#3248 Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1388

Ricercatori universitari-Attività svolta come tecnici laureati-Ricostruzione carriera-Illegittimità costituzionale art. 103, d.p.r. 11 luglio 1980, n. 382-Applicabilità nell'ordinamento

Data Documento: 2018-03-05
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Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

In considerazione della sentenza della Corte Costituzionale, 6 giugno 2008, n. 191, che ha in parte dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 103 del d.p.r. 11 luglio 1980, n. 382, si applica la regola fondamentale definita dall’art. 136, primo comma, Cost., per cui, “quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”
La cessazione di efficacia della norma dichiarata incostituzionale comporta che essa, dalla data indicata, non possa più essere applicata nell’ordinamento, con il solo limite dei cd rapporti esauriti, ovvero in generale dei rapporti per i quali vi sia una fattispecie preclusiva, quale proprio la formazione del giudicato  (in tal senso, fra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2016, n. 3474, e Id., Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4494).

Contenuto sentenza
N. 01388/2018 REG.PROV.COLL.
N. 10006/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10006 del 2011, proposto dalla Università degli studi di Napoli "Federico II", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
contro
il signor Pierluigi Venuta, rappresentato e difeso dall'avvocato Gherardo Marone, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, n. 50; 
per l’annullamento
previa sospensione
della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, sezione II, 18 luglio 2011, n. 3881, resa fra le parti, la quale ha accolto il ricorso n. 499/2009, proposto:
a) per l’annullamento della nota 29 ottobre 2008, n. 124454, con la quale il Rettore ha respinto l’istanza presentata per ottenere il riconoscimento di servizi pre ruolo prestati quale funzionario tecnico, e della nota 11 agosto 2008 di avvio del procedimento;
b) per la declaratoria del diritto a vedersi riconoscere l’anzianità maturata nel periodo dal 1988 al 2001, nei limiti di cui all’art. 103 d.P.R. 1980, n. 382;
c) per la condanna dell’Amministrazione al pagamento degli arretrati, compresi interessi e rivalutazione monetaria fino al soddisfo;
 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor Pierluigi Venuta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Beatrice Fiduccia e l’avvocato Gherardo Marone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 FATTO
L’appellato ha prestato servizio presso l’Università appellante, dapprima come collaboratore tecnico presso la facoltà di Lettere e filosofia, dal 16 gennaio 1990 e con decorrenza giuridica dal 1° gennaio 1990, fino al 31 maggio 1994, poi dal 1° giugno 1994 al successivo 8 agosto 2000 come funzionario tecnico; dal 9 agosto fino al 29 dicembre 2000 come funzionario inquadrato nella categoria D/2 del contratto collettivo nazionale – CCNL di comparto, categoria compresa nell’area tecnica, tecnico scientifica e di elaborazione dati; dal 30 dicembre 2000 fino al 30 giugno 2002 come funzionario inquadrato nella categoria D/3 degli stessi CCNL ed area; infine dal 1° luglio 2002 è stato nominato ricercatore confermato presso la stessa facoltà, dopo aver superato il concorso riservato, indetto ai sensi dell’art. 1, comma 10, della l. 14 gennaio 1999, n. 4.
Dopo aver superato il concorso in questione, l’appellato ha quindi chiesto all’Amministrazione, con istanza ricevuta il 23 giugno 2008, prot. n. 70978, il riconoscimento dei servizi precedentemente svolti ai fini della carriera, previdenziali e del trattamento di fine servizio, nei termini consentiti dall’art. 103 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, nel testo risultante dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 giugno 2008, n. 191.
Con la nota 29 ottobre 2008 indicata in epigrafe, l’Università ha respinto l’istanza, rilevando che la disposizione sopra indicata sarebbe applicabile soltanto ai “tecnici laureati”, e non al personale inquadrato nelle qualifiche da lui rivestite, di collaboratore tecnico ovvero di funzionario tecnico, poi reinquadrato dal CCNL nelle categorie citate.
Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto dall’interessato contro tale diniego.
In motivazione, il TAR ha escluso il riconoscimento della precedente anzianità come “collaboratore tecnico”, perché non compresa nella previsione di legge ed ha poi affermato che:
- la qualifica di “funzionario tecnico” costituiva, data l’identità di mansioni, solo la diversa denominazione, adottata successivamente, dell’originaria qualifica di “tecnico laureato”;
- il relativo rapporto di servizio di cui era titolare il ricorrente non si poteva ritenere esaurito al momento in cui egli aveva presentato l’istanza di riconoscimento, sì che egli poteva invocare il disposto della norma così come modificata dalla sentenza della Corte 191/2008;
- l’istanza stessa si potesse presentare nell’ordinario termine di prescrizione decennale, salva la prescrizione quinquennale delle relative differenze retributive;
- quindi il diverso termine annuale assegnato dall’art. 103 comma 4 del D.P.R. 382/1980 fosse solo ordinatorio.
Il TAR ha pertanto annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui non riconosceva al ricorrente il diritto al riconoscimento dell’anzianità precedente nella sola qualifica di funzionario tecnico, ed ha condannato l’Amministrazione al pagamento delle differenze retributive corrispondenti.
Contro tale sentenza, ha proposto impugnazione l’Università intimata, con appello che contiene un unico motivo, in cui deduce violazione del principio del ne bis in idem.
L’Amministrazione deduce in proposito che l’appellato aveva già presentato, il giorno 1° luglio 2002, un’istanza di riconoscimento dei servizi pre ruolo identica a quella per cui è causa, che essa era stata respinta con provvedimento 18 ottobre 2002, n. 64342, e che il ricorso da lui presentato in sede giurisdizionale era stato respinto con la sentenza TAR Campania Napoli 7 agosto 2007, n. 7208, passata in giudicato il successivo 3 novembre 2008.
L’Università deduce ancora che ciò sarebbe stato puntualmente dedotto nel primo grado di questo giudizio, senza che il primo Giudice ne abbia tenuto conto, e ritiene quindi che la sentenza di primo grado debba essere riformata, per violazione del principio del ne bis in idem, non potendo applicarsi la sentenza n. 191/2008 a un rapporto esaurito, perché definito con sentenza passata in giudicato.
L’appellato ha resistito, con memoria 20 gennaio 2012, in cui chiede che l’appello sia respinto; in proposito, osserva che la sentenza n. 191/2008 della Corte Costituzionale è stata depositata prima del passaggio in giudicato della sentenza del TAR n. 7208/2007, sì che il relativo rapporto non potrebbe ritenersi esaurito; osserva ancora che la sentenza stessa della Corte, incidendo sull’art. 103 del D.P.R. 382/1980, avrebbe creato una norma nuova, che avrebbe consentito all’appellato di ripresentare la domanda.
Con l’ordinanza 25 gennaio 2012, n. 322, la Sezione ha accolto la domanda cautelare dell’Amministrazione, ritenendo che vi fosse il periculum in mora.
All’udienza del giorno 11 gennaio 2018, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
DIRITTO
1. L’appello, nell’unico motivo dedotto, che riprende comunque argomentazioni già svolte nelle difese di primo grado, è fondato e va accolto.
2. Va anzitutto precisato che questa controversia, promossa da un ricercatore universitario confermato, in servizio presso un'Università statale, per contestare la determinazione del proprio trattamento economico, ha per oggetto posizioni di diritto soggettivo (per le quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, in relazione all’art. 3, comma 2, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che riguarda appunto i docenti e i ricercatori universitari).
Ciò comporta che la nozione del principio del ne bis in idem – rilevante nel caso di specie - sia diversa da quella rilevante per il processo amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità, in cui si impugna un provvedimento autoritativo (in tal caso, l’adattamento al processo amministrativo dei principi civilistici di cui agli articoli 2909 c.c. e 324 c.p.c., per cui si ha bis in idem quando sono identici le parti dei due giudizi e gli elementi identificativi dell'azione proposta, ossia il petitum e la causa petendi, comporta che si ha bis in idem quando nei due giudizi è chiesto l'annullamento degli stessi provvedimenti -o, al più, di provvedimenti diversi, ma legati da un vincolo di stretta consequenzialità siccome inerenti a un medesimo rapporto- sulla base di identici motivi di ricorso: così per tutte C.d.S., sez. IV 23 giugno 2015, n. 3158, e 18 marzo 2008, n. 1153).
Nel caso in esame, invece, l’atto di determinazione del trattamento economico è un cd atto amministrativo paritetico, sicché il relativo giudizio verte sul rapporto.
I principi civilistici quindi vanno applicati senz’altro, nel senso che il bis in idem è ravvisabile quando la stessa pretesa, identificata da titolo ed oggetto, sia dedotta in giudizio per la seconda volta fra le stesse parti.
Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, poiché l’oggetto di questo giudizio è effettivamente lo stesso di quello definito dal TAR Campania, Sede di Napoli, con la citata sentenza n. 7208/2007, pronunciata nel giudizio proposto dall’attuale appellato e da altri due colleghi contro l’Università, per ottenere il riconoscimento dei servizi pre-ruolo, controverso in questo processo.
La relativa eccezione, come evidenziato dall’Amministrazione appellante (appello, p. 3 dal quinto rigo), era stata già proposta nel primo grado di giudizio (v. la memoria 14 febbraio 2011, che si richiama agli allegati, comprendenti la copia della sentenza in questione e la nota 26 marzo 2009 dell’Università, ove il punto è trattato a p. 2).
Sulle statuizioni contenute nella sentenza 7208/2007, che respinse la pretesa, si è formato il giudicato, intangibile nel presente giudizio.
3. Tale conclusione non muta per effetto del deposito della sentenza n. 191 del 2008, che ha in parte dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 103 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382.
3.1 La regola fondamentale in tema di efficacia delle sentenze di illegittimità costituzionale, pronunciate dalla Corte costituzionale, è definita dall’art. 136, primo comma, Cost., per cui, “quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”
La cessazione di efficacia della norma dichiarata incostituzionale comporta che essa, dalla data indicata, non possa più essere applicata nell’ordinamento, con il solo limite dei cd rapporti esauriti, ovvero in generale dei rapporti per i quali vi sia una fattispecie preclusiva, quale proprio la formazione del giudicato: in tal senso, fra le molte, C.d.S., sez. IV, 1° agosto 2016, n. 3474, e sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4494).
Va quindi escluso, ancora una volta, che in questa sede, ancorché la norma applicabile sia stata dichiarata incostituzionale, si possa incidere sul precedente giudicato.
3.2 Nel caso di specie, va poi svolta un’ulteriore osservazione, che discende dal fatto che, alla data in cui fu pubblicata la sentenza di incostituzionalità, il primo giudizio era ancora in corso.
Questo Giudice ha infatti avuto modo di affermare che il vizio di illegittimità non ancora dichiarato dalla Corte Costituzionale non costituisce un impedimento legale all'esercizio di un diritto che sia negato da atti aventi forza di legge contrari alla Costituzione.
Costituisce invece una semplice difficoltà di fatto, che l’interessato ha l’onere di superare proponendo azione davanti al Giudice e sollevando in tale sede l'incidente di costituzionalità.
Per conseguenza, la retroattività della sentenza che dichiara l'incostituzionalità della norma non può riporre in discussione le situazioni giuridiche ormai esaurite o consolidatesi, di fronte alle quali l'interessato non si è attivato (in tal senso C.d.S., sez. VI, 22 agosto 2007, n. 4476).
Nel caso di specie, nel rispetto del relativo termine di impugnazione, l’interessato avrebbe potuto impugnare la sentenza n. 7208 del 2007, chiedendo di avvalersi del decisum della Corte Costituzionale.
Contrariamente a quanto ha dedotto l’appellato, va invece escluso che la sentenza della Corte abbia ‘creato una nuova norma’, e in tal modo abbia reso riproponibile l’azione.
4. In conclusione, in accoglimento dell’appello, la sentenza impugnata va riformata, sicché il ricorso di primo grado va respinto.
5. Le ragioni della decisione, determinata sulla mancata rilevanza di una sentenza di incostituzionalità, giustificato la compensazione fra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (n. 10006/2011), lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado n. 499/2009, proposto al TAR per la Campania, Sede di Napoli.
Compensa per intero fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2018, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere 
Pubblicato il 05/03/2018