#4009 Corte dei conti reg., Lombardia, 17 febbraio 2017, n. 14

Docenti a tempo pieno – Incompatibilità – Personale medico-universitario – Regime di esclusiva

Data Documento: 2017-02-17
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Il quadro legislativo in materia di regime delle incompatibilità per professori (e ricercatori) universitari “a tempo pieno” e per medici in regime di esclusiva, è chiara, ben formulata, inequivoca e, dunque, di solare evidenzia e, come tale, doverosamente nota a qualsiasi accademico e medico pubblico sull’intero territorio nazionale, nonché ai relativi vertici gestionali. Disattendere e aggirare, quindi, il limpido ed univoco quadro normativo in materia non può trovare giustificazioni.La preesistenza dell’attività libero professionale rispetto al successivamente acquisito status di pubblico dipendente (professore universitario) è assolutamente irrilevante in quanto, una volta acquisito (successivamente) lo status di pubblico dipendente-docente universitario e poi di primario ospedaliero in regime di esclusiva intramoenia, il convenuto avrebbe dovuto sottostare alle relative regole lavoristiche, tra cui quelle che consentono l’espletamento (o la “prosecuzione”) di attività professionale extramoenia solo e soltanto rinunciando all’insegnamento universitario a tempo pieno ed al primariato ospedaliero in rapporto di lavoro esclusivo intramoenia.Appare irrilevante la asserita conoscenza da parte di colleghi, dirigenti e funzionari dell’azienda ospedaliera convenzionata dello svolgimento di attività privata extramoenia da parte del convenuto, non essendo questi ultimi il “datore di lavoro”, unico soggetto competente in materia di incarichi extralavorativi. Identiche conclusioni valgono per la asserita conoscenza non già del Rettore o del Direttore Generale della Università (unici competenti in materia autorizzatoria), ma da parte dei Presidi dell’Università: quand’anche vi fosse stata, doveva tradursi non certo in una passiva osservazione della altrui illegittima condotta, ma in una formale autorizzazione scritta ed espressa (tra l’altro di esclusiva competenza dei vertici gestionali: Rettore e/o Direttore Generale).Lo svolgimento di attività libero professionale preclude la percezione per il personale ospedaliero, e quindi agli “equiparati” (retributivamente) universitari che svolgano funzioni assistenziali, della “indennità di esclusiva”, della retribuzione di risultato, della retribuzione di posizione in misura piena e della retribuzione da risorse aggiuntive regionali, riservate a medici in regime di esclusiva e con esercizio di sola attività intramoenia. Se tali somme non spettano, e vertendosi in materia di obbligo (integralmente) restitutorio e non solo risarcitorio né punitivo-sanzionatorio, logica impone che la loro indebita erogazione comporti l’obbligo di integrale refusione degli importi al datore erogante e non già di una sola minimale parte.Sussiste la responsabilità amministrativa nei confronti del medico dipendente dal S.s.n. (cui è retributivamente equiparato il docente universitario che svolga attività assistenziale), nella ipotesi in cui percepisca la retribuzione prevista per i dirigenti in rapporto di esclusività, nonostante il contestuale svolgimento di attività professionale extramuraria presso il proprio studio privato, in palese ed immediata infrazione della disciplina vigente. Trattasi di attività connotata da dolo, a fronte del chiaro dettato normativo, che non si presta ad equivoci o a divergenti letture.Quanto al danno arrecato all’Università per violazione delle regole sul tempo pieno, come conseguenza dell’espletamento di attività extramuraria, non assume rilevanza alcuna l’eccellente resa didattica e scientifica del convenuto, nonostante il parallelo svolgimento di attività professionali (contra legem): l’apprezzabile resa didattica e scientifica a favore di studenti e specializzandi è, infatti, un normale e doveroso compito lavoristico per ciascun professore, ordinario o associato, a tempo pieno o a tempo definito, e non rappresenta una specificità del professore “a tempo pieno”.
 La somma dovuta a ristoro del danno arrecato all’Università per violazione delle regole sul tempo pieno  non può essere posta in compensazione con asseriti “crediti” vantati dal docente per i fondi ottenuti dall’Università per proprio impegno didattico/scientifico: a prescindere dalla non compensabilità di voci tra loro aventi diversa causa, tale meritoria attività a favore di studenti e specializzandi è un normale e doveroso compito lavoristico per ciascun professore, ordinario o associato, a tempo pieno o a tempo definito, e non rappresenta una “utilitas” compensabile, ma una fisiologica entrata conseguente all’ordinario impegno di un bravo e fattivo docente.L’utilizzo degli specializzandi in luogo della propria esclusiva personale opera per lo svolgimento dell’attività intramoenia non esclude che l’azienda ospedaliera abbia introitato una percentuale sul fatturato, non patendo dunque alcun danno, ma anzi incassando fondi a proprio vantaggio. La condotta del docente, dunque, non configura un danno erariale ma, al più, un illecito disciplinare grave e/o un reato da vagliare in altra sede.La responsabilità erariale perseguita dall’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 costituisce una comune ipotesi di responsabilità tipica, in cui la somma da rifondere al datore (integrale riversamento di quanto percepito contra legem) è predeterminata per legge, ma la valutazione dell’ineseguito obbligo restitutorio e della connessa responsabilità soggiace, comunque, all’accertamento della sussistenza degli altri presupposti del giudizio di responsabilità erariale (in primis elemento soggettivo e nesso di causalità) nonché alla limitazione derivante dalla prescrizione quinquennale, e contempla la possibilità di modulare e di proporzionare l’entità della eventuale condanna esercitando il potere di porre a carico dei responsabili anche solo una parte del danno accertato o del valore perduto, previa valutazione delle singole responsabilità.In caso di professore-dirigente medico, l’applicazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 deve raccordarsi con l’art. 72, comma 7, l. 23 dicembre 1998, n. 448, il lavoratore deve restituire all’amministrazione, oltre alle somme incassate in più stipendialmente in violazione del regime di esclusiva, anche, cumulativamente, quanto indebitamente introitato, sulla scorta della responsabilità tipica dell’art. 53, comma 7.L’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 regola un illecito restitutorio chiaramente amministrativo, non solo formalmente, ma anche ontologicamente. Difatti, anche a voler leggere tale disposizione in chiave sanzionatoria, il diritto punitivo amministrativo in generale si differenzia dal diritto penale innanzitutto sul piano del diritto positivo: non sanziona un fatto-reato, non consegue all’accertamento giudiziale di un reato, non produce “effetti penali” non creando uno status di condannato fortemente afflittivo della personalità. Inoltre, mentre l’illecito penale (e le relative sanzioni, anche pecuniarie) abbraccia fatti di elevata offensività, l’illecito amministrativo riguarda offese minori di beni (anche costituzionali): orbene, è palese ed evidente a chiunque che l’espletamento di una attività extra lavorativa non ha certo elevata offensività, per cui ben si presta ad una mera sanzione amministrativa (tra l’altro pecuniaria e non particolarmente afflittiva) e non penale. Nel rispetto del principio ne bis in idem, uno Stato ben può dunque imporre una doppia sanzione (fiscale e penale, amministrativa e penale, o, come nella specie, amministrativa e disciplinare) per gli stessi fatti purché le misure punitive abbiano diversa natura e diversi fini.Il doloso occultamento non coincide con la commissione dolosa del fatto dannoso ma richiede un’ulteriore condotta indirizzata a impedire la conoscenza del fatto e che, comunque, perché di occultamento doloso si possa parlare, occorre un comportamento che, pur se può comprendere la causazione del fatto dannoso, deve tuttavia includere atti specificamente volti a prevenire il disvelamento di un danno ancora in fieri oppure a nascondere un danno ormai prodotto” “un comportamento volto al raggiro, callido, teso con atti commissivi al nascondimento, di cui deve lasciar baluginare l’intenzionalità.L’interpretazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e, più in generale, di qualsiasi norma che imponga il recupero di somme retributive indebitamente versate ad un lavoratore pubblico, deve essere nel senso che la somma da recuperare è quella al netto delle imposte già corrisposte al fisco dalla parte convenuta, ovvero l’importo effettivamente entrato nella sfera patrimoniale del dipendente.Un evidente concorso datoriale può ravvisarsi in un omesso o superficiale monitoraggio, da parte della Azienda e dell’Università, sul corretto esercizio dell’attività di esclusiva da parte dei suoi dipendenti, anche attraverso attività ispettiva o semplice richiesta alla Guardia di Finanza di periodici e generalizzati controlli, assai agevoli anche in via telematica, a fronte di rilevanti entrate libero-professionali fiscalmente dichiarate dai medici in formale esclusività.

Contenuto sentenza
CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. REGIONE LOMBARDIA – sentenza 31 gennaio 2017 n. 14 – Pres. De Salvo,
Est. Tenore - Procura regionale c. B.M.G.A. (Avv. M. Boifava) – P.M. A. Grasso.
SENTENZA
nel giudizio di responsabilità, ad istanza della Procura Regionale, iscritto al numero 28580 del registro di
segreteria, nei confronti di:
M. G. A., nato omissis, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Boifava del foro di Monza ed elettivamente
domiciliato in Milano, Piazza Eleonora Duse 4, presso l’avv. Enzo Robaldo, giusta delega agli atti;
letta la citazione in giudizio ed esaminati gli altri atti e documenti fascicolati;
richiamata la determinazione presidenziale con la quale è stata fissata l’udienza per la trattazione del giudizio;
ascoltata, nell’odierna udienza pubblica del 25 gennaio 2017, la relazione del Magistrato designato prof. Vito
Tenore e uditi gli interventi del Pubblico Ministero nella persona del Sost. Procuratore Generale dr. Antonino
Grasso e dell’avv. Maurizio Boifava per il convenuto;
viste le leggi 14 gennaio 1994, n. 19 e 20 dicembre 1996, n. 639.
FATTO
1. Con atto di citazione depositato il 22 luglio 2016, la Procura regionale citava in giudizio il prof. M. G. A. B.,
professore ordinario di clinica odontoiatrica dell’Università di Milano Bicocca con impiego a tempo pieno
dall’1.11.2000 e direttore di struttura complessa di odontoiatria dell’Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza
dall’1.9.2001 (giusta convenzione 18.7.2001 tra la suddetta Università e l’azienda ospedaliera successiva a
delibera aziendale 16.7.2001 n.458), esponendo quanto segue:
a) che a seguito di informativa 11.3.2015 dei NAS dei Carabinieri di Milano e di successivi riscontri istruttori, era
emerso che il convenuto era stato sottoposto a procedimento penale per truffa (art.640 co.2, c.p.) per aver, nella
sua suddetta qualità di direttore di struttura complessa sanitaria pubblica in rapporto di lavoro esclusivo, omesso di
comunicare il contemporaneo esercizio, dal 2001 al 2014, di attività medica libero-professionale svolta presso
omonimo studio dentistico privato di Monza, via Romagna 17, non convenzionato con l’Azienda ospedaliera,
inducendo quest’ultima e l’Università di Milano in errore circa l’esclusività del rapporto di lavoro con la Azienda,
percependo così per anni maggiori somme di seguito precisate;
b) che per tali condotte il GIP aveva disposto l’archiviazione in data 1.4.2015 per assenza di dolo e che l’Azienda
gli aveva revocato l’incarico di direttore UOC di odontostomatologia e l’Università l’incarico di direttore del
Dipartimento di chirurgia e medicina traslazionale e di direttore della Scuola di Specializzazione, chiudendo poi il
procedimento disciplinare con la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per sei mesi, come chiarito con
successiva nota esplicativa di UNIBICOCCA;
c) che tale condotta aveva arrecato diverse voci di danno erariale sia alla Azienda San Gerardo, sia all’Università
Bicocca;
d) che un primo danno era stato patito dalla Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza per violazione del regime
di c.d. esclusiva, in quanto l’art.15-quinquies,5, d.lgs. n.502 del 1992 impone tale regime a chi, come il prof. B.,
abbia incarico di direzione di struttura complessa (o anche semplice), incompatibile con lo svolgimento di attività
libero professionale (art.1, co.5, l. n.662/1996). Lo svolgimento di quest’ultima precludeva la percezione per il
personale ospedaliero della “indennità di esclusiva” (art.43 CCNL 8.6.2000), della retribuzione di risultato (art.47,
co.4 CCNL 8.6.2000), di retribuzione di posizione in misura piena (art.47, co.1 e 2, CCNL cit.) e di retribuzione da
risorse aggiuntive regionali, riservate a medici in regime di esclusiva e con esercizio di sola attività intra
moenia. Tale trattamento economico dei medici ospedalieri era stato esteso ai professori universitari dall’art.13,
d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 richiamato dall’art.102 d.P.R. 382/1980 (c.d. indennità De Maria), poi dall’art.6,
d.lgs. n.517/1999, recepiti nell’art.13 della convenzione 18.7.2001 tra l’Azienda S. Gerardo e l’Università Bicocca,
che prevedeva un versamento mensile dall’Azienda all’Università delle somme necessarie per gli emolumenti del
prof. B. per lo svolgimento di funzioni assistenziali, comportanti l’erogazione perequativa della suddetta ex
indennità De Maria dell’art.31, d.P.R. n.761/79 (composta da indennità di esclusiva e di posizione in misura piena),
oltre alla retribuzione di risultato. Tali somme indebitamente erogate dal 2001 al 2014 ammontavano ad euro
340.097,18 (per indennità di esclusiva e per più elevata retribuzione di posizione, tra loro sommate) e ad euro
47.453,76 per retribuzione di risultato, oltre oneri accessori (previdenziali Inpdap ed assistenziali Opera, come
chiarito con nota 10.1.2017) per euro 146.046,68, come da prospetto riassuntivo 4.3.2016 prot.2045 redatto
dall’Università Bicocca (doc.5 depositato da Procura e ridepositato, con chiarimenti, il 10.1.2017);
e) che un secondo danno era stato cagionato all’Università di Milano-Bicocca per violazione delle regole sul tempo
pieno, in quanto l’espletamento di attività extra muraria, come avvenuto per il prof. B., imponeva, ex art.11, d.P.R.
382 del 1980, l’opzione doverosa per il tempo definito, da effettuare (oggi ex art.6, co.6, l. n.240 del 2010) con
domanda al Rettore dell’Università 6 mesi prima dell’inizio di ogni anno accademico, preclusiva, tra l’altro, delle
funzioni di Direttore di Dipartimento rivestite dal convenuto. La scelta del tempo pieno per un professore
universitario impediva ex lege (art.6, co.9 l. n.240 del 2010 e art.11, d.P.R. n.382 cit.) lo svolgimento di attività
professionale, quale quella svolta per anni dal prof. B. presso omonimo studio dentistico privato di Monza, via
Romagna 17; se il medico professore universitario opti per il rapporto esclusivo con il S.S.N. con le regole
dell’intramoenia, non può dunque svolgere attività extramoenia. Ne conseguiva, secondo la Procura, un danno
all’Università di euro 325.494,83 per differenze retributive tra tempo pieno e tempo definito (oltre IRAP per euro
27.667,06 e oneri sociali per euro 74.823,44) e di euro 36.450,59 quale corrispettivo per l’incarico di Direttore di
Dipartimento, come da analitico prospetto 10.6.2016 prot.6460 dell’Università Bicocca, in all.6 depositato dalla
Procura;
f) che un terzo danno era stato arrecato alla Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza per violazione delle
prescrizioni sulla attività intramoenia, avendo il prof. B. prevalentemente utilizzato per tale attività, normata
dall’art.4, l. n.412 del 1991 e dall’art.1, co.5, l. n.662 del 1996 e dalla delibera 1.7.2004 n.384 della Azienda San
Gerardo, degli igienisti dentali e degli specializzandi (v. loro dichiarazioni in all.8 depositato dalla Procura), in luogo
della propria esclusiva personale opera, in spregio anche della normativa che vieta, se non previ accordi con la
direzione sanitaria, la partecipazione ad attività assistenziali degli specializzandi. Tale danno, desumibile dalle
prestazioni intramoenia fatturate nel registro IVA dell’Azienda San Gerardo, era pari all’85% del fatturato
complessivo, ovvero ad euro 319.945,92, somma riversata al prof. B. detratto l’importo spettante all’Azienda;
g) che, infine, un quarto e conclusivo danno era stato cagionato alla Università di Milano-Bicocca per svolgimento
di attività extramoenia non autorizzate, in violazione dell’art.53, co.7 del d.lgs. n.165 del 2001, che impone ai
pubblici dipendenti, ivi compresi i docenti universitari a tempo pieno, la previa autorizzazione datoriale per svolgere
attività extra lavorative. Tale danno, come acclarato dalla P.G., ammontava ad euro 6.971.324,77, corrispondente
ai ricavi percepiti dal prof. B. nell’arco temporale 2002-2013 per attività professionale in studio privato non
autorizzata;
h) che tali importi relativi alle quattro voci di danno contestate andavano calcolati al lordo della tassazione e con
oneri previdenziali, che rappresentano un vantaggio per il lavoratore;
i) che il B., destinatario di rituale invito a dedurre, non aveva prodotto memorie, né chiesto di essere sentito.
Tutto ciò premesso, l’attrice Procura chiedeva, per le suddette quattro voci di danno, la condanna del convenuto al
pagamento di euro 853.543,54 a favore della Azienda Ospedaliera San Gerardo di Monza (da violazione del
regime di c.d. esclusiva pari a euro 533.597,62 e delle prescrizioni sulla attività intramoenia pari a euro
319.945,92), di euro 464.435,92 a favore dell’Università di Milano-Bicocca per violazione delle regole sul tempo
pieno e di euro 6.971.324,77, sempre a favore dell’Università Bicocca, per violazione dell’art.53, co.7, d.lgs.
n.165, oltre accessori e spese di lite.
Con memoria 5.1.2017 si costituiva il prof. B., rappresentato dall’avv. Boifava, eccependo quanto segue:
a) la preesistenza dell’attività libero professionale svolta nel proprio studio di Monza sin dal 1988 rispetto al
successivamente acquisito status di pubblico dipendente (professore universitario) e la conoscenza di tale
pregressa attività professionale da parte dei vari:
b) direttori generali della Azienda Ospedaliera San Gerardo (dr. Carini e successivi: v. dichiarazioni rese al PM in
sede penale in doc.2 difesa);
c) che la conoscenza di tale pregressa attività libero-professionale era desumibile sia da dichiarazioni scritte di vari
medici e funzionari del San Gerardo e di professori dell’Università Bicocca, tra cui il Preside Frattola, indicati alle
pagg.5-6 della comparsa di costituzione, sia da convenzione tra detto studio privato del prof. B. e l’associazione
dei dipendenti della Azienda Ospedaliera San Gerardo;
d) che il notorio e pubblico espletamento di tale attività privata del B. in studio di Monza e il parimenti noto, e
addirittura autorizzato (con delibera 1.7.2004 n.384), utilizzo di specializzandi e medici per affiancamento del B.
nell’intramoenia svolta in Villa Serena nella piena conoscenza da parte del San Gerardo e dell’Università Bicocca,
avevano portato alla archiviazione in sede penale della plurima ipotesi accusatoria nei confronti del convenuto, in
assenza di artifizi e raggiri o di abusi sostenibili in giudizio (v. richiesta archiviazione 21.3.2015 PM dr.ssa D. Costa
e accoglimento 1.4.2015 GIP dr. A. De Lillo, in all.2 difesa) e che tale archiviazione rappresentava in sede
giuscontabile, in via analogica, un vincolante giudicato ex652 c.p.p.;
e) che dolo era ravvisabile non nella condotta del B., ma nella pluriennale condotta tollerante dei vertici
dell’Azienda San Gerardo e della Università Bicocca, mai intervenuti a fronte di piena conoscenza dell’attività
svolta dal convenuto nel proprio studio privato e in intramoenia a Villa Serena;
f) che i proff. Frattola e Stella, Presidi della Facoltà di Medicina Bicocca avevano più volte assicurato al convenuto
la assenza di incompatibilità con lo svolgimento di attività libero professionale pur nello status di docente a tempo
pieno;
g) che le suddette circostanze sub a) - e) escludevano il dolo nella condotta del B. e che la complessità e
mutevolezza del quadro normativo, rimarcata anche in sede di archiviazione penale 21.3.2015, escludeva anche la
colpa grave per errore scusabile del convenuto;
h) che i cedolini stipendiali non evidenziavano alcuna comprensibile maggiorazione stipendiale legata ad un regime
di “esclusiva”;
i) che, comunque, il primo credito azionato dalla Procura con invito a dedurre notificato il 7.3.2016 per violazione
del regime di esclusiva, era parzialmente prescritto per i danni asseritamente cagionati sino al 7.3.2011, alla luce
dei principi enunciati da questa Sezione con sentenza 5.11.2014 n.216 su analoga fattispecie). Tale danno era
inoltre mal conteggiato, in quanto: 1) non era stata valutata, in via principale, l’incidenza dell’art.72, co.7,
l.442/1998, che ridurrebbe il danno alla sola percezione di una annualità di indennità di esclusiva non dovuta; h.2)
in via gradata, non era stato valutato il solo netto percepito, dovendosi escludere il lordo; h.3) vi erano, sempre in
via gradata, errori nei conteggi di Milano Bicocca rimarcati nella perizia di parte dr. Alaimo in doc.30 difesa;
j) che, comunque, il secondo credito azionato dalla Procura con invito a dedurre notificato il 7.3.2016 per violazione
del regime del tempo pieno (differenze stipendiali tra tempo pieno e tempo definitivo e indennità da direttore di
dipartimento) era prescritto nei limiti temporali sopra indicati. In ogni caso il prof. B., pur nello svolgimento di attività
incompatibili, aveva comunque reso egregiamente le sue prestazioni di docente e di direttore di dipartimento e che
non poteva dunque “presumersi” un danno mai arrecato all’Università e non provato dalla Procura attrice; in ogni
caso, da tale danno erano da scomputare, in compensazione, gli introiti di finanziamenti ottenuti dall’Università
grazie al “tempo pieno” dedicato all’ateneo dal prof. B. per circa 204.851,94 euro (doc.24 difesa); inoltre la difesa
evidenziava sul punto: i.1)alcuni errori nel conteggio “differenziale” stipendiale (tempo pieno/tempo definito)
dovendosi scomputare i periodi trascorsi in sospensione cautelare e i periodi successivi alla cessazione, il
27.3.2014, dell’attività libero-professionale; 2) dovendosi rivedere, come da perizia di parte, gli introiti quale
direttore di dipartimento, ben inferiori a quelli indicati dall’Università e recepiti dalla attrice Procura; i.3) dovendosi
calcolare al netto le somme de quibus;
k) che, comunque, il terzo credito azionato dalla Procura con invito a dedurre notificato il 7.3.2016 per violazione
del regime intramoenia (valendosi di collaboratori) era prescritto nei limiti temporali sopra indicati. In ogni caso, il
prof. B. dal 2008 aveva percepito non l’85%, ma il 70% del fatturato “solventi” in Villa Serena, ed aveva utilizzato,
ma mai in attività libero-professionali, sotto la sua costante presenza studenti specializzandi, la cui partecipazione
era autorizzata da Azienda e Università, come statuito nella richiesta di archiviazione penale suddetta;
l) che, infine, anche il quarto credito azionato dalla Procura con invito a dedurre notificato il 7.3.2016 per attività
extramoenia non autorizzata era prescritto nei limiti temporali sopra indicati, non potendosi applicare la
prescrizione decennale invocata in altri giudizi dalla Procura. In ogni caso, il danno contestato al prof. B. pari ad €
6.971.324,77, andava rettificato in 1/15 di € 353.131,53 (utile netto), tenendo conto: 1)del criterio di cassa,
comportante entrate per € 6.540.978,00; k.2)della necessità di sottrarre i costi professionali sostenuti per lo
svolgimento dell’attività libero professionale, complessivamente pari ad € 4.270.300,00; k.3) delle imposte già
versate, in misura pari ad € 984.150,00 e i contributi INPS; k.4) delle spese per i collaboratori di studio (idonee a
ridurre ad 1/15 l’utile percepito);
m) in via gradata, la difesa del prof. B. invocava una forte riduzione dell’addebito, tenendo conto
dell’ottimo curriculum professionale e dell’atteggiamento omissivo serbato sia da UNIMIB sia dall’A.O. San
Gerardo di Monza, che, pur edotti della titolarità in capo al convenuto di uno studio professionale, nulla avevano
fatto per far cessare la situazione di incompatibilità/illegittimità in capo allo stesso, violando sia l’art.97 cost, sia
l’art.72, co.8, d.lgs. n.448 del 1998, che sancisce la responsabilità del DG dell’Azienda sanitaria inerte in verifiche
su espletamento contra legem di attività extramoenia;
n) da ultimo, ad colorandum, la difesa del convenuto evidenziava possibili incidenze sulla denuncia fatta
dall’Amministratore straordinario dell’Azienda San Gerardo, alla base dell’indagine confluita in questo giudizio, di
interessi in qualche modo tesi ad estromettere il convenuto dalla conduzione dell’attività intra moenia presso il San
Gerardo e ad affidare il medesimo opus a società riconducibile alla dr.ssa Canegrati, ovvero a colei che è stata
l’artefice dello scandalo della sanità lombarda del 2016 (operazione c.d. Smile);
o) in via istruttoria, la difesa formulava richiesta di prova testimoniale, ex 98 D.lgs. n. 174/2016 (applicabile anche
ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore alla luce della disposizione transitoria di cui all’art. 2 dell’All. n. 3 al
Codice) circa l’espletamento di cure dentistiche presso lo studio privato del prof. B. di vari soggetti tra cui dirigenti
del San Gerardo e Presidi della Università Bicocca.
La difesa del convenuto chiedeva in conclusione che venisse respinto il ricorso preliminarmente per prescrizione
del credito, e, nel merito, per assenza dell’elemento soggettivo e del danno. In via gradata, previa corretta
rideterminazione degli importi del danno reclamato, chiedeva un forte esercizio del potere riduttivo dell’addebito.
3. Con note 13.1.2017, 18.1.2017, 23/24.1.2017 la Procura attrice depositava documentazione ulteriore atta a
comprovare, rispettivamente, l’avvenuta adozione di sanzione disciplinare nei confronti del convenuto (decreto
rettore Università Bicocca 25.9.2015 di sospensione dal servizio e dalla retribuzione per sei mesi) e i conteggi
eseguiti per la determinazione, al lordo e al netto, delle varie voci di danno reclamate.
4. All’udienza del 25 gennaio 2017, sentita la relazione del Magistrato designato, la Procura attrice e la difesa del
convenuto sviluppavano i rispettivi argomenti. Quindi la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La questione al vaglio della Corte attiene a quattro voci di danno erariale, indicate in fatto, rivendicate dalla
attrice Procura nei confronti del convenuto, professore universitario ordinario a tempo pieno dell’Università
Bicocca di Milano (e Direttore di Dipartimento universitario), nonché medico con funzioni assistenziali (e direttore di
struttura complessa) presso la sanitaria pubblica AO San Gerardo di Monza in rapporto di lavoro esclusivo in
regime intramoenia (prescelto formalmente, e mai mutato, con nota olografa 31.8.2001 protocollata dal San
Gerardo il 318.2001 n.0010302 in all.4 alla lettera 7.4.2014 prot.0006797 San Gerardo, in doc.4 Procura),
espletante però, in parallelo, attività libero-professionale extramoenia.
Tale singole voci di danno vanno analiticamente vagliate alla luce del vigente quadro normativo, dei riscontri
probatori forniti dalla istante Procura e delle coordinate ermeneutiche già dati da questa Sezione su analoghe
questioni, tra le altre, con le sentenze 6.10.2015 n.165 e 9.2.2016 n.12.
2. Prima di tale disamina, va tuttavia premesso che tale giudizio non intende mettere in discussione
l’autorevolezza scientifica del prof. B. e le sue innegabili capacità organizzative, didattiche, professionali (come
rettamente rimarca la sua difesa, il convenuto è stato, tra l’altro, tra i primi in Italia ad utilizzare cellule staminali per
la rigenerazione ossea delle malattie paradentali) e persino filantropiche verso i suoi pazienti per alcuni profili
evidenziati dalla sua accurata difesa, né vagliare gli autonomi risvolti disciplinari (v. decreto rettore Università
Bicocca 25.9.2015 di sospensione dal servizio e dalla retribuzione per sei mesi, agli atti) e penali della vicenda
(questi ultimi esclusi dal PM e dal GIP con motivazione esclusivamente ancorata alla non sostenibilità in giudizio di
un elemento psicologico troppo flebile per i reati ivi ipotizzati, pur a fronte di fatti storici certi ed inconfutabili: v.
richiesta archiviazione 21.3.2015 PM dr.ssa D. Costa e accoglimento 1.4.2015 GIP dr. A. De Lillo, in all.2 difesa).
Scopo unico di questo contenzioso è infatti quello di acclarare se la condotta del convenuto abbia arrecato danno
alle casse pubbliche, e in che misura, alla stregua del vigente quadro normativo, indefettibile e basilare dato di
partenza, senza alcuna valenza delle “occasioni segnalatorie” alla base del giudizio, dettate dall’asserito ruolo
“non comodo” del B. nella azienda sanitaria, cui fa riferimento la difesa del convenuto.
In punto di referenti normativi, contrariamente a quanto suggestivamente prospettato dalla difesa del convenuto, il
quadro legislativo in materia di regime delle incompatibilità per professori (e ricercatori) universitari “a tempo
pieno” e per medici in regime di esclusiva, come si evidenzierà nel prosieguo, è chiara, ben formulata, inequivoca
e, dunque, di solare evidenzia e, come tale, doverosamente nota a qualsiasi accademico e medico pubblico
sull’intero territorio nazionale, nonché ai relativi vertici gestionali (Presidi, Rettori, Direttori Generali). Sconoscere
tali cristallini dati normativi, che rappresentano, per usare una pertinente terminologia medica, la “fisiologia” e la
“genetica” dello status di professore universitario a tempo pieno e di medico in rapporto di lavoro esclusivo,
significa versare in situazione di “patologica” ed inescusabile ignoranza, sia in capo al diretto interessato, sia (ove
ne fosse stata data prova) in capo ai vertici gestionali, che dispongono di adeguata preparazione culturale per
comprendere il significato delle solari norme e che, in caso di dubbi, dispongono di uffici legali interni (sia le
Università che le Aziende Ospedaliere) e, soprattutto (le Università), di professionalità specifiche interne ben
adeguate a dirimere celermente qualsiasi eventuale aspetto problematico in sede applicativa che pur fosse
sollevato sulla già lineare normativa in materia.
Né alcuna “non facile individuazione” di norme contrattuali, come afferma (forse per un lapsus calami) il PM penale
in sede di richiesta di archiviazione in atti, è dato cogliere in materia, non essendo il regime del tempo
pieno/definito e intramoenia/extramoenia normato da fonti contrattuali, ma solo da chiarissime norme primarie di
legge, come tali doverosamente note a tutti, in sede amministrativa e giurisdizionale.
Disattendere e aggirare, quindi, l’infraprecisato limpido ed univoco quadro normativo in materia, ad avviso del
collegio, non può trovare giustificazioni, scusanti o esimenti sotto alcun profilo, configurando un vero e proprio
“dolo di protervia” ascrivibile a chi, pur avendo effettuato una volontaria e testuale scelta per il regime intramoenia
(v. nota olografa 31.8.2001 del prof. B. al San Gerardo cit.) non vi si conformi doverosamente (cumulando
illegittimamente benefici economici retributivi di status “a tempo pieno” e di esclusiva intramoenia, con attività
esterne espletabili, legittimamente, semplicemente optando per altro regime “a tempo definito” ed extramoenia).
A ciò va aggiunto che un’eventuale ignoranza delle chiare, razionali e lineari norme che disciplinano la subiecta
materia che dovessero addurre a giustificazione, a loro volta, le strutture datoriali, configurerebbe altresì, ove
provata, anche una gravissima condotta omissiva (rectius di concorso omissivo doloso in caso di conoscenza
dolosamente occultata) degli inerti vertici, Aziendali ed Universitari, i quali, in violazione dei più elementari obblighi
e doveri di servizio, risulterebbero, in tal caso, aver illecitamente abdicato, con intollerabile incuria, ai propri compiti
istituzionali di vigilanza e di fattivo intervento finalizzato ad imporre doverosamente il rispetto di basilari regole
Aziendali ed Universitarie, così ponendo in essere ingiustificabili condotte omissive di valenza amministrativocontabile,
disciplinare, di responsabilità dirigenziale (per i DG di Aziende Ospedaliere) e, verosimilmente
(nonostante le avverse statuizioni in questa vicenda già assunte, v. sopra), anche di valenza penale.
Queste ultime statuizioni penali, giova ribadirlo a mo’ di premessa per disattendere un reiterato argomento
difensivo sviluppato dall’avv. Boifava, essendosi tradotte in una mera archiviazione e non in un giudicato
assolutorio “con formula piena”, non hanno alcuna portata vincolante in questa sede giuscontabile, non potendosi
affatto applicare l’art. 652 c.p.p. invocato dal convenuto, neppure in via analogica, secondo notori principi generali
sul divieto di interpretazioni estensive o analogiche di precetti (tra l’altro processuali) di stretta e testuale
applicazione, che contrasterebbero, tra l’altro, con il principio, questo sì generale, di autonomia tra l’illecito penale
e quello contabile. Quest’ultimo trae vincolo dalla parallela e pregressa sede penale solo e soltanto a fronte di
“sentenze” e nei limiti degli art.651 e 652 c.p.p., palesemente inapplicabili in caso di mera archiviazione.
Ne consegue che la vicenda in esame va vagliata alla stregua delle sole risultanze istruttorie in atti e sulla base dei
pertinenti parametri normativi.
2.1. Sempre in via preliminare, va disattesa la singolare eccezione difensiva incentrata sulla preesistenza
dell’attività libero professionale svolta dal prof. B. nel proprio studio di Monza sin dal 1988 rispetto al
successivamente acquisito status di pubblico dipendente (professore universitario): è agevole replicare che tale
evenienza temporale è assolutamente irrilevante in quanto, una volta acquisito (successivamente) lo status di
pubblico dipendente-docente universitario e poi di primario ospedaliero in regime di esclusiva intramoenia (v. nota
olografa 31.8.2001 B. al San Gerardo cit. con cui si opta per tale regime), il convenuto avrebbe dovuto sottostare
alle relative regole lavoristiche, tra cui quelle che consentono l’espletamento (o la “prosecuzione” nella specie) di
attività professionale extramoenia solo e soltanto rinunciando all’insegnamento universitario a tempo pieno ed al
primariato ospedaliero in rapporto di lavoro esclusivo intramoenia, prescelti volontariamente e formalmente dallo
stesso B. e non certo imposti da Università e/o Azienda SA Gerardo. Va poi rammentato che l’art.15-quater, co.3
del d.lgs. n.229 del 1999 statuisce chiaramente che “Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del
presente decreto, che modifica il decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, tutti i
dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998 sono tenuti a comunicare al direttore generale l'opzione in
ordine al rapporto esclusivo. In assenza di comunicazione si presume che il dipendente abbia optato per il rapporto
esclusivo”.
2.2. Ancora in via preliminare, giova chiarire che appare assolutamente irrilevante in questa sede la asserita
conoscenza o meno da parte di colleghi, dirigenti e funzionari del San Gerardo e della direzione della Azienda - più
volte rimarcata dalla difesa del prof. B. per escludere l’elemento psicologico dell’illecito in esame - dello
svolgimento di attività privata extramoenia da parte del convenuto (v. oltre alla difesa del convenuto, le
dichiarazioni del B. ai NAS dei Carabinieri circa una tollerata conoscenza da parte dei Direttori Generali della
Azienda San Gerardo, rese in occasione della verifica 18.2.2014 nel suo studio privato: cfr. comunicazione notizia
di reato NAS a Procura di Monza 19.2.2014 n.30/16, in doc.1 Procura).
A prescindere dalla mancata prova di una conoscenza dell’espletamento di una specifica attività extramoenia
“contra legem”, la stessa è comunque in ogni caso ininfluente ai fini del decidere: ciò che in questa sede rileva non
è infatti la circostanza che taluni colleghi o dirigenti dell’Azienda San Gerardo conoscessero o meno tale parallela
attività privata, su cui si chiede una ininfluente escussione testimoniale, non essendo questi ultimi il “datore di
lavoro”, unico soggetto competente in materia di incarichi extralavorativi (come già rimarcato da C. conti, sez.
Lombardia n.214 del 2016). Ciò che va in questa sede valutato è infatti solo e soltanto il fatto storico, certo e
incontestato, che il prof. B., pur percependo mensilmente per anni le indennità aggiuntive cc.dd. “ex De Maria” e
altre correlate ad un regime di esclusiva a fronte della formalizzata opzione per tale (facoltativo) regime, svolgeva
attività privata, circostanza normativamente ostativa alla percezione dell’indennità perequativa suddetta (nella sua
triplice articolazione: v. sopra).
Identiche conclusioni valgono per la asserita conoscenza non già del Rettore o del Direttore Generale della
Università Bicocca (unici competenti in materia autorizzatoria), ma da parte dei Presidi dell’Università Bicocca di
tale attività privata (essendo addirittura taluni di essi pazienti dello stimato prof. B.) svolta da docente “a tempo
pieno” e Direttore di dipartimento della struttura: tale conoscenza dei proff. Frattola e Stella, Presidi della Facoltà di
Medicina Bicocca (v. memoria difesa, secondo cui i vertici suddetti avevano più volte assicurato al convenuto la
assenza di incompatibilità con lo svolgimento di attività libero professionale pur nello status di docente a tempo
pieno), quand’anche vi fosse stata, doveva tradursi non certo in una passiva osservazione della altrui illegittima
condotta, ma in una formale autorizzazione scritta ed espressa (tra l’altro di esclusiva competenza dei vertici
gestionali: Rettore e/o Direttore Generale e non dell’incompetente Preside, che, notoriamente quanto
normativamente, non ha intestato alcun potere in materia di autorizzazione all’espletamento di incarichi esterni). Il
loro presunto assenso verbale non ha dunque alcuna giuridica rilevanza e non equivale ad un silenzio-assenso o
ad una autorizzazione tacita a svolgere tale attività non autorizzata, in quanto, ripetesi, la vigente normativa non
attribuisce alcun potere autorizzatorio ai Presidi di facoltà (o capi dipartimento).
Difatti, come già chiarito da questa Sezione con sentenza 6.10.2015 n.165, è noto che i rapporti contrattuali e
provvedimentali con la p.a. si fondano di regola, per i cittadini e per gli stessi lavoratori pubblici, sulla forma scritta e
su manifestazioni espresse di volontà dell’amministrazione e che gli eccezionali istituti del silenzio-assenso (ma
qui non vi è alcuna istanza del convenuto) e della manifestazione tacita (es. d.i.a., qui non pertinente),
settorialmente previsti dalla vigente normativa, non hanno una generale portata applicativa e, dunque, non si
attagliano ad una materia, quale quella delle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa di un direttore sanitario
in esclusiva o di un professore “a tempo pieno” (e connessi profili retributivi), fondate su formali comunicazioni
scritte del lavoratore, imposte dalla vigente normativa legislativa e contrattuale. Tale attività il convenuto ha svolto
dunque in modo mendace e non conforme a legge, espletando la sua attività di direttore di struttura complessa in
regime di esclusiva e di professore “a tempo pieno”, senza mai, formalmente e ritualmente, comunicare alcun
iniziale o successivo mutamento e senza ricevere alcun assenso nelle forme rituali di legge dalla p.a.
Parimenti inconferente è, nel caso di specie, richiamare l’istituto del “contratto di fatto” per ipotizzare una tacita
accettazione datoriale delle prestazioni private svolte dal convenuto in deroga alla pattuita esclusiva. A prescindere
dalla dubbia applicabilità