#4053 Corte dei conti reg., Liguria, 15 giugno 2015, n. 38

Ricercatori e professori a tempo pieno – Incompatibilità – Personale medico-universitario – Attività extramuraria

Data Documento: 2015-06-15
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Dal combinato disposto dell’art. 11, comma 5, d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 e dell’art. 5, comma 12, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, deriva che i medici docenti universitari possono esercitare l’attività libero professionale in rapporto esclusivo con il S.S.N. nella forma e con le regole dell’attività intramoenia (intramuraria) o in rapporto non esclusivo con il S.S.N. nella forma dell’attività extramoenia (extramuraria) e che conseguentemente il tempo pieno è incompatibile con l’attività extramoenia.La sussumibilità del caso in esame nella fattispecie di cui all’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 determina la sussistenza del danno che lo stesso legislatore ha configurato come conseguenza della violazione del regime delle incompatibilità. Di conseguenza, l’avvenuto adempimento da parte del convenuto degli obblighi lavorativi connessi con il regime a tempo pieno non assume rilievo ai fini della configurazione del danno di cui è causa. Oggetto della domanda di risarcimento non è, infatti, il trattamento retributivo percepito dal docente a fronte del servizio prestato in regime di tempo pieno, bensì l’ammontare dei proventi derivanti dall’attività extramuraria, incompatibile con lo status di docente a tempo pieno.La specifica sanzione della decadenza, come conseguenza dello svolgimento di attività incompatibili, prevista dall’art. 15 d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 non può ritenersi prevalente, in base al principio di specialità, sull’art. 53, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Non si tratta, infatti, di una duplicazione di sanzioni per una medesima condotta. La sanzione della decadenza dall’impiego attiene all’interruzione del rapporto di servizio, mentre la previsione di cui all’art. 53 è una sanzione di carattere patrimoniale che opera nei confronti di tutti i pubblici dipendenti a prescindere dal sistema sanzionatorio riguardante il proseguimento o meno del rapporto di lavoro.Non può accogliersi la prospettazione difensiva secondo la quale l’attività assistenziale extramuraria non costituirebbe, ai fini dell’applicazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 “incarico retribuito”, intendendosi per incarichi retribuiti, secondo quanto specificato dal comma 6, quelli “occasionali, non compresi nei compiti e doveri d’ufficio per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso”. In sostanza la difesa esclude la sussumibilità nell’art. 53 comma 7 dell’attività extramuraria in quanto non si tratterebbe di attività estranea ai doveri d’ufficio del convenuto, posto che tra detti doveri rientrava lo svolgimento di attività assistenziale, sia pure in regime di esclusività. Al riguardo si osserva che l’attività professionale intramuraria in regime di esclusività o extramuraria in regime di tempo definito non vanno confuse con l’attività di assistenza sanitaria che, a differenza delle prime, fa parte integrante dell’insegnamento e come tale rientra tra i doveri d’ufficio dei docenti universitari della Facoltà di medicina e chirurgia.Attesa la lata formula utilizzata dal legislatore nell’art. 53, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, rientrano nel concetto di incarico tutte le forme di attività lavorativa dipendente o autonoma, tra cui deve essere certamente inclusa l’attività libero professionale. Ove trattasi di attività non autorizzabile o non sottoposte ad autorizzazione, pertanto, i relativi compensi devono essere versati dal percettore nel conto dell’entrata nel bilancio dell’amministrazione di appartenenza, costituendo l’omissione ipotesi di responsabilità erariale.A seguito del chiarimento ad opera della giurisprudenza amministrativa sulla corretta interpretazione dell’art. 5, comma 12, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 il ricercatore universitario era (o avrebbe dovuto essere) perfettamente a conoscenza del fatto che mantenendo il rapporto di lavoro a tempo pieno con l’Università non poteva legittimamente svolgere l’attività libero professionale in regime di extramoenia e conseguentemente, qualora avesse ritenuto di voler continuare a svolgere la professione medica con queste ultime modalità, aveva l’obbligo di comunicare alla propria amministrazione l’opzione per l’impegno a tempo definito.

Contenuto sentenza
GIUDIZIO DI CONTO
C. Conti Liguria Sez. giurisdiz., Sent., 15-06-2015, n. 38
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LIGURIA
composta dai magistrati:
Dott. Luciano Coccoli - Presidente
Dott. Tommaso Salamone - Consigliere
Dott. Maria Riolo - Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 19611 del registro di Segreteria, promosso dalla Procura Regionale presso questa Sezione nei confronti del Sig. R.M., nato a G. il (...), elettivamente domiciliato in Genova, Via Macaggi 21/8, presso lo studio dell'Avv. Luigi Cocchi, che lo rappresenta e difende.
Uditi, nella pubblica udienza del 23 aprile 2015, il relatore Maria Riolo, il difensore del convenuto, Avv. Luigi Cocchi, il P.M. Gabriele Vinciguerra.
Esaminati gli atti e i documenti tutti della causa.
Svolgimento del processo
La Procura Regionale, in seguito alle segnalazioni da parte del Garante dell'Ateneo dell'Università degli Studi di Genova e con riferimento alle notizie di stampa riguardanti l'asserita incompatibilità di alcuni professori universitari svolgenti anche attività libero-professionale, avviava un'indagine avente ad oggetto la cognizione di eventuali irregolarità ed abusi commessi nell'ambito dell'attività di docenza presso l'Università degli Studi di Genova.
All'esito di detta indagine, l'Ufficio Requirente, dopo aver emesso formale invito a dedurre, ha citato in giudizio il Dott. R.M., docente universitario presso la Facoltà di Medicina dell'Università degli Studi di Genova, chiedendone la condanna al risarcimento di Euro 325.988,33, in favore dell'Università, per il danno che lo stesso avrebbe arrecato per lo svolgimento di attività professionale incompatibile con la docenza universitaria.
La Procura ha esposto:
- che il dott. R., nel periodo 1/11/2002 - 31/10/2010 ha rivestito il ruolo di "professore associato" con opzione di impegno lavorativo a tempo pieno, senza attivare la convenzione con il SSN, presso la clinica universitaria di appartenenza A.O.U. S. Martino IST di Genova;
- che lo stesso aveva attivato un numero di partita IVA a partire dall'anno 1977;
- che ha effettuato attività professionale privata in costanza di rapporto a tempo pieno con l'Università;
- che era socio e vicepresidente del Consiglio di Amministrazione della società "I. s.r.l." dal 30/11/1995; socio e amministratore della società "Recaro s.s." dal 29/8/1997; consigliere di amministrazione della società "V.L. s.r.l." dal 2/10/1996 ;
- che è risultato assente ingiustificato a n. 47 riunioni del Consiglio di Facoltà nel periodo 2007-2012;
- che i medici docenti e ricercatori universitari, ferma restando l'obbligatoria attività sanitaria assistenziale da espletarsi presso le strutture del S.S.N., hanno la possibilità di esercitare l'attività libero professionale medica sotto due diverse forme: in rapporto esclusivo con il S.S.N., c.d. attività intramoenia o intramuraria, nell'ambito di specifica convenzione tra l'Università, la Regione e le AA.SS.LL. e le AA.OO., oppure in rapporto non esclusivo con il S.S.N. , c.d. attività extramoenia o extramuraria;
-che l'attività "intramoenia" si esplica all'interno della struttura ospedaliera in cui il docente o il ricercatore è incardinato, al di fuori dell'orario di servizio, comporta un trattamento economico aggiuntivo, per compensare l'esclusività del rapporto con il S.S.N., e il divieto di attivare una propria partita IVA;
- che l'attività "extramoenia" è attività professionale privata svolta al di fuori della struttura ospedaliera;
- che nella specie, avendo il Dott. R. scelto dall'1/11/2002 l'impiego lavorativo "a tempo pieno" sino al 31/10/2010, lo stesso, secondo la normativa di riferimento, non avrebbe potuto esercitare alcuna attività professionale privata, né aprire partita IVA;
- che il convenuto, invece, con lettera trasmessa all'Università in data 13/2/2003, optava esplicitamente per l'esercizio di attività extra moenia, permanendo, tuttavia, in regime di orario a tempo pieno.
Secondo il P.M., la condotta tenuta dal convenuto, che in regime di tempo pieno ha svolto attività libero professionale, contrasta con il combinato disposto dell'art. 11 D.P.R. n. 382 del 1990 e dell'art. 5, c.12, seconda parte, del D.Lgs. n. 517 del 1999, da cui si evincerebbe che il rapporto di lavoro a tempo pieno con l'università è compatibile soltanto con l'attività "intramoenia", mentre se il medico intende svolgere la professione "extramoenia" è obbligato all'attività universitaria a tempo definito. Sul punto il P. M ha richiamato anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4387/2007.
La violazione delle norme sull'incompatibilità ha determinato, secondo la Procura, un danno all'Erario, sotto la forma dello sviamento di risorse pubbliche in favore di soggetto infedele rispetto agli obblighi assunti. La misura di detto danno, secondo l'Ufficio Requirente, è quella determinata dal disposto dell'art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, secondo cui i compensi per le prestazioni non autorizzate devono essere versate "nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti".
La Procura nel quantificare la somma da chiedere al Dott. R. in applicazione del suddetto art. 53, ha tenuto conto che nella specie occorre applicare la prescrizione quinquennale, posto che sin dal 2003 l'Università era "ufficialmente" al corrente dello svolgimento, da parte del docente, di attività professionale privata, e che il primo atto interruttivo della prescrizione è rappresentato dall'invito a dedurre, notificato in data 12/5/2014.
In applicazione della prescrizione, il P.M. ha quantificato il danno in Euro 318.548,33 con riferimento al periodo dal 12/5/2009 al 31/10/2010, data quest'ultima a decorrere dalla quale il docente è passato al regime lavorativo a tempo parziale. Per la determinazione di detta somma, il P.M. ha esposto di aver considerato le dichiarazioni dei redditi prodotte in atti.
Per effetto della prescrizione, il P.M. ha fatto presente di non aver potuto perseguire le altre attività incompatibili che sarebbero state svolte dal R. prima dell'1/11/2002, quando il docente aveva rivestito il ruolo di "ricercatore confermato" con regime di lavoro a tempo definito.
Sotto il profilo dell'elemento soggettivo, la Procura ha ritenuto cosciente e volontaria la condotta tenuta dal R., assumendo che i dubbi interpretativi che potevano sussistere nell'immediatezza dell'entrata in vigore dell'art. 5 comma 12 D.Lgs. n. 517 del 1999 erano stati superati da tempo nel periodo cui afferisce il danno 2009-2010.
Il P.M. ha rappresentato lo stato della giurisprudenza amministrativa in proposito (specificando che con sentenza n. 5777/2006 il TAR Lazio aveva dichiarato infondato il ricorso di alcuni medici-docenti dell'Università di Genova, tra cui il R. medesimo) ed ha richiamato le norme intervenute a decorrere dal 2000, con le quali il legislatore ha consentito, in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime attività, l'utilizzazione dello studio professionale privato con le modalità previste dall'atto di indirizzo e coordinamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 marzo 2000.
La Procura ha anche contestato al R. di aver effettuato assenze ingiustificate alle riunioni del Consiglio di Facoltà (n. 31 nel periodo non coperto da prescrizione, sino al 2012), quantificando il danno nella retribuzione percepita dal docente nei giorni di assenza pari ad Euro 7.440,00.
Il danno complessivo di cui il P.M. ha chiesto il risarcimento in citazione è pari ad Euro 325.988,33 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat.
Con memoria depositata in data 24/3/2015, a cura dell'Avv. Luigi Cocchi, si è costituito in giudizio il Prof. R.M..
La difesa assume l'erroneità dell'impianto accusatorio, esponendo:
- che il convenuto è professore associato nel settore scientifico disciplinare Med/30-Malattie apparato visivo, presso la facoltà di Medicina e Chirurgia degli Studi di Genova;
- che nel corso della sua carriera ha pubblicato oltre 390 lavori e 9 libri nel campo dell'Oftalmologia;
- che, in contrasto con quanto ricostruito dalla Procura, ha svolto attività assistenziale in parallelo a quella didattica, in forza di convenzionamento attivato con il S.S.N. sin dal 1990;
- che a decorrere dall'1/11/2002 è stato nominato professore associato, quando già svolgeva attività libero professionale extramuraria, avendo egli espresso preferenza per detto regime sin dal 2000;
- che l'Università, ai fini dell'adozione del decreto di nomina a professore associato, nel chiedere all'interessato una dichiarazione di opzione tra il regime a tempo pieno e quello a tempo definito, non aveva rappresentato al docente le conseguenze connesse a detta scelta sul piano dell'attività assistenziale;
- che a seguito della scelta da parte del R. del tempo pieno, l'Università, già a conoscenza dell'opzione a suo tempo effettuata dal docente per l'impegno non esclusivo con il S.S.N., non ha mai chiesto al prof. R. di scegliere tra insegnamento a tempo definito e conseguente attività assistenziale extramoenia e attività didattica a tempo pieno con obbligo di attività assistenziale inframuraria;
- che di conseguenza il Prof. R. ha continuato ad esercitare l'attività extramuraria, in buona fede, nella convinzione che questa fosse del tutto compatibile con il suo status di professore universitario a tempo pieno;
- che soltanto nel 2010 l'Università ha invitato il R. a scegliere tra l'attività extramuraria con tempo parziale e l'attività inframuraria con tempo pieno, onere assolto dal convenuto che ha optato per il tempo parziale;
- che eventuali contestazioni avrebbero dovuto essere rivolte all'Università, che non ha mai rappresentato al convenuto la necessità di optare per il regime inframurario;
- che, nonostante lo svolgimento della libera professione extra muraria, il Prof. R. ha sempre adempiuto gli obblighi didattici derivanti dalla docenza a tempo pieno, tenendo gli appositi corsi d'insegnamento e che nel periodo in contestazione (2009-2010) il R. era docente in 8 corsi di insegnamento con pieno assorbimento del c.d. debito frontale di attività di docenza.
Il difensore ha addotto l'inesistenza di un danno a carico dell'Università e l'infondatezza dell'assunto accusatorio secondo cui l'attività extramuraria avrebbe impedito al professore di assolvere gli impegni didattici e assistenziali connessi con il tempo pieno, contrapponendo i titoli dimostrativi dell'attività di ricerca scientifica svolta dal Prof. R..
Secondo l'assunto difensivo, per la prima posta di danno, riguardante lo svolgimento di attività incompatibili, la Procura applica una presunzione inesistente in base alla quale l'esercizio di attività incompatibili abbia influito negativamente sul risultato pubblico, senza effettuare alcuna comparazione con l'attività didattica svolta dal docente e senza dimostrare quali sarebbero stati gli obblighi didattici propri del tempo pieno non assolti dal Prof. R..
Per il difensore, la ratio della disciplina delle incompatibilità nell'insegnamento a tempo pieno è quella di garantire che i docenti svolgano in via principale la propria attività lavorativa in favore dell'Università e del S.S.N., obbligo, questo, che sarebbe stato comunque svolto dal docente. L'obbligo principale derivante dal tempo pieno, secondo la difesa, non consiste nel divieto assoluto di svolgere attività privata, ma consisterebbe nel garantire un impegno didattico, di ricerca e ambulatoriale tale da assorbire la maggior parte del tempo e delle energie lavorative del docente.
In ogni caso, l'art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame perché il comportamento contestato dalla Procura è sanzionabile con la decadenza di cui all'art. 15del D.P.R. n. 382 del 1980 che, in forza del principio di specialità prevarrebbe sulle norme generali applicabili a tutti i dipendenti pubblici e quindi sull'art. 53, che comunque, non riguarderebbe "l'attività assistenziale extramuraria", ma gli incarichi retribuiti.
La difesa ha addotto, inoltre, che la Procura pretende di applicare l'art. 53, comma 7, in modo errato, perché il versamento delle somme in questione andrebbe richiesto in prima battuta al soggetto erogante e perché negli importi richiesti in restituzione sarebbero stati compresi anche quelli percepiti per attività che non necessitavano di autorizzazione, rientranti nell'art. 53, comma 6, del D.Lgs. n. 165 del 2001 e, quindi, esclusi dall'obbligo di versamento di cui all'art. 53, comma 7 dello stesso D.Lgs.
Sul danno riguardante le assenze ingiustificate dal Consiglio di Facoltà, la difesa ha dedotto:
- che lo svolgimento del consiglio occupa una minima parte della giornata lavorativa;
- che con riferimento ai giorni in cui è risultato assente nei Consigli di Facoltà la timbratura del cartellino del prof. R. dimostra che egli ha prestato servizio nella clinica oculistica e che non è stato presente in consiglio perché impegnato nella clinica oculistica o nella partecipazione a congressi;
- che in ogni caso la quantificazione del danno è arbitraria perché l'importo della domanda non corrisponde alla retribuzione di n. 31 giornate lavorative.
La difesa assume la mancanza dell'elemento soggettivo perché la condotta del R. non sarebbe connotata né da dolo né da colpa grave, adducendo, al riguardo, l'assenza d'indicazioni da parte dell'Università, l'incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, la mancanza di competenze tecnico-giuridiche del medico, la prontezza nella regolarizzazione della propria situazione nel momento in cui l'Università si è attivata, la trasparenza con cui è stata svolta l'attività privata.
In conclusione la difesa ha chiesto il rigetto della domanda della Procura e, in subordine, l'esercizio del potere riduttivo.
All'odierna pubblica udienza il difensore del convenuto ha esposto le argomentazioni di cui alla memoria difensiva, insistendo sull'inapplicabilità alla fattispecie dell'art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, sulla mancanza della prova del danno, sulla mancanza dell'elemento soggettivo, sostenendo l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 53, nel testo risultante dalle modifiche intervenute nel 2012.
Sulle assenze dal Consiglio di Facoltà, la difesa, nel confermare le argomentazioni di cui alla memoria difensiva, ha addotto che la partecipazione a detti consigli è configurabile non come un dovere o obbligo, ma come un diritto dello stesso docente.
Il P.M. ha confermato le argomentazioni di cui all'atto di citazione, richiamando giurisprudenza di questa Sezione, e in punto di quantificazione del danno di cui all'art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, ha ritenuto che, considerando le contestazioni difensive sulla sussistenza di compensi relativi ad attività in quadrabili nel comma 6 dello stesso articolo 53, ha dichiarato di rideterminare il danno in Euro 270.526,80.
Sul danno riguardante l'assenza ai Consigli di Facoltà il P.M. ha confermato la domanda di cui in citazione.
Motivi della decisione
La Procura nell'atto di citazione ha chiesto, ai sensi dell'art. 53, comma 7, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la condanna del Dott. R.M. al pagamento della somma di Euro 318.548,33, corrispondente ai proventi derivanti dall'esercizio dell'attività professionale extramoenia svolta dal convenuto nel periodo dal 12/5/2009 al 31/10/2010, individuato dall'Ufficio Requirente come periodo non coperto dalla prescrizione.
Il P.M. ha chiesto, inoltre, la condanna al pagamento della somma di Euro 7.440,00, corrispondente alla retribuzione percepita dall'interessato nel periodo non coperto da prescrizione sino al 2012 per n. 31 assenze dalle riunioni del Consiglio di Facoltà.
In udienza il P.M., a fronte degli elementi fatti valere dal convenuto nella memoria di costituzione in giudizio, circa la sussistenza di proventi inquadrabili nell'art. 53, comma 6, anziché nell'art. 53, comma7, ha rideterminato il danno in Euro 270.526,80.
L'azione della Procura è fondata nei limiti che seguono.
Sulla prima voce di danno il P.M. contesta al convenuto di avere svolto attività professionale privata (extramoenia) in costanza di rapporto lavorativo con l'Università in regime di tempo pieno.
Tenuto conto che per effetto del decreto rettoriale n. 3244 del 23/9/2002 dell'Università degli Studi di Genova, il sig. R.M. è stato nominato Professore presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell'Ateneo (settore scientifico-disciplinare MED/30 MALATTIE APPARATO VISIVO) a decorrere dall'1/11/2002, il quadro normativo di riferimento va individuato nel D.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, sul riordinamento della docenza universitaria, e nel D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, sulla disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale e università.
Premesso che con il suddetto decreto rettoriale il Professore è stato assegnato alla classe iniziale di stipendio "con impegno a tempo pieno", si osserva che il D.P.R. n. 382 del 1980 nel disciplinare l'impegno dei professori ordinari a tempo pieno o a tempo definito, all'art. 11, comma 5 stabilisce che: "Il regime a tempo pieno: a) è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l'assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l'esercizio del commercio e dell'industria, sono fatte salve le perizie giudiziarie e la partecipazione ad organi di consulenza tecnico-scientifica dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti di ricerca, nonché le attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l'assolvimento dei propri compiti istituzionali; b) è compatibile con lo svolgimento di attività scientifiche e pubblicistiche, espletate al di fuori di compiti istituzionali, nonché con lo svolgimento di attività didattiche, comprese quelle di partecipazione a corsi di aggiornamento professionale, di istruzione permanente e ricorrente svolte in concorso con enti pubblici, purché tali attività non corrispondano ad alcun esercizio professionale;...".
Il D.Lgs, n. 517 del 1999, all'art. 5, comma 7, stabilisce che "I professori e ricercatori universitari afferenti alla facoltà di medicina e chirurgia optano rispettivamente per l'esercizio di attività assistenziale intramuraria ai sensi dell'art. 15 quinquies del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni e secondo le tipologie di cui alle lettere a), b), c) e d) del comma 2 dello stesso articolo, di seguito definita come attività assistenziale esclusiva, ovvero per l'esercizio di attività libero professionale extramuraria." Il comma 12, seconda parte, dello stesso articolo 5 stabilisce "Fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario lo svolgimento di attività libero professionale intramuraria comporta l'opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell'attività extramuraria comporta l'opzione per il tempo definito ai sensi dell'art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382".
Dal combinato disposto delle suddette disposizioni, deriva che i medici docenti universitari possono esercitare l'attività libero professionale in rapporto esclusivo con il S.S.N. nella forma e con le regole dell'attività intramoenia (intramuraria) o in rapporto non esclusivo con il S.S.N. nella forma dell'attività extramoenia (extramuraria) e che conseguentemente il tempo pieno è incompatibile con l'attività extramoenia.
Il dott. R. pur trovandosi nel regime di tempo pieno ha esercitato l'attività extramuraria per più di sette anni, in violazione dei divieti sulle incompatibilità.
Il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 - Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche -, all'art. 53 ha disciplinato le incompatibilità e il cumulo d'impieghi e d'incarichi (per il periodo antecedente all'entrata in vigore di detto D. Lgs analoga disciplina era contenuta nell'art. 58 del D.Lgs. n. 29 del 1993 e successive modificazioni). L'art. 53, comma 7, stabilisce che i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non sono stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza e che "Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti".
Il comma 7 bis dello stesso art. 53 stabilisce che l'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti.
Tanto detto, i compensi percepiti dal dott. R. nell'esercizio dell'attività extramuraria, incompatibile con il tempo pieno, ad avviso del Collegio, sono sussumibili, nel predetto art. 53, c 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001.
La difesa del convenuto contesta la richiesta della Procura, opponendo che il Dott Rolondo, pur avendo svolto attività extramoenia, avrebbe sempre adempiuto gli obblighi didattici connessi con la docenza a tempo pieno, specificando, a dimostrazione dell'asserita infondatezza del teorema accusatorio, tutti i corsi d'insegnamento dallo stesso tenuti e i risultati dell'attività di ricerca e scientifica svolta.
Secondo l'assunto difensivo, inoltre, il dott. R. avrebbe sempre agito in buona fede convinto della piena compatibilità tra l'attività extramuraria e lo status di professore a tempo pieno, per cui eventuali contestazioni avrebbero dovuto essere rivolte all'Università.
Ebbene, le argomentazioni difensive circa l'avvenuto adempimento da parte del convenuto degli obblighi lavorativi connessi con il regime a tempo pieno, per cui nessuna alterazione del rapporto sinallagmatico sarebbe configurabile nella fattispecie, in realtà non assumono rilievo ai fini della configurazione del danno di cui è causa.
Oggetto della domanda di risarcimento della Procura non è, infatti, il trattamento retributivo percepito dal docente a fronte del servizio prestato in regime di tempo pieno, bensì l'ammontare dei proventi derivanti dall'attività extramuraria, incompatibile con lo status di docente a tempo pieno.
In altri termini, la sussumibilità del caso in esame nella fattispecie di cui all'art. 53, comma 7, del D.Lgs. n. 165 del 2001, determina la sussistenza del danno che lo stesso legislatore ha configurato come conseguenza della violazione del regime delle incompatibilità.
Il difensore oppone, inoltre, che la violazione del regime delle incompatibilità in cui è incorso il convenuto troverebbe la sua sanzione nell'art. 15 del D.P.R. n. 382 del 1980 secondo cui "Il professore ordinario che violi le norme sulle incompatibilità è diffidato dal rettore a cessare dalla situazione di incompatibilità. ... Decorsi 15 giorni dalla diffida senza che l'incompatibilità sia cessata, il professore decade dall'ufficio."
La specifica sanzione della decadenza, secondo l'assunto difensivo, prevarrebbe, per il principio della specialità, sulle normi generali, quale l'art. 53, applicabili, invece, a tutti i dipendenti pubblici.
La tesi non è fondata. Non si tratta di una duplicazione di sanzioni per una medesima condotta. La sanzione della decadenza dall'impiego attiene all'interruzione del rapporto di servizio, mentre la previsione di cui all'art. 53 è una sanzione di carattere patrimoniale che opera nei confronti di tutti i pubblici dipendenti a prescindere dal sistema sanzionatorio riguardante il proseguimento o meno del rapporto di lavoro.
E difatti non è configurabile alcuna sovrapposizione delle due sanzioni, tanto che, come, nel caso di specie a prescindere dagli elementi richiesti per l'applicabilità della decadenza, rimessa all'iniziativa della P.A., ricorrono comunque gli elementi per l'attivazione, da parte della Procura Regionale, del giudizio di responsabilità, cui espressamente si riferisce il comma 7 bis dell'art. 53.
Peraltro è la stessa formulazione del comma 7 dell'art. 53 che comporta l'obbligo di versamento dei compensi incompatibili a prescindere dall'applicazione di altre sanzioni. La norma stabilisce, infatti, che "In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato...."
Né può accogliersi la prospettazione difensiva secondo la quale l'attività assistenziale extramuraria non costituirebbe, ai fini dell'applicazione dell'art. 53 comma 7, "incarico retribuito", intendendosi per incarichi retribuiti, secondo quanto specificato dal comma 6, quelli "occasionali, non compresi nei compiti e doveri d'ufficio per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso". In sostanza la difesa esclude la sussumibilità nell'art. 53 comma 7 dell'attività extramuraria in quanto non si tratterebbe di attività estranea ai doveri d'ufficio del convenuto, posto che tra detti doveri rientrava lo svolgimento di attività assistenziale sia pure in regime di esclusività.
Al riguardo si osserva che l'attività professionale intramuraria in regime di esclusività o extramuraria in regime di tempo definito non vanno confuse con l'attività di assistenza sanitaria che, a differenza delle prime, fa parte integrante dell'insegnamento e come tale rientra tra i doveri d'ufficio dei docenti universitari della Facoltà di medicina e chirurgia.
A differenza, infatti, di altri corsi di laurea in cui gli insegnamenti e le attività applicative restano circoscritte al rapporto tra docenti e studenti, il corso di laurea in medicina ha come oggetto specifico dell'insegnamento anche l'assistenza sanitaria, che è supportata dall'insegnamento teorico e da attività dimostrative esercitate su pazienti ricoverati. Ben altra cosa è l'attività professionale che il medico poteva (non doveva) esercitare secondo le regole dell'intramoenia o l'attività professionale extramuraria.
In ogni caso, questa Sezione, con riferimento all'art. 53, comma 7, ha già avuto modo di affermare che "Attesa la lata formula utilizzata dal legislatore, rientrano, dunque, nel concetto di incarico tutte le forme di attività lavorativa dipendente o autonoma, tra cui deve essere certamente inclusa l'attività libero professionale. Ove trattasi di attività non autorizzabile o non sottoposte ad autorizzazione, pertanto, i relativi compensi, ai sensi del comma 7 dello stesso art. 53, devono essere versati dal percettore nel conto dell'entrata nel bilancio dell'amministrazione di appartenenza, costituendo l'omissione ipotesi di responsabilità erariale". (cfr. Sezione Giurisdizionale Liguria sent. n. 20/2015; sull'applicabilità dell'art. 53, comma 7, ai proventi dell'attività libero professionale cfr. anche Sez. Giurisdiz. Marche, sent. n. 28/2013 e n. 32/2013).
Quanto alle argomentazioni difensive secondo le quali non sarebbe configurabile l'elemento soggettivo a carico del convenuto per l'asserita buona fede con cui lo stesso avrebbe prestato l'attività extramuraria in regime di tempo pieno, si osserva che le stesse si appalesano infondate in ragione del fatto che gli anni oggetto della domanda risarcitoria (12/5/2009 - 31/10/2010) si riferiscono ad un periodo successivo a quella fase di incertezza dovuta ai ricorsi giurisdizionali presentati da alcuni medici-docenti e alla rimessione alla Corte Costituzionale della normativa in argomento.
Più chiaramente, com'è noto, la Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 12, del D.Lgs. n. 517 del 1999 laddove dispone che fino alla data di entrata in vigore della legge di riordino dello stato giuridico universitario "lo svolgimento di attività libero professionale intramuraria comporta l'opzione per il tempo pieno e lo svolgimento dell'attività extramuraria comporta l'opzione per il tempo definito ai sensi dell'art. 11 del decreto del Presidente della Repubblica11 luglio 1980, n. 382", ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione stessa a causa della mancata presa in considerazione, da parte dei giudici remittenti, della normativa sopravvenuta (art. 3 del D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254, che ha modificato l'art. 15 quinques, comma 10, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, al quale rinvia l'art. 5, comma 7, del D.Lgs. n. 517 del 1999) che, a tutela dei diritti dei medici-docenti che, pur volendo mantenere il rapporto di lavoro a tempo pieno con l'Università, non potevano esercitare attività professionale intramoenia per difetto di strutture idonee, ha consentito, "fino alla data, certificata dalla regione o dalla provincia autonoma, del completamento da parte dell'azienda sanitaria di appartenenza degli interventi strutturali necessari ad assicurare l'esercizio dell'attività libero professionale intramuraria e comunque entro il 31 luglio 2003" "l'utilizzazione del proprio studio professionale con le modalità previste dall'atto di indirizzo e coordinamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 27 marzo 2000" (cfr. Corte Costituzionale ordinanze n. 152 e 187 del 2003).
Anche la normativa successiva è intervenuta nella stessa direzione, prorogando di volta in volta il termine finale della disposizione di cui sopra, inizialmente previsto al 31/7/2003 (per effetto dell'art. 1 D.L. 23 aprile 2003, n. 89, come modificato dalla relativa legge di conversione n. 141/2003, fino al 31/7/2005; per effetto dell'art. 1 quinquies D.L. 27/5/2005. n. 87 convertito in L. n. 149 del 2005, fino al 31/7/2006; per effetto art. 22 bis D.L. 4 luglio 2006, n. 223 convertito in L. n. 248 del 2006, fino al 31/7/2007; per effetto dell'art. - art. 1 comma 2 L. 3 agosto 2007, n. 120, fino al 31/1/2011).
Al riguardo, la Procura ha ampiamente spiegato, che il Consiglio di Stato, nel 2007, nel respingere, in conformità di consolidato orientamento giurisprudenziale, il ricorso di alcuni docenti universitari di Medicina e Chirurgia che ritenevano di poter continuare ad esercitare attività libero professionale in regime di orario di lavoro a tempo pieno, aveva chiarito che il divieto ex art. 5