suo complesso deve, pertanto, intendersi riferita non già ad una pluralità indifferenziata di fatti, ma ad uno o più fatti, ragionevolmente individuati nei loro tratti essenziali e non meramente ipotetici, con verosimile pregiudizio per gli interessi finanziari pubblici, onde evitare che l’indagine del PM contabile sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non consentito controllo generalizzato.L’avvenuto ricevimento di una sentenza di condanna risarcitoria (peraltro di norma esecutiva) a carico dell’amministrazione universitaria, lungi dall’integrare una comunicazione relativa ad una mera condotta illecita/illegittima, costituisce ictu oculi una notizia di un “verosimile pregiudizio” per il pubblico erario, indipendentemente dal tempus in cui detta sentenza venga in concreto eseguita.Il dies a quo della prescrizione dell’azione di responsabilità erariale per il risarcimento del danno c.d. indiretto, conseguente a una sentenza amministrativa di condanna al risarcimento del danno pronunciata a sfavore dell’amministrazione universitaria, va individuato nella data di emissione del titolo di pagamento al terzo danneggiato in quanto, prima del concreto pagamento, vi è solo una situazione di danno potenziale, che proprio perché tale, può anche non attualizzarsi.  Orbene, tale dies a quo non coincide con il passaggio in giudicato della sentenza amministrativa, ma con l’adozione dei mandati di pagamento.Ai sensi dell’art. 75, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’offerta è corredata, oltre che da cauzione provvisoria, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. In base a tale previsione, soprattutto se confermata dalla lex specialis di gara, non può ritenersi sufficiente a precludere l’esclusione di un offerente una dichiarazione di impegno, rilasciata dall’offerente medesimo, a costituire la predetta cauzione in caso di aggiudicazione.Premesso che il danno erariale contestato è derivato dalla illegittima mancata esclusione della ditta che poi è risultata aggiudicataria (e non già propriamente dall’esecuzione del contratto), assume un ruolo indubbiamente dominante, sul terreno della competenza amministrativa (e dunque su piano etiologico), l’operato della commissione di gara, specificamente nominata al fine di gestire la procedura.Fermo rimanendo il ruolo centrale svolto dalla commissione di gara, è altresì da ritenersi che la vigente disciplina preveda anche una specifica competenza e conseguente responsabilità del RUP con riguardo alla illegittima ammissione/aggiudicazione della gara, in ragione dell’omessa produzione di documentazione a garanzia pur prevista dalla legge, dal capitolato speciale e dal bando di gara. Infatti, la legge affida a tale soggetto il fondamentale ruolo di offrire all’amministrazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e consapevole formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione committente.L’univocità delle prescrizioni in ordine alla necessità di produrre l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, per come previsto dalla legge, dal capitolato speciale e dal bando di gara, evidenzia la gravità della negligenza/imperizia dei membri della commissione e anche del RUP. Ciò tanto più avuto riguardo alla circostanza che la medesima dichiarazione di impegno è stata prodotta dagli altri concorrenti, i quali hanno ovviamente dovuto sostenere i relativi costi di approvvigionamento.Quanto al nesso di causalità tra le condotte contestate e il danno erariale, giova innanzitutto evidenziare che quest’ultimo deve configurarsi come detrimento c.d. indiretto, derivante dalla illegittima ammissione/aggiudicazione della gara all’impresa vincitrice, sostanzialmente conseguente (e sovrapponibile) a quello arrecato all’impresa seconda classificata (e risarcito dall’università), consistente nel mancato utile di impresa.Quanto al danno erariale deve accogliersi l’eccezione della difesa inerente alla sua necessaria rideterminazione, avuto riguardo ai risparmi di spesa conseguiti dall’amministrazione proprio in ragione dell’illegittima ammissione alla procedura di gara e aggiudicazione alla ditta risultata (seppur illegittimamente) aggiudicataria, la quale ha presentato un’offerta economicamente più vantaggiosa della seconda classificata.

Contenuto sentenza
SENTENZA n. 44/2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER IL MOLISE
composta dai seguenti Magistrati:
Tommaso Viciglione Presidente
Natale Longo Consigliere relatore
Gennaro Di Cecilia Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio iscritto al n. 3540/R del registro di Segreteria, promosso ad istanza della Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Molise con atto di citazione in giudizio del 4 giugno 2015, depositato in pari data nella Segreteria della Sezione e ritualmente notificato, nei confronti di
1)   Luigi BOLELLA, nato a Morcone (BN) il 21 giugno 1968, ivi residente in via Canepino, n. 25 [C.F. BLLLGU 68H21 F717N], rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Di Pardo, C.F. DPRSVT 63R20 F839Y ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Campobasso, alla Traversa via Crispi n. 70/A  (fax 0874/1891091 - PEC omissis);
2)   Patrizia MIGNONA, nata a Campobasso il 25 ottobre 1967, ivi residente in contrada Limiti, n. 10/C [C.F. MGNPRZ 67R65 B519V], rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Giovanni Di Giandomenico (C.F.DGNGNN41D03B853Y) (PEC: avvgiovannidigiandomenico@cnfpec.it) (FAX 0875 706307), dal Prof. Avv. Francesco Fimmanò(C.F. FMMFNC68H19F839Y; fax: 081.195.62.839; pec: francescofimmano@pec.dirittoitalia.it e dall’Avv. Ernesto Sallese (C.F. SLLRST77H08E435I) (PEC: avv.ernestosallese@pec.it) (FAX 0875 706307),  elettivamente domiciliati in Campobasso, Piazza Vittorio Emanuele II, n.44, nello studio dell’Avv. Giuseppe Reale;
3)   Antonio RAMACCIATI, nato a Campobasso il 31 luglio 1966, ivi residente in viale Monsignor Secondo Bologna, n. 70 [C.F. RMCNTN66L31 B519Z]; rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Giovanni Di Giandomenico (C.F.DGNGNN41D03B853Y) (PEC: avvgiovannidigiandomenico@cnfpec.it) (FAX 0875 706307), dal Prof. Avv. Francesco Fimmanò(C.F. FMMFNC68H19F839Y; fax: 081.195.62.839; pec: francescofimmano@pec.dirittoitalia.it) e dall’Avv. Ernesto Sallese (C.F. SLLRST77H08E435I) (PEC: avv.ernestosallese@pec.it) (FAX 0875 706307),  elettivamente domiciliati in Campobasso, Piazza Vittorio Emanuele II, n.44, nello studio dell’Avv. Giuseppe Reale;
4)   Milena IAPALUCCI, nata ad Aarau (Svizzera) il 3 settembre 1974, residente a Campodipietra, contrada Selva, n. 19/A [C.F. PLCMLN 74P43 Z133O], rappresentata e difesadalProf. Avv. Giovanni Di Giandomenico (C.F.DGNGNN41D03B853Y) (PEC: avvgiovannidigiandomenico@cnfpec.it) (FAX 0875 706307), dal Prof. Avv. Francesco Fimmanò(C.F. FMMFNC68H19F839Y; fax: 081.195.62.839; pec: francescofimmano@pec.dirittoitalia.it) e dall’Avv. Ernesto Sallese (C.F. SLLRST77H08E435I) (PEC: avv.ernestosallese@pec.it) (FAX 0875 706307),  elettivamente domiciliati in Campobasso, Piazza Vittorio Emanuele II, n.44, nello studio dell’Avv. Giuseppe Reale;
per sentirli condannare al pagamento, in favore dell' Università degli studi del Molise,della somma di euro 16.023,81, oltre rivalutazione, interessi e spese del giudizio.
FATTO
Con atto di citazione depositato presso la segreteria di questa Sezionein data 4 giugno 2015, ritualmente notificato, la Procura regionale conveniva in giudizio i suddetti signori, per sentirli condannare al pagamento, a favore dell'Erario, della somma di euro 16.023,81, oltre rivalutazione, interessi e spese del giudizio,quale danno indiretto all'erario conseguente ad avvenuta condanna dell’Ateneo al risarcimento del danno, in favore di impresa partecipante a procedura di gara, non risultata aggiudicataria in ragione di una (in tesi) scorretta gestione della procedura.
Quanto alla notitia damni, l’Ufficio requirente riferisce di aver appreso della vicenda in quanto il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, in data 10 aprile 2009, gli ha trasmesso la sentenza n. 117 del 9 aprile 2009, con la quale ha definito un giudizio proposto dalla "Gagliardi Michele & C. s.n.c." avverso l' Università degli studi del Molise e nei confronti della "Arlem Design s.r.l.".
Detto giudizio aveva per oggetto l'annullamento degli atti di una gara indetta dall' Università , con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n.136 del21.11.2007,per l'affidamento della fornitura e della posa in opera di arredi presso gli alloggi universitari di Monte Tappino.
La gara, espletata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, si è conclusa con l'aggiudicazione dell'appalto alla Arlem, classificatasi al primo posto della graduatoria, mentre la Gagliardi si è collocata al secondo posto.
In particolare, il TAR, in accoglimento del ricorso, ha annullato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, affermando che la Arlem avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto non aveva allegato alla propria candidatura alcuna valida dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione, una cauzione definitiva, ai sensi degli artt. 75, comma 8, e 113 del d.lgs. n. 163/2006. Più in particolare, l'impresa aveva prodotto una dichiarazione di impegno non conforme alle previsioni di legge e all’art. 12 lett. B del bando, in quanto non rilasciata da alcuno dei soggetti da esse specificamente indicati (la dichiarazione di impegno era stata rilasciata dal proprio rappresentante legale). Una volta esclusa la Arlem, secondo il TAR, l'appalto avrebbe dovuto essere assegnato alla società Gagliardi.
Inoltre, il TAR, in accoglimento di specifica domanda avanzata con motivi aggiunti, ha condannato l’ Università a risarcire per equivalente (essendo ormai stato eseguito il contratto) il danno ingiusto cagionato, pari all’utile di impresa, ordinando all’Ateneo di formulare una proposta di quantificazione del danno ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, ponendo a riferimento, quale utile presuntivo, il 10% del prezzo offerto dalla ricorrente in sede di gara.
La sentenza del TAR è stata integralmente confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 4418 del 7 luglio 2009 e il danno è stato effettivamente risarcito mediante il pagamento (mandati nn. 1611 e 1612 del 18 maggio 2011), alla società Gagliardi, dell’importo di euro 16.023,81.
La Procura erariale ha quindi provveduto, in data 15/1/2015, a far notificare invito a dedurre ai sigg. Bollella, Mignogna e Ramacciati (presidente e membri della commissione di gara) nonché alla signora Iapalucci (ufficiale rogante e responsabile del procedimento).
Tutti i soggetti invitati hanno presentato deduzioni difensive e soltanto il dott. Bollella ha chiesto ed ottenuto di esser personalmente sentito.
Dall’esame della complessiva documentazione acquisita è dunque emerso che la Commissione di gara, assistita dall’ufficiale rogante – responsabile del procedimento, nella seduta dell’8 gennaio 2008 ha verificato la documentazione prodotta dalle ditte offerenti, ammettendo anche l’impresa Arlem Design srl, nelle sedute del 4/2/2008 e dell’11/2/2008 ha esaminato le offerte tecniche attribuendo i punteggi, e nella seduta del 14/2/2008 ha stilato la graduatoria finale, aggiudicando provvisoriamente la gara alla ditta Arlem Design.
Quindi il CDA dell’ Università , nella seduta del 21/2/2008, ha approvato all’unanimità gli atti della procedura, aggiudicando definitivamente la gara all’impresa Arlem Design per un importo di €139.836,00 ,a cui si aggiungevano €3.000,00 per oneri di sicurezza e IVA, dando quindi mandato al Settore Convenzioni e Contratti di predisporre il relativo contratto.
In data 02/04/2008, a procedura di aggiudicazione già conclusa, la ditta Gagliardi Michele presentava delle osservazioni attinenti alla documentazione e all'offerta tecnica presentate dalla Arlem Design, indirizzate, tra gli altri, al Responsabile del procedimento e al Presidente del Consiglio di Amministrazione, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione alla Arlem e la conseguente aggiudicazione alla seconda classificata.
In merito a tali censure, la Commissione di gara, il 17/04/2008, faceva pervenire al Responsabile del procedimento dr.ssa Milena IAPALUCCI una relazione illustrativa delle ragioni della ammissione della Arlem DesignS.r.l. alla procedura (assunta al prot. 9422 del 21/04/2008), nella quale, in merito alla verifica della documentazione amministrativa, si precisava che < Per tale ragione, considerato che non è stata prodotta polizza fideiussoria assicurativa o bancaria dalla quale si poteva evincere l'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, la Ditta, con propria dichiarazione, si è impegnata a costituire la prescritta cauzione in caso di aggiudicazione. La Commissione di gara, pertanto, consideratoc he il capitolato all'art. 4 punto a3 prevede espressamente che "La presentazione della cauzione provvisoria è requisito di ammissione e partecipazione alla gara" e non ribadisce lo stesso obbligo anche per la dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva, ha ritenutodi ammettere la ditta Arlem alle fasi successive di gara. La relazione sottolinea altresì "che tale decisione è stata assunta in modo del tutto trasparente nel corso di seduta pubblica, alla quale presenziava il rappresentante della ditta Italcom" e che "il rilascio della cauzione definitiva attiene ad una fase successiva all'espletamento della gara e propedeutica alla stipula del contratto e che, fino a tale fase, l'Amministrazione è garantita dalla cauzione provvisoria. In ogni caso,  la Ditta Arlem ha regolarmente presentato la cauzione definitiva nelleforme prescritte dalla legge".
La relazione evidenziava altresì che "L'operato della Commissione è stato, altresì, teso a garantire, nell'interesse dell'Amministrazione, la possibilità di valutare il maggior numero possibile di offerte nel rispetto della par condicio tra i concorrenti”, come avvenuto anche per un’altra ditta.
La relazione concludeva rammentando che, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, vengono effettuati d’ufficio dagli organi dell’Ateneo i controlli previsti dall'art. 48 comma 2 D.Lgs.163/2006 e dall'art. 71 comma 2 del D.P.R. 445/2000, a seguito dei quali il Consiglio di Amministrazione ha approvato gli atti di gara.
Il Cda ha quindi acquisito due pareri dell’avvocatura dello Stato (inerenti sostanzialmente il da farsi a seguito di ordinanza cautelare del Tar) e successivamente, in adesione ai medesimi, nella seduta del 26/6/2008 ha autorizzato la prosecuzione dell’esecuzione del contratto con la Arlem, precedentemente sospesa dal direttore dei lavori geom. Franco Conte.
Quanto alle controdeduzioni all’invito a dedurre, il dott. Bollella ha sostenuto la responsabilità del CDA dell’ Università e del responsabile del procedimento, ha evidenziato di avere una formazione esclusivamente economica, e ha censurato l’importo del danno contestato, che andrebbe decurtato della differenza tra l’offerta aggiudicataria e quelle seconda classificata.
I signori Mignogna e Ramacciati hanno evidenziato che la cauzione provvisoria mediante assegno circolare era ammessa dal bando, che la previsione di esclusione riguardava soltanto la fideiussione, che l’assegno circolare offriva all’amministrazione garanzie superiori a quella della fideiussione, che l’adempimento era stato comunque effettuato seppure con modalità e da soggetto diverso e che comunque le censure erano state formulate dalla ditta Gagliardi successivamente alla conclusione dei lavori della commissione.
Infine, la dottoressa Iapalucci ha riferito di esser dipendente di area C1 e non responsabile di servizio, di aver per la prima volta assolto le funzioni di ufficiale rogante di ateneo, che la decisione di ammetter la Arlem è stata assunta dalla Commissione (non rientrando nei compiti dell’ufficiale rogante e del responsabile del procedimento ex artt.272 e 273 del d. lgs. 163/2006), e che il TAR ha segnalato la condotta dell’omessa esecuzione della pronunzia cautelare (assunta previo peraltro parere dell’Avvocatura dello Stato).
Non ritenendo persuasive le eccezioni avanzate dagli invitati a dedurre, l’organo requirente ha emesso l’atto di citazione, censurando la condotta tenuta dai suddetti soggetti, in quanto, nella seduta della Commissione di gara dell’8 gennaio 2008,  hanno omesso di rilevare che non era allegata all’offerta della Arlem alcuna valida "dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare cauzionedefinitiva pari al 10% dell'importo contrattuale", come era invece dovuto ai sensi dell'art. 12 lett. b) del bando di gara e degli artt. 113 e 75 del d.lgs. n. 163/2006, macroscopicamente violati, ai sensi dei quali la prescritta fideiussione deve essere necessariamente prestata nelle forme di una garanzia bancaria o assicurativa o comunque rilasciata da un intermediario finanziario abilitato.
Anzi, la Commissione, invece di dichiarare l’esclusione dell’offerta ex art. 75, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, ha illecitamente dichiarato, senza che nulla eccepisse anche la dott.ssa Iapalucci, che l'offerta medesima era "in regola con i requisiti di cui al bando di gara e al Capitolato Specialed'Appalto", ammettendola alle successive fasi della gara.
Secondo parte attrice, oltre alla condotta illecita e al danno ad essa etiologicamente correlato, sussisterebbe anche la gravità della colpa dei suddetti soggetti, stante l’inidoneità della dichiarazione di impegno proveniente dallo stesso rappresentante legale dell’impresa, ovviamente non legittimato al rilascio della fideiussione (non essendo intermediario abilitato)
Né v’era inoltre alcuna incertezza interpretativa da fronteggiare, dovendo le disposizioni del bando essere interpretate in aderenza alla legislazione vigente, tanto più considerata l’alterazione della par condicio tra gli offerenti, le minori garanzie ricevute dall’amministrazione e l’espressa previsione di esclusione contenuta nel richiamato art. 75, comma 8, del d. lgs. n. 163/2005, la cui ratio di tutela del patrimonio della P.A. e la cui inderogabilità (neppure mediante richiesta di integrazione della documentazione) sono state ripetutamente sottolineate in giurisprudenza.
Né potrebbe sostenersi che si tratterebbe di mera irregolarità della dichiarazione, considerato che il vizio comportava la totale compromissione dell’idoneità al raggiungimento delle finalità perseguite in ragione sia del difetto di terzietà in quanto il rappresentante legale agisce per conto dell’impresa e non aggiunge alcuna ulteriore garanzia patrimoniale a quella dell’impresa, sia per la provenienza da soggetto che non è un operatore abilitato, e risulta dunque sprovvisto delle necessarie risorse patrimoniali, imposte dalla legge per l’esercizio dell’attività bancaria, assicurativa e di intermediazione finanziaria.
Pertanto, quand’anche il bando presentasse elementi di incertezza, l’amministrazione giammai avrebbe potuto interpretarlo in modo da eludere il disposto dell’art.75 del d. lgs. n. 163/2006.
In questo quadro ricostruttivo, la previsione del bando sulla possibilità di prestare cauzione provvisoria mediante assegno circolare non poteva essere interpretata come elidente l’obbligo legale di produrre garanzia fideiussoria prestata da intermediari qualificati, sanzionato a pena di esclusione dalla normativa pro tempore vigente.
Così come del tutto ininfluente sarebbe la circostanza, invocata dai deducenti, che il capitolato, all'art. 4 punto a3, qualificasse "La presentazione dellacauzione provvisoria" come "requisito di ammissione e partecipazionealla gara" senza ribadire tale qualificazione anche con riferimento alla dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un operatore ex lege abilitato.
D’altra parte, lo stesso capitolato speciale, all’articolo 8, ribadiva la vincolatività della normativa in materia di appalti pubblici ed in particolare del d.lgs. n. 163/2006.
Per giunta, il bando di gara prevedeva una possibilità di deroga
con esclusivo riferimento all’art. 75. co. 3. del Codice dei contratti (ossia la possibilità di produrre un assegno circolarein luogo della cauzione prestata da garante abilitato), ma non con riguardo all’art. 75, comma 8.
Né può esser ritenuta idonea giustificazione della condotta assunta la finalità di consentire la massima partecipazione alla procedura nel rispetto della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’ammissione alla gara si è risolta in una violazione del principio di parità tra i partecipanti.
Né tanto meno la violazione può ritenersi assorbita dalla successiva presentazione, da parte della Arlem, della cauzione definitiva, essendo istituti differenti, volti il primo a garantire la bontà dell’offerta e il secondo la correttezza dell’esecuzione del contratto.
Né vi sarebbe responsabilità del consiglio di amministrazione dell’ Università , che, come posto in rilievo dall’Avvocatura dello Stato, si è trovata ad operare in un quadro già compromesso dall’operato della Commissione, caratterizzato dall’urgenza di esecuzione del contratto e dall’esposizione dell’Ateneo, in ogni caso, al rischio di responsabilità risarcitorie (da parte dell’Arlem aggiudicataria o della Gagliardi).
D’altra parte, a norma dell’art. 18 del bando di gara e dell’art. 5 del capitolato speciale, l’aggiudicazione della gara, previa verifica della necessaria documentazione, compete alla commissione di gara e non già al Consiglio di amministrazione dell’Ateneo (le cui funzioni sono espressamente specificate anche dal capitolato).
L’Organo requirente ha altresì richiamato il punto n. 10 del bando, ove si prevedeva l’esclusione dei concorrenti che non avessero prodotto “Documentazione, contenente .... cauzioneprovvisoria e dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare cauzione definitiva", nonché l’art. 12 della lex specialis, ove, a proposito delle “cauzioni e garanzie richieste”, si richiamavano espressamente “a pena di esclusione” la cauzione provvisoria (art. 75 comma 3 d.lgs. n. 163/2006) e la dichiarazione di impegno fideiussorio al rilascio di cauzione definitiva in caso di aggiudicazione (art. 75 comma 8 d.lgs. n. 163/2006), ed infine l’art. 18 del bando, ove si puntualizzava che, solo successivamente all’esame di detta documentazione, la Commissione avrebbe proceduto all’esame delle offerte.
L’organo requirente ha altresì confutato le eccezioni avanzate dalla dott.ssa Iapalucci, stante le competenze attribuite dall’art. 10 del d. lgs. n. 163/2006 (“curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure”) e dall’art. 70 del Regolamento per l'Amministrazione, la Finanza e la Contabilità dell' Università del Molise (”cura” della “istruttoria” e degli “ulteriori adempimenti concernenti l'acquisto o la realizzazione del servizio o dei lavori”); al responsabile del procedimento.
Quanto al danno e al nesso di causalità, l’organo requirente, in replica alle affermazioni difensive della Iapalucci, ha ribadito che il detrimento è derivato, più che dall’inadempimento della pronunzia cautelare del G.A., dall’illegittima ammissione della Arlem alla gara, illegittimità stigmatizzata dal giudicato amministrativo.
L’organo requirente ha quindi affermato la sussistenza del nesso causale tra la suddetta condotta e il danno contestato, nonché dell’elemento soggettivo della colpa grave, stante la macroscopicità della violazione di legge, la chiarezza della disposizione legislativa, l’evidente inutilizzabilità della dichiarazione proveniente da soggetto non abilitato e la evidente lesione della par condicio tra gli offerenti, tanto più considerato che si tratta di soggetti specificamente preposti al corretto espletamento della gara, dai quali dunque si esigeva un pregnante obbligo di diligenza.
Quanto alla ripartizione del danno, l’Organo requirente ha proposto la suddivisione del complessivo importo di euro 16.023,81 in parti uguali tra i quattro convenuti (euro 4.005,95 a testa).
Con memoria in atti al 19 maggio 2016, si sono costituiti la dott.ssa Mignona Patrizia e il geom. Ramacciati Antonio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Di Giandomenico, Francesco Fimmanòed Ernesto Sallese, i quali hanno innanzitutto evidenziato di aver provveduto, quali membri della Commissione, alla sola aggiudicazione provvisoria in data 14 febbraio 2008, mentre quella definitiva è stata adottata dal Consiglio di amministrazione in data 21 febbraio 2008.
Peraltro, la difesa ha evidenziato che, a seguito della contestazione della ditta Gagliardi datata 2/4/2008, i due convenuti hanno relazionato all’amministrazione con nota del 21 aprile 2008 e l’Amministrazione ha reputato di stipulare comunque il contratto in data 15 maggio 2008.
Inoltre, sempre secondo i convenuti, l’amministrazione, a seguito di messa in mora della Arlem, avrebbe di sua iniziativa insistito nell’adempimento del contratto già stipulato, previa acquisizione di pareri dell’Avvocatura dello Stato.
Secondo la difesa, dunque, il danno non sarebbe stato causato dalla commissione, (responsabile soltanto dell’aggiudicazione provvisoria, atto meramente endoprocedimentale) ma dall’Amministrazione, che ha adottato l’aggiudicazione definitiva (come da regolamento di Ateneo), unico atto produttivo di effetti verso terzi (in quanto seguita dalla stipula del contratto ex art. 60 Reg.)
Il nesso causale sarebbe altresì stato interrotto dal fatto che, dopo aver acquisito la relazione della commissione, l’Ateneo (con nota rettorale) ha risposto al Gagliardi confermando l’aggiudicazione definitiva del CDA (invece che attivare il procedimento di autotutela), tanto più che prima della stipula del contratto (15 maggio 2008) non vi erano ancora situazioni giuridicamente consolidate in capo ad Arlem.
Per giunta, dopo la presentazione del ricorso al TAR, il CDA, nella seduta del 26/6/2008, ha ritenuto, sulla scorta di due Pareri dell’Avvocatura dello Stato, di procedere all’esecuzione del contratto nonostante l’Ordinanza cautelare adottata dal TAR, per autonoma decisione di evitare l’esposizione a più ingenti richieste risarcitorie.
Le condotte realmente causative del danno sarebbero dunque individuabili nella stipulazione del contratto e nella decisione del CDA di non eseguire l’ordinanza cautelare, condotte che interromperebbero il nesso etiologico tra l’evento dannoso e l’aggiudicazione provvisoria, come peraltro si evincerebbe dalla stessa comunicazione inviata dal TAR alla Procura regionale.
Inoltre, la difesa ha rappresentato che la Commissione ha supposto che le garanzie per la stazione appaltante fossero pienamente assicurate dal fatto che l’offerente aveva presentato un assegno circolare, titolo di credito certo, liquido ed esigibile, della Banca di Roma, rilasciato da soggetto abilitato, circostanza che escluderebbe certamente la colpevolezza.
Sempre sul terreno dell’elemento soggettivo, la commissione si sarebbe adeguato ad una prassi diffusa, e anche da un orientamento giurisprudenziale sostanzialistico in materia di esclusioni dalle gare.
Da ultimo ed in via subordinata, la difesa ha chiesto che il collegio riduca l’importo del danno imputabile in ragione del ruolo concausale assunto da condotte di altri organi (CDA e rettore) e del fatto che l’avvenuta aggiudicazione alla Arlem ha comporto un corrispettivo contrattuale inferiore.
Con memoria in atti al 19 maggio 2017, si è costituita la dott.ssa Milena Iapalucci, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Di Giandomenico, Francesco Fimmanò ed Ernesto Sallese, i quali, dopo aver compendiato l’evoluzione fattuale della fattispecie, hanno sostenuto l’inconfigurabilità di una responsabilità dell’ufficiale rogante ai sensi dell’art. 67 del regolamento di Ateneo e dell’art. 95 del R.D. n. 827/1924.
Quanto alla veste di RUP, la difesa ha eccepito che la responsabilità della convenuta sarebbe fondata su una ricostruzione formale e astratta delle funzioni del responsabile del procedimento, mentre gli atti di gara deporrebbero nel senso di un ruolo meramente ancillare della funzionaria, priva in concreto sia di poteri istruttori che decisori, tanto più che né l’art. 10 del d. lgs. n. 163/2006 né il bando le attribuivano il potere di sovvertire le decisioni della commissione, né di proporre eventuali esclusioni.
Peraltro, secondo la difesa, nella specie il danno sarebbe stato cagionato esclusivamente dalla condotta del CDA, organo che ha adottato l’aggiudicazione definitiva, confermata dal Rettore pur successivamente alle osservazioni della ditta Gagliardi (piuttosto che interessare il CDA e adottare provvedimenti di autotutela), nonché successivamente all’ordinanza cautelare del TAR.
Mancherebbe dunque, come già evidenziato dagli altri conventi, il nesso di causalità tra la condotta contestata e il danno.
Da ultimo ed in via subordinata, la difesa ha chiesto che il collegio riduca l’importo del danno imputabile in ragione del ruolo concausale assunto da condotte di altri organi (CDA e rettore) e del fatto che l’avvenuta aggiudicazione alla Arlem ha comporto un corrispettivo contrattuale inferiore.
Con memoria in atti al 20/5/2017, si è costituito il dott. Bollella Luigi, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Di Pardo, il quale ha innanzitutto evidenziato che la Commissione ha solamente proceduto all'aggiudicazione provvisoria, mentre quella definitiva e l'approvazione degli atti è stata compiuta dal Consiglio di Amministrazione dell'Ateneo.
In via preliminare, il dott. Bollella ha eccepito l'intervenuta prescrizione dell'azione, individuando il dies a quo nel tempus di emissione della sentenza del TAR Molise, ovvero in quello della sua comunicazione alla procura contabile.
Qualora invece si ritenesse che la notitia damni non fosse concreta ed attuale (non essendosi ancora verificato il danno), dovrebbe coerentemente dichiarasi la nullità degli atti istruttori e dell'atto di citazione ex art. 17, comma 30 - ter,del decreto - legge n. 78/2009.
In ogni caso, dovrebbe ritenersi compiuta la prescrizione (in alternativa si richiede di sollevare questione di costituzionalità) in ragione della natura indiretta del danno erariale contestato, in applicazione dell'insegnamento delle SS.UU. della Corte dei conti (sent. n. 3/2003/QM), a norma del quale la prescrizione decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna della P.A. (nella specie avvenuto in data 13/1/2010).
Nel merito, la difesa ha eccepito che la causazione del danno contestato non sarebbe etiologicamente riconducibile all'operato della Commissione, ma agli organi amministrativi ordinari dell'Ateneo (CDA ex art. 60, comma 7 del reg. di Ateneo, e Rup), considerato che l'art. 11, comma 5, del d. lgs. n. 163/2006 prevede che "la stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12. Comma1, provvede all'aggiudicazione definitiva", e che il richiamato art. 12 prevede che "l'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari, ovvero degli altri soggetti aggiudicatari ... ", disposizioni peraltro sostanzialmente ribadite dagli art. 18 del Bando di gara e 5 del capitolato speciale.
Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'aggiudicazione costituisce un mero atto endoprocedimentale ad effetti instabili e interinali (CdS. n. 3449/2014, n. 2710/2014).
Il CDA sarebbe dunque responsabile in quanto ha approvato all'unanimità gli atti della procedura, e non è intervenuta in autotutela ex art. 11, comma 9, del d. lgs n. 163/2006.
Inoltre, la difesa ha posto in luce il ruolo del RUP (nella specie anche ufficiale rogante) ex art. 7, comma 1, del DPR n. 554/1999 nonchè ex art.. 6, comma 1, lett. a, della legge n. 241/1990 (richiamato dall'art. 70 del reg. di Ateneo per l'amministrazione e la contabilità), sostenendo che la funzione della Commissione fosse limitata al mero esame tecnico delle offerte presentate (CdS. n. 4069/2009).
La difesa ha altresì sostenuto l'assenza dell'elemento soggettivo dell'illecito, stante l'oggettiva incertezza sulla disciplina amministrativa applicabile e considerato che la scelta è stata assunta al fine di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara.
Da ultimo, la parte convenuta ha sostenuto la necessità di detrarre dal danno contestato l'importo risparmiato dall'ateneo in ragione dell'avvenuta aggiudicazione della gara alla ditta Arlem piuttosto che alla ditta Gagliardi.
Con memoria di replica in atti al 9 giugno 2016, l'Organo requirente, nel richiamare quanto già sostenuto in atto di citazione, ha evidenziato che la prescrizione non è ancora maturata come da orientamento delle SS.RR. n. 5/2007 (decorrenza dalla data del pagamento) e ha ribadito che vi sarebbe stata patente violazione degli articoli 75 e 113 del codice degli appalti, in quanto l'assegno circolare emesso dal rappresentante legale della Arlem non integrava garanzia emessa da un soggetto abilitato, vi era stata violazione della parità tra concorrenti (costi da polizza fideiussoria), il RUP aveva l'obbligo di verificare la regolarità e adeguatezza dell'istruttoria, la Commissione di gara aveva specifico obbligo (ex art. 18 del bando e 5 del capitolato) di verificare i requisiti di ammissione alla gara, nessuna responsabilità può essere imputata al CDA (uniformatosi al parere dell'avvocatura di Stato e che era intervenuta a situazione già compromessa).
Infine, l'importo del danno non potrebbe esser ridotto in ragione della differenza tra le offerte, trattandosi di danno indiretto.
Da ultimo, i convenuti Mignogna, Ramacciati e Iapalucci, con memoria in atti al 18 maggio 2017, hanno richiamato un recente orientamento interpretativo dell'Anac (parere n. 216 del 2/12/2015), secondo cui (principio di proporzionalità e art. 27 e 206, comma 3, del d. lgs. n. 163/2006) "la cauzione provvisoria mancante dell'impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva era elemento suscettibile di soccorso istruttorio",concludendo nel senso della sanabilità anche di impegno formulato da intermediario non abilitato e comunque dell'assenza di gravità della colpa.
Nell'udienza dell'8 giugno 2017, svolta con l'assistenza della dott.ssa Donatella Petrollino, dopo la relazione del magistrato relatore, sia il PM, nella persona del Procuratore Regionale, che le parti private hanno ulteriormente argomentato le tesi prospettate nelle memorie scritte, ribadendo le rispettive conclusioni.
DIRITTO
[1] In via preliminare, occorre esaminare l'eccezione di nullità degli atti istruttori e della citazione in giudizio ex art. 17, comma 30 - ter, del decreto - legge n. 78/2009 per ritenuta carenza di una specifica e concreta notizia di danno, avanzata dal dott. Bollella in considerazione del fatto che la comunicazione assunta dall'Organo requirente a notitia damni,risulta datata 9 aprile 2009, mentre il danno per l'erario si è concretamente verificato a seguito dell'emissione dei mandati di pagamento nn. 1611 e 1612 del 18 maggio 2011.
L'eccezione, pur acutamente articolata in connessione con quella di intervenuta prescrizione, non merita condivisione.
Come noto, la SS.RR. (sent n. 12/QM/2011) di questa Corte hanno chiarito che <<Il significato da attribuire all’espressione “specifica e concreta notizia di danno”, recata dall’art. 17, comma 30-ter, in esame, è così precisato: il termine notizia, comunque non equiparabile a quello di denunzia, è da intendersi, secondo la comune accezione, come dato cognitivo derivante da apposita comunicazione, oppure percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio; l’aggettivo specifica è da intendersi come informazione che abbia una sua peculiarità e individualità e che non sia riferibile ad una pluralità indifferenziata di fatti, tale da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata; l’aggettivo concreta è da intendersi come obiettivamente attinente alla realtà e non a mere ipotesi o supposizioni. L’espressione nel suo complesso deve, pertanto, intendersi riferita non già ad una pluralità indifferenziata di fatti, ma ad uno o più fatti, ragionevolmente individuati nei loro tratti essenziali e non meramente ipotetici, con verosimile pregiudizio per gli interessi finanziari pubblici, onde evitare che l’indagine del PM contabile sia assolutamente libera nel suo oggetto, assurgendo ad un non