#2674 Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2017, n. 4623

Procedura di reclutamento Ricercatore-Bando di concorso-Impugnazione

Data Documento: 2017-10-04
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda contestare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di censurare le clausole che precludono, in radice, la partecipazione alla procedura; di conseguenza, non sussiste l’onere d’immediata impugnazione delle clausole del bando, ove queste non siano preclusive della partecipazione, potendo quindi il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all’esito della procedura” (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n.1665).

Contenuto sentenza
N. 04623/2017REG.PROV.COLL.
N. 00816/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 816 del 2016, proposto dal Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Giuseppe Borzellino, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Terracciano e Daniele Maccarrone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza S. Bernardo, 101;
nei confronti di
Roberto Salvia, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Manzi e Giovanni Sala, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
Giovanni Butturini e Giuseppe Maello non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione I, n. 1266/2015, resa tra le parti, concernente procedura di selezione per la copertura di n. 1 posto di professore associato presso il dipartimento di chirurgia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Giuseppe Borzellino e di Roberto Salvia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 21 luglio 2016 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Gabriella D’Avanzo dell’Avvocatura generale dello Stato, Leopoldo Di Bonito, per delega di Gennaro Terracciano, e Luigi Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il dott. Giuseppe Borzellino esponeva di aver partecipato alla procedura di selezione per la copertura di un posto di professore associato, settore concorsuale 06/C1, chirurgia generale, settore scientifico disciplinare MED 18, chirurgia generale, presso il Dipartimento di chirurgia dell’Università degli studi di Verona indetta con decreto rettorale del 28 marzo 2014, n. 881, procedura conclusasi con la chiamata del professor Roberto Salvia (disposta con decreto rettorale del 25.09.2014 n. 2215).
Fra i cinque candidati, il ricorrente dott. Borzellino, ricercatore dell’Università di Verona, è quello che ha conseguito il minor punteggio per l’attività scientifica (26,6 punti contro i 38,2 del candidato Stefano Basso, i 39,3 del candidato Giuseppe Malleo, i 47,9 del candidato Giovanni Butturini e i 45,2 del candidato Roberto Salvia.
Di tutti i cinque candidati, il dott. Borzellino, con 41,6 punti, è risultato ultimo contro i 52,2 del candidato Stefano Basso, i 70,3 del candidato Giuseppe Malleo, i 78,9 del candidato Giovanni Butturini e gli 85,2 del vincitore Salvia. Nel ricorso in primo grado nessuna censura è stata formulata sulle valutazioni avendo il ricorrente contestato solo previsioni del bando e della modifica, formulata a sua richiesta.
Nel corso del procedimento e su espressa richiesta dello stesso ricorrente in primo grado, il Rettore ha proceduto ad una integrazione del punto 3 dei criteri generali di valutazione previsti dal bando, con la sostituzione dell’indicazione “esperienza di collaborazione per l’attività didattico assistenziale nelle discipline inerenti alla chirurgia bilio-pancreatica” con “esperienza di collaborazione per l’attività didattico assistenziale nelle discipline inerenti alla chirurgia generale”.
Il dott. Borzellino ha impugnato, innanzi al TAR regionale per il Veneto i seguenti atti:
- il decreto rettorale dell’Università degli Studi di Verona n. 2215 del 25.09.2014;
- la delibera del Consiglio di dipartimento di chirurgia del 10.09.2014; dei verbali della Commissione giudicatrice del 9 e 10 luglio 2014; del decreto rettorale n. 881 del 28.03.2014 per il settore concorsuale 06/C1 chirurgia generale ed il settore scientifico disciplinare MED/18 chirurgia generale, con il relativo bando di gara [concorso]; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.
2. La sentenza qui impugnata ha rigettato tutte le eccezioni di ammissibilità/ricevibilità del ricorso.
Ha rigettato, nel merito, il primo e il terzo motivo, accogliendo il secondo.
<<11.1. Risulta dagli atti che con il decreto citato è stato modificato il punto n. 3 dei criteri generali di valutazione, con la sostituzione dell’indicazione “esperienza di collaborazione per l’attività didattico-assistenziale nelle discipline inerenti alla chirurgia bilia-pancreatica”, con “esperienza di collaborazione per l’attività didattico-assistenziale nelle discipline inerenti alla chirurgia generale”.
- 11.2. Alla data di tale modifica del bando (26 giugno 2014), tuttavia, il termine di 30 giorni dall’avviso sulla gazzetta ufficiale dell’indizione della procedura de qua (cfr. avviso pubblicato sulla gazzetta ufficiale, IV serie speciale, n. 27 del 4 aprile 2014) per la presentazione delle domande era già scaduto ed era stata altresì già nominata la commissione giudicatrice da parte del Consiglio di Dipartimento del 14 maggio 2014.
- 11.3. L’Università ha dunque modificato i criteri di valutazione in corso di [procedimento] in palese violazione della par condicio dei concorrenti.
- 11.4. Al riguardo, non sono infatti condivisibili le obiezioni sollevate dall’Amministrazione e dal controinteressato secondo cui la modifica apportata sarebbe innocua anche perché sollecitata dallo stesso ricorrente.
- 11.5. Ed invero, malgrado il bando si limitasse a richiedere un “elenco datato e firmato delle pubblicazioni e dei documenti allegati alla domanda”, nonché “le pubblicazioni che il candidato intende[va] far valere ai fini della procedura numerate progressivamente” (cfr. art. 4, comma 1, nn. 4 e 5), senza quindi fissare un numero massimo di produzioni documentali – di talché l’affermazione del ricorrente secondo cui “il bando aveva indicato in 20 il numero massimo di pubblicazioni scientifiche da presentare” non trova riscontro nel testo del bando medesimo – , ciò nondimeno è evidente che il suddetto intervento, ancorché ampliativo dell’ambito di esperienza professionale da prendere in considerazione, ha inciso oggettivamente sulle regole della procedura comparativa nel corso del suo svolgimento. […].
- 11.7. Pertanto tale censura merita accoglimento.
- 12. In forza delle osservazioni sopra svolte, il ricorso va pertanto accolto limitatamente al secondo motivo di ricorso, con conseguente annullamento dell’intera procedura e obbligo dell’Amministrazione alla relativa rinnovazione>>.
La sentenza ha rigettato la domanda di risarcimento del danno.
3. Propone ricorso in appello il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca (MIUR).
Deduce:
a) inammissibilità del ricorso per decorso del termine per l’impugnazione e carenza d’interesse ad agire ex art. art.100 Codice di procedura civile.
La lesione della sfera giuridica [del ricorrente] non si è realizzata con il definitivo esito negativo del concorso, ma eventualmente prima, a seguito della pubblicazione del bando, a cui il ricorrente ha volontariamente e volutamente fatto acquiescenza.
b) legittimità della procedura selettiva rispetto della par condicio tra i candidati.
Il T.A.R. con la sentenza in esame ha erroneamente ritenuto viziata la procedura di selezione per effetto di un intervento in autotutela adottato dall’Amministrazione con il quale è stato modificato il bando di [concorso] quando i termini per la presentazione delle domande erano ormai già scaduti.
È bene ricordare, innanzitutto, che la modifica contestata è stata adottata anche a seguito di istanza da parte dell’odierno ricorrente. Si osserva, inoltre, che la modifica è assolutamente ampliativa per quanto attiene alla valutazione dell’attività didattico-assistenziale, quindi nessun danno può aver arrecato ai candidati e tantomeno può averne arrecato al ricorrente che ha visto accolto la sua istanza. L’Amministrazione ha ritenuto, infatti, di ricomprendere nei criteri generali di valutazione “tutte le discipline inerenti al settore scientifico disciplinare”. […].
Il ricorrente in primo grado, infine, viene ammesso alla prova didattica, ma si ritira e presenta ricorso azionando censure su presunti vizi del bando da cui è decaduto per decorrenza dei termini di impugnazione. […].
A seguito della modifica non si è prodotta alcuna lesione della par condicio dei candidati, né potenziali (vale a dire i soggetti che potevano partecipare alla procedura concorsuale appena indetto il bando), né dei candidati reali (che avevano già presentato le loro domande entro la scadenza).
L’Amministrazione con il decreto rettorale non ha modificato la chiamata o il profilo didattico richiesto o il settore concorsuale o il settore scientifico disciplinare, cosa che avrebbe questa sì portare ad una lesione della par condicio rispetto ai soggetti che avrebbero potuto partecipare e che non hanno partecipato, bensì ha rettificato quelli che vengono definiti “criteri di valutazione”, peraltro ampliandoli e non restringendoli. […].
Né vi è la lesione della par condicio tra i candidati reali. Questi ultimi hanno avuto una valutazione dalla commissione più ampia rispetto ai lavori presentati, attinenti al complesso della chirurgia generale, in perfetta linea con l’impegno scientifico-didattico richiesto che prevede l’insegnamento della chirurgia generale presso i corsi di laurea in odontoiatria e protesi dentaria e nei corsi di laurea in medicina e chirurgia, nonché presso la scuole di specializzazione medico chirurgiche.
D’altra parte, i candidati già potevano presentare a seguito dell’emanazione del bando pubblicazioni inerenti al complesso della chirurgia generale e, quindi, la rettifica non incide in alcun modo nemmeno sotto questo aspetto. […].
Infine, la sentenza, nel momento in cui ordina l’annullamento della procedura e sua rinnovazione, presenta profili di inesigibilità in quanto confonde tra gli atti da salvare e quelli ipoteticamente viziati. Una decisione siffatta, peraltro, mette in dubbio la stessa posizione legittimamente acquisita dal vincitore, che non viene in alcun modo fatta salva dalla sentenza che tutto travolge.
Infatti, il Collegio da una parte afferma che il bando è corretto e non viziato, dall’altra però annulla la procedura. Inoltre, se da un lato non è stata rilevata dal Collegio alcuna irregolarità sugli atti posti in essere dai Commissari e sulle valutazioni nel merito dei candidati, dall’altro però la conseguenza è l’invalidazione dell’intero procedimento.
Pertanto, per effetto di tale pronuncia sorge spontanea una serie di domande da cui si evince l’incertezza della stessa. In particolare da che punto si rinnova la procedura se lo stesso Collegio non ha riscontrato vizi negli atti presupposti e conseguenti, si rinnova tutta e le valutazioni rimangono tali oppure è necessario rinnovare la Commissione, pur non essendovi nessuna censura sull’operato della stessa Continuando, se il bando iniziale è illegittimo e non dal viziato, come affermato Collegio, è necessario riaprire i termini erga omnes o si fanno ripresentare le domande ai soli candidati che le avevano già presentate alla scadenza del termine del primo bando quindi inter partes. Dagli interrogativi che nascono dalla decisione in esame si può plausibilmente ritenere che il Giudice di prime cure ha realizzato una trattazione dei fatti in causa realmente poco approfondita, dando così luogo ad incertezze anche sul suo profilo esecutivo.
4. Propone appello principale nelle forme dell’appello incidentale il dott. Salvia Roberto deducendo:
I motivo: violazione art. 34 codice del processo amministrativo. Violazione ed erronea interpretazione del bando di [concorso].
Il bando di concorso a posto di professore associato per il settore concorsuale 06/C1 chirurgia generale profilo disciplinare MED/18 chirurgia generale prevedeva come obbligatorio lo svolgimento di una prova didattica da parte dei candidati.
Il bando specificava, a questo proposito, che la prova didattica si sarebbe svolta “su argomenti inerenti alle discipline chirurgiche con particolare riferimento alle tematiche inerenti alla chirurgia oncologica bilio-pancreatica”.
Risulta dal verbale n. 2 della Commissione che il giorno 10/7/2014, al momento in cui la commissione ha assegnato ai candidati gli argomenti per le lezioni, il dott. Borzellino ha dichiarato “alla commissione di non voler svolgere la prova didattica, ritenendo che il bando di concorso non fosse chiaro in tal senso”.
Il verbale precisa che il candidato “si ritira dalla prova”. […].
Il mancato espletamento della prova didattica espressamente prevista dal bando avrebbe dovuto comportare l’esclusione del candidato dal concorso. […].
II motivo: violazione art. 35 codice del processo amministrativo.
La riforma del capo della sentenza che ha respinto il ricorso incidentale comporta anche la riforma della sentenza stessa nella parte in cui ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso sollevata in via consequenziale al motivo di ricorso incidentale.
Avendo il ricorrente rifiutato lo svolgimento della prova didattica prevista dal bando e sostenuta da tutti gli altri candidati ed essendosi ritirato dalla prova, la procedura concorsuale si è, per lui, interrotta con esito pregiudizievole il 10 luglio 2014, quando la commissione ha dichiarato a verbale di aver preso atto della rinuncia alla prova didattica.
Da tale momento, doveva, pertanto, decorrere, per il dott. Borzellino, il termine per l’impugnazione degli atti della procedura concorsuale conclusasi con esito negativo.
La giurisprudenza, in effetti, è costante nell’affermare che il termine di impugnazione degli atti della commissione esaminatrice decorre dalla comunicazione dell’atto di esclusione del candidato dal concorso, in quanto in tale momento diviene attuale e concreta la lesione alla sua posizione giuridica soggettiva e matura l’interesse ad agire (Cons. Stato, V, 18 giugno 2015 n. 3110; Cons. Stato, V, 23 giugno 2015, n. 3184).
Il ricorso di primo grado, notificato in data 21 novembre 2014, risultava, dunque, contrariamente a quanto ha ritenuto il giudice di primo grado, tardivo.
III motivo: violazione art. 35, Codice del processo amministrativo.
Erroneamente la sentenza impugnata ha disatteso le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità per carenza di interesse prospettate dall’Università di Verona.
Le censure formulate nel ricorso di primo grado investivano le previsioni del bando e dovevano, pertanto, essere proposte entro 60 giorni dalla pubblicazione del bando stesso.
Il ricorrente, d’altra parte, non essendo stato incluso dalla commissione nella graduatoria degli idonei, risultava carente di interesse all’impugnazione, non potendo trarre alcuna concreta utilità dall’eventuale annullamento della procedura.
Anche sotto questo profilo, la sentenza, nella parte in cui ha disatteso le predette eccezioni, appare erronea e deve essere riformata.
IV motivo: violazione art. 34, Codice del processo amministrativo. Insufficienza e illogicità della motivazione.
La sentenza impugnata ha ritenuto fondato il solo secondo motivo di ricorso, con il quale si censurava il decreto con cui il Rettore aveva modificato il punto 3) dei criteri di valutazione del bando, sostituendo in una delle indicazioni di valutazione la locuzione “esperienza di collaborazione per l’attività didattica assistenziale nelle discipline inerenti alla chirurgia bilio-pancreatica” con “esperienza di collaborazione per l’attività assistenziale nelle discipline didattico assistenziali inerenti alla chirurgia generale”. […].
Contrariamente a quanto ha ritenuto il giudice di primo grado, la modifica non ha alterato le regole della procedura concorsuale, trattandosi di modifiche inerenti non ai titoli valutabili, né ai requisiti di partecipazione, ma solo i criteri generali di valutazione per i lavori della commissione.
5. Propone appello incidentale il dott. Giuseppe Borzellino, chiedendo che la sentenza sia riformata:
(i) nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso, finalizzato a dimostrare che l’Università avrebbe dovuto riservare la procedura ai soli ricercatori, attingendo la stessa alle risorse del piano straordinario;
(ii) nella parte in cui, non ha valorizzato del tutto il secondo motivo di ricorso che pure per il resto ha accolto, ritenendo legittima la previsione del bando di concorso che valorizzava le esperienze inerenti la chirurgia bilio-pancreatica nella prova didattica e nella tipologia di impegno didattico e scientifico;
(iii) nella parte in cui ha respinto il terzo motivo di ricorso, con il quale l’appellato assumeva l’illegittimità del bando di concorso che aveva indicato i “titoli preferenziali”, non autonomamente, insieme ai requisiti soggettivi dei candidati, bensì tra i “criteri generali di valutazione”.
Ed invero:
I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18, 24 e 29, comma 9, della legge 240/2010, del decreto interministeriale (Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca in concerto con Ministero dell’economia e delle finanze) del 15 dicembre 2011. Eccesso di potere per carenza di presupposto, travisamento, sviamento della causa tipica. Violazione del giusto procedimento, Illogicità.
Il Tribunale, nel ritenere infondato il primo motivo del ricorso principale, ha sostenuto che “al reclutamento fondato sul piano straordinario in questione le Università possono provvedere alternativamente sia mediante procedure selettive ex art. 18, sia mediante procedure valutative riservate ai sensi dell’art. 24, comma 6”.
II. Violazione e/o falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 18, l. 240/2010, nonché degli artt. 1, 21 octies e nonies, della legge n. 241/90, dell’art. 97 Cost.. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà. Violazione del giusto procedimento. Difetto assoluto di motivazione. Violazione della “par condicio”.
La sentenza del Tar è errata anche nella parte in cui, pur avendo correttamente stigmatizzato il riferimento alle esperienze nella chirurgia bilio-pancreatica contenuto nei “criteri di valutazione”, non ha ritenuto di fare lo stesso con riguardo alla “prova didattica” ed alla tipologia di “impegno didattico e scientifico”.
Sia la prova che l’impegno didattico infatti, contemplano inspiegabilmente (vieppiù alla luce della modifica fatta col decreto rettorale del 26 giugno 2014) le tematiche inerenti la predetta chirurgia bilio-pancreatica. Anzi, a ben vedere, nel caso della prova didattica, il riferimento a detta specialità è ancora più stringente, perché è stato riferito all’oncologia.
Quasi inutile dire che si tratta di una specialità con la quale il vincitore del concorso, già oggetto di un tentativo di nomina per chiamata diretta, ha una particolare dimestichezza. Donde un ulteriore vulnus alla “purezza” del confronto concorrenziale.
III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18 della legge 240/10, dell’art. 5 del “regolamento per la disciplina delle chiamate dei professori universitari ai sensi dell’art. 18 della legge n. 240/2010” emanato con decreto rettorale 30.12.2011 n. 3468. Eccesso di potere per carenza di presupposto, illogicità, sviamento.
Il Tar ha sbagliato infine, nella parte in cui ha respinto il terzo motivo di ricorso, assumendo la corretta indicazione dei titoli preferenziali da parte del bando, atteso che -- secondo il Tribunale — non si sarebbe trattato di requisiti soggettivi, ma elementi di valutazione, non idonei in ogni caso a individuare il profilo di un candidato.
La sentenza sul punto non convince, avuto riguardo alla pacifica circostanza che l’Università, in sede di bando, ha inspiegabilmente inserito i “titoli preferenziali”, non autonomamente, insieme ai requisiti soggettivi dei candidati, bensì tra i “criteri generali di valutazione”.
La previsione, oltre che porsi in contrasto con il basilare principio della separazione tra requisiti soggettivi e criteri di valutazione, che ispira tutte le procedure concorsuali, viola anche l’art. 18, comma 1, lettera a), della Legge 240/2010 e l’art. 5 del Regolamento per la disciplina delle chiamate dei Professori universitari che l’Università, in dichiarata coerenza con il citato art. 18, aveva approvato con Decreto rettorale del 30 dicembre 2011.
Detto Regolamento infatti, nel disciplinare il contenuto del bando, alla lettera j) contempla “l’indicazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione e dei titoli preferenziali”, mentre alla successiva lettera k) fa riferimento alla “indicazione dei criteri generali di valutazione cui la Commissione dovrà attenersi”. […]. E ciò proprio per evitare i cosiddetti “concorsi fotografia” per i quali il profilo richiesto nel bando individua da sé il vincitore.
Tra questi titoli peraltro, compare quel dottorato di ricerca congruente con il settore scientifico disciplinare e non anche quello, ben più prestigioso, di ricercatore, che anzi avrebbe dovuto costituire un requisito soggettivo per le ragioni esposte nel primo motivo.
A ciò si aggiunga che gli altri titoli preferenziali indicati dal bando, sembrano tagliati su misura su un candidato, quello risultato vincitore all’esito della procedura oggi contestata. […].
Il dott. Salvia, inoltre, ha ottenuto l’Abilitazione Scientifica per il settore concorsuale per professore di I fascia, che include tutti i diritti dell’Abilitazione Scientifica Nazionale.
Tutti questi elementi rendono doveroso l’accoglimento anche di questo motivo di gravame, ciò che si chiede a Questo Ecc.mo Consiglio in riforma della sentenza di primo grado.
IV. Sulla domanda risarcitoria.
6. Questo Collegio ritiene di esaminare, per ragioni di chiarezza espositiva, gli atti di appello (principale e incidentali) nel medesimo ordine in cui sono stati esposti.
7. Il MIUR deduce innanzitutto l’irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività.
In effetti il ricorrente di primo grado rileva una presunta illegittimità del bando, che avrebbe consentito la partecipazione a una pluralità soggetti, che, a suo giudizio, dovevano rimanerne esclusi.
Tale circostanza, certamente percepibile sin dall’emanazione del bando e quindi immediatamente lesiva, non è però clausola escludente; tant’è vero che il dott. Borzellino ha partecipato al procedimento pur non conseguendo i risultati sperati.
La giurisprudenza è pacifica, allo stato, sul punto.
“L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda contestare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di censurare le clausole che precludono, in radice, la partecipazione alla procedura; di conseguenza non sussiste l’onere d’immediata impugnazione delle clausole del bando, ove queste non siano preclusive della partecipazione, potendo quindi il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all’esito della procedura” (Consiglio di Stato, V, 8/04/2014, n.1665).
Tale orientamento si fonda sulla scelta dei giudici di ridurre al minimo l’intervento giurisdizionale, limitandolo ai soli casi in cui le parti possano valutare appieno la completezza del procedimento.
L’aspetto negativo di questo orientamento è che un procedimento (costoso in termini di tempo e di attività) debba ripetersi sin dall’inizio per un vizio originario. Ma tale costo può ritenersi bilanciato dalla mancata instaurazione di molteplici interventi giurisprudenziali (attivati nell’immediato) che garantirebbero sì la legittimità dei procedimenti senza rischi di rinnovo dell’attività amministrativa, ma senza nessun concreto vantaggio per i destinatari che, alla fine, potrebbero non conseguire il bene della vita cui aspiravano; con ciò snaturando l’intima natura della giurisdizione amministrativa che ha lo scopo precipuo di garantire gli interessi degli amministrati nei confronti della p.a..
Ulteriori aspetti dell’eventuale tardività del ricorso saranno trattati in seguito al § 13.
8. Parimenti infondata è l’eccezione di carenza di interesse in capo al ricorrente di primo grado.
La rinnovazione della procedura garantisce al ricorrente la possibilità di risultare vincitore all’esito del nuovo giudizio e tanto basta a giustificare l’annullamento degli atti impugnati.
9. Sostiene il MIUR nel suo atto di appello che il T.A.R. ha erroneamente ritenuto viziata la procedura di selezione per effetto di un intervento in autotutela adottato dall’Amministrazione con il quale è stato modificato il bando di [concorso] quando i termini per la presentazione delle domande erano ormai già scaduti.
Sostenere che la modifica del bando intervenuta in corso di procedimento sia irrilevante non convince: se essa non aveva alcun potere di incidere sull’esito della procedura, non doveva essere adottata. L’Amministrazione doveva dimostrare che il concorso avrebbe avuto il medesimo esito senza la modifica, ma ciò non è avvenuto.
10. Il ricorso in appello del MIUR può quindi essere rigettato.
11. Sulle modalità di esecuzione della sentenza il giudice adito esprimerà le proprie considerazione alla fine della disamina di tutte le impugnative.
12. Si passa ad esaminare l’appello del dott. Salvia.
13. Con il primo motivo egli sostiene che il ricorrente in primo grado, dott. Borzellino, doveva essere escluso dalla procedura concorsuale.
La sentenza qui appellata, sotto il § 6.7, ha osservato: “Inoltre, in mancanza di alcun arresto procedimentale per il ritiro dalla prova orale, deve conseguentemente essere respinta anche l’eccezione di tardività del ricorso sollevata in via consequenziale al motivo di ricorso incidentale appena esaminato. Non può, infatti, dubitarsi che, in mancanza di giudizi negativi intermedi (su singole fasi della procedura) autonomamente impugnabili, la lesione attuale e concreta alla sfera giuridica del candidato si sia realizzata solo con l’approvazione della graduatoria finale, effettuata con decreto rettorale del 25 settembre 2014, n. 2215, con la quale è stata espressa la valutazione definitiva sull’intera procedura concorsuale”.
E al successivo § 6.8: “Pertanto il ricorso notificato in data 21.11.2014 deve considerarsi tempestivo”.
La sentenza merita completa adesione.
Può solo chiosarsi aggiungendo che, anche ove il ricorso incidentale fosse accolto, proprio perché è mancato un esplicito arresto procedimentale, l’Amministrazione, in esecuzione della sentenza, dovrebbe adottare quel provvedimento di esclusione mai adottato; e da quel momento il dott. Borzellino sarebbe rimesso nei termini per impugnare la sua esclusione e tutti gli atti precedenti, ivi compresa l’integrazione del bando, che costituisce il nucleo centrale della controversia.
Il primo motivo dell’appello incidentale risulta quindi inammissibile per carenza di interesse.
14. Con il secondo motivo dell’appello incidentale il dott. Salvia sostiene l’erroneità della sentenza perché: “Il ricorso di primo grado, notificato in data 21 novembre 2014, risultava, dunque, contrariamente a quanto ha ritenuto il giudice di primo grado, tardivo”.
Anche tale motivo non può trovare accoglimento alla luce delle osservazioni svolte al precedente § tredici. Poiché non v’è mai stato un esplicito provvedimento di esclusione, nessun termine di decadenza poteva decorrere: il decorso di un termine di decadenza, per la sua intrinseca natura, deve essere riconosciuto solo in presenza di atti riconoscibili e che non diano luogo a dubbi di sorta.
15. Con il terzo motivo l’appellante incidentale censura la sentenza per aver disatteso le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità per carenza di interesse prospettate dall’Università di Verona. Anche tale motivo non può trovare accoglimento per le ragioni indicate nei § 7 e 8.
Si può solo sinteticamente aggiungere che l’illegittimità accertata si è verificata durante lo svolgimento della procedura concorsuale e non con la pubblicazione del bando originario.
Anche il candidato giudicato inidoneo può, com’è ovvio, presentare ricorso che potrà essere accolto o respinto in base alle censura dedotte. Nel caso di specie il ricorrente vincitore in primo grado si auspica di conseguire un risultato favorevole all’esito della rinnovazione procedimentale.
16. Con il IV motivo l’appellante incidentale censura la sentenza in ordine alla valutazione espressa sulla modifica del bando. Valgono le considerazioni svolte al § 9, con conseguente rigetto del motivo.
17. Si può passare all’esame dell’appello incidentale proposto dal dott. Giuseppe Borzellino.
18. Il ricorrente in primo grado censura il procedimento su cui si controverte perché, a suo giudizio, sarebbe stato costruito “su misura” per il controinteressato dott. Roberto Salvia.
Con il primo motivo in esame il dott. Borzellino censura il bando originario, nella misura in cui consentiva la partecipazione di una pluralità di candidati, chiedendo, specularmente e in buona sostanza, all’Università degli studi di Verona l’emanazione di un bando in cui egli doveva essere l’unico candidato.
Questo Collegio ritiene che la censura non possa trovare accoglimento perché un bando che consenta la partecipazione di una pluralità di candidati è quello che meglio risponde alle previsioni contenute nell’articolo 97 della Costituzione.
19. Il secondo e il terzo motivo dell’appello incidentale del dott. Borzellino sono invece inammissibili perché, secondo quanto sarà osservato di seguito in ordine alle modalità di rinnovazione della procedura, la questione resta assorbita dall’emanazione del nuovo bando.
20. Anche la domanda risarcitoria (IV motivo dell’appello incidentale) non può trovare accoglimento perché allo stato degli atti non v’è alcun elemento che possa far ritenere che il dott. Borzellino sarebbe risultato vincitore della procedura, unico fatto legittimante la suddetta richiesta risarcitoria.
21. In conclusione tutti gli appelli (principale e incidentali) vanno rigettati.
22. Il MIUR appellante ha evidenziato alcune presunte criticità della sentenza appellata che renderebbero difficile, se non addirittura impossibile, la sua esecuzione.
Questo Collegio osserva che costituisce principio logico, prima che giuridico, che il procedimento debba riprendere il suo svolgimento dal momento in cui è stato interrotto.
La sentenza del Tribunale amministrativo per il Veneto non può dar luogo ad alcuna perplessità. Essa, al §12, afferma: “In forza delle osservazioni sopra svolte, il ricorso va pertanto accolto limitatamente al secondo motivo di ricorso, con conseguente annullamento dell’intera procedura e obbligo dell’Amministrazione alla relativa rinnovazione”.
Il giudice di primo grado ha annullato l’intera procedura (e tale affermazione prevale sul ”limitatamente”), travolgendo tutti gli atti adottati nel corso del suo svolgimento.
L’Università degli studi di Verona dovrà pertanto adottare un nuovo bando (ma potrà anche discrezionalmente decidere di non mettere a concorso il posto sui cui si controverte) che non resta in alcun modo condizionato dalla presente sentenza e da quanto deciso a monte dal giudice di primo grado; nuovo bando che, eventualmente, potrà essere impugnato nelle sole forme del giudizio di legittimità e non con il rito della violazione del giudicato.
L’unico limite imposto all’Università di Verona è che, secondo una prassi consolidata, la costituenda commissione dovrà essere integralmente diversa da quella nominata nel procedimento qui annullato.
23. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli (principale e incidentali), come proposti, li rigetta.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Giulio Castriota