#3900 Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 luglio 2018, n. 4119

Data Documento: 2018-07-04
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Contenuto sentenza
N. 04119/2018REG.PROV.COLL.
N. 04282/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4282 del 2016, proposto da Marina Vercelli, Gabriele Sarocchi, Vito Brusasco, Franco Maria Traversa, Donatella Ugolini, Ottavia Barbieri, Carlo Gandolfo, Giovanni Adami, Oliviero Varnier, Roberto Pontremoli, Alessandra Rubagotti, rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via di Ripetta, 142; 
contro
l’Università degli Studi di Genova, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria n. 869/2015, resa tra le parti, concernente riconoscimento indennita' per attivita' assistenziale in regime di convenzione - equiparazione al trattamento retributivo del personale ospedaliero;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Università di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 21 giugno 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Franco Ferrari e Andrea Fedeli dell'Avvocatura generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Gli appellanti, docenti universitari a tempo pieno dell’Università di Genova – Facoltà di Medicina e Chirurgia, svolgono attività assistenziale in regime “intra moenia” presso l’IRCCS San Martino/IST di Genova, convenzionato con la citata Università.
Hanno esposto di ricevere, quale remunerazione per l’attività assistenziale prestata presso le strutture pubbliche suddette, unicamente la c. d. “indennità De Maria”, di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, che opera su base perequativa, con la funzione di colmare la differenza, ove esistente, tra il totale dello stipendio riconosciuto all’omologo ospedaliero e il trattamento economico percepito dal “medico universitario”.
Sin dal 2013, i ricorrenti e odierni appellanti hanno invitato, vanamente, l’Università di Genova a adeguare il trattamento stipendiale al quadro normativo vigente, con specifico riferimento alla indennità di esclusività di cui all’art. 5 del d. lgs. n. 517 del 1999, che ha comportato il superamento definitivo della logica perequativa per la remunerazione della attività di assistenza.
Più in dettaglio, il menzionato art. 5 del citato decreto n. 517 del 1999 prevede, in favore dei docenti universitari che hanno optato per l’attività assistenziale in via esclusiva, l’attribuzione della indennità di esclusività, sicché gli interessati hanno domandato all’Università la corresponsione del trattamento economico aggiuntivo spettante in forza della disposizione sopra richiamata.
A fronte della inerzia serbata dall’Ateneo, nel 2014 gli interessati hanno proposto ricorso dinanzi al TAR della Liguria, domandando l’accertamento del diritto di vedersi corrispondere, a titolo proprio e al di fuori di ogni meccanismo perequativo, la indennità di esclusività ex art. 5 cit. , con la condanna dell’Università a versare le relative somme, con conguaglio delle differenze dovute a partire dal 2008, oltre agli accessori.
2.Con la sentenza in epigrafe il TAR, previa estromissione dal giudizio della Regione Liguria e della Azienda ospedaliera San Martino / IST di Genova per difetto di legittimazione passiva, ha respinto il ricorso, a spese compensate.
Il TAR ha respinto la domanda dei ricorrenti di accertamento del diritto di percepire, in misura integrale e al di fuori di ogni meccanismo perequativo, l’indennità c. d. di “esclusività” di cui all’art. 5, comma 3, del d. lgs. n. 517 del 1999, distinta e autonoma rispetto alle indennità di posizione e di risultato, ex art. 6 cit. .
Sebbene il diritto alla corresponsione della indennità di esclusività non sia subordinato alla stipulazione di protocolli di intesa tra Regione e Università, nella fattispecie in esame – si legge in sentenza - i “cedolini stipendiali” prodotti in giudizio comprovano che i ricorrenti già avevano percepito, nell’ambito del trattamento perequativo globale, una somma equivalente all’ammontare dell’indennità suddetta, sicché la pretesa volta alla attribuzione “autonoma” di tale trattamento – che, nella prospettazione dei ricorrenti, è da considerarsi aggiuntivo - avrebbe comportato una duplicazione indebita dello stesso tipo di emolumento.
Neppure ha trovato accoglimento la pretesa rivolta a ottenere la corresponsione di tale indennità in modo autonomo, ovverosia al di fuori del meccanismo perequativo, poiché tale soluzione avrebbe attribuito al docente impegnati nell’attività assistenziale un trattamento economico superiore a quello riconosciuto al personale dirigenziale ospedaliero, circostanza che i ricorrenti non erano stati in grado di smentire.
3. Il ricorso in appello n. r. g. 4282 del 2016, è affidato a un’unica, articolata censura, concernente violazione di legge e di CCNL sotto svariati profili, ed eccesso di potere per illogicità manifesta e travisamento dei presupposti. La sentenza impugnata viene criticata nella parte in cui essa afferma che nell’ambito del trattamento perequativo globale gli interessati avrebbero percepito una somma equivalente all’ammontare della indennità di esclusività, cosicché la pretesa rivolta alla attribuzione di tale trattamento aggiuntivo comporterebbe una duplicazione indebita dello stesso tipo di emolumento.
La sentenza è contestata nella parte in cui assoggetta a “logica perequativa” la indennità di esclusività, muovendo dall’assunto che i ricorrenti, i quali percepiscono la c. d. indennità De Maria, avrebbero ricevuto complessivamente un trattamento analogo a quello dell’omologo ospedaliero. Nell’appello si sostiene che l’emolumento di cui all’art. 5, comma 3, del d. lgs. n. 517 del 1999, sarebbe aggiuntivo e che, pertanto, la corresponsione dello stesso dovrebbe avvenire per intero e “jure proprio”.
Il TAR avrebbe errato nell’affermare che la indennità di esclusività sarebbe stata effettivamente erogata, poiché il monte stipendiale sul quale è stato applicato il meccanismo perequativo comprende espressamente detto elemento.
Nell’appello si ribadisce che la domanda avanzata in primo grado riguardava il riconoscimento del diritto di percepire in via autonoma la indennità di esclusività quale emolumento dovuto in via aggiuntiva (e non perequativa).
La indennità di esclusività – si sostiene - fuoriesce da meccanismi perequativi sin dalla entrata in vigore del d. lgs. n. 517 del 1999.
L’inserimento della “indennità di esclusività” nei cedolini stipendiali non avrebbe comportato il percepimento di una somma equivalente all’ammontare della indennità di cui si discute, che risulta essere stata corrisposta soltanto “pro quota” e non anche per l’intero e in via autonoma, secondo quanto previsto dal CCNL. Permane un delta positivo residuo di spettanze ancora dovute a titolo di conguaglio secondo il metodo dello scorporo tra quanto corrisposto in via perequativa (la c. d. indennità De Maria) e quanto invece andava versato qualora, sin dall’inizio, l’indennità di esclusività – estranea “ab origine” al meccanismo dei protocolli di intesa - fosse stata pagata in via autonoma.
Sul cumulo, per dir così, “temperato”, tra indennità perequativa c. d. De Maria e indennità di esclusività, nell’appello viene richiamata Cons. Stato, VI, dec. n. 859/2012, resa in sede di ottemperanza di chiarimenti.
Il divieto, per i docenti universitari in attività assistenziale esclusiva presso il SSR, di ricevere un trattamento economico superiore a quello del dirigente ospedaliero cui siano stati equiparati, non può essere inteso come limite rispetto al trattamento economico complessivo dei dirigenti ospedalieri, ma deve essere letto nel senso che va garantita una identica quantificazione della voce “indennità di esclusività” per gli ospedalieri e per il personale universitario, non potendo essere attribuito al docente universitario in attività assistenziale un trattamento economico aggiuntivo per indennità di esclusività superiore a quello del dirigente ospedaliero cui sia equiparato.
Erra il TAR nell’affermare che la indennità di esclusività deve rientrare nel sistema perequativo, il quale opera necessariamente con riferimento al trattamento economico complessivo e non con riguardo alle singole voci che lo compongono.
Il sistema applicato dall’Ateneo per quantificare le indennità spettanti ai professori che svolgono attività assistenziale ha determinato una quantificazione di tali emolumenti inferiore a quella prevista per le medesime voci per l’ospedaliero di pari qualifica, con decorrenza dal 2008.
Parte appellante ha concluso chiedendo la riforma della sentenza, la dichiarazione del diritto alla corresponsione a titolo proprio della indennità di cui all’articolo 5 del d. lgs. n. 517 del 1999, e la conseguente condanna dell’Università al pagamento delle somme dovute, con decorrenza dal 2008, oltre agli accessori.
4. Resiste l’Università.
5.L’appellante ha depositato memorie e repliche.
6.Alla udienza del 21 giugno 2018 il ricorso è stato trattenuti in decisione.
7.L’appello non può trovare accoglimento.
La sentenza impugnata è corretta e va confermata.
Per esigenze di chiarezza va precisato in fatto che ai ricorrenti e appellanti odierni continua a essere applicato il “sistema perequativo c. d. De Maria” di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979, e che si fa questione del passaggio dal sistema perequativo c. d. De Maria, il quale garantisce l’equiparazione del trattamento economico complessivo tra personale sanitario ospedaliero e docenti universitari che svolgono attività assistenziale in convenzione con il Servizio sanitario regionale, al nuovo sistema c. d. dei “trattamenti aggiuntivi graduati” di cui agli articoli 5 e 6 del d. lgs. n. 517 del 1999, sistema nuovo che è sostitutivo e non aggiuntivo o cumulativo, rispetto a quello precedente (v., ex multis, Cons. Stato, VI, n. 1001 del 2015, ivi rif., in cui si evidenzia il carattere alternativo tra i due sistemi).
Per quanto riguarda la domanda di accertamento del diritto e di corresponsione della indennità di esclusività, si è già rilevato che la parte appellante domanda il riconoscimento e la condanna al pagamento della indennità “de qua” a titolo proprio e in via autonoma, quale emolumento dovuto in via aggiuntiva, al di fuori di ogni meccanismo perequativo.
Al riguardo, occorre rammentare preliminarmente che la indennità di esclusività, distinta e autonoma da quelle di posizione e di risultato, e disciplinata da una disposizione differente (essenzialmente, l’art. 5, comma 3, del d. lgs. n. 517 del 1999), è dovuta a remunerazione del carattere esclusivo del rapporto di lavoro, spetta (ai medici ospedalieri, per effetto dell’art. 15 – quater, comma 5, del d. lgs. n. 502 del 1992, e ai medici docenti universitari i quali svolgano attività assistenziale in via esclusiva per effetto del rinvio normativo contenuto nel citato art. 5, comma 3 del decreto n. 517/1999) in aggiunta alla retribuzione, non è subordinata alla definizione di atti applicativi e attuativi, a differenza, come si è visto con sentenze riferite a ricorsi analoghi a quello odierno e passati in decisione alla medesima udienza del 21 giugno 2018, delle indennità di posizione e di risultato, e compete ai medici universitari che svolgano attività assistenziale presso il SSR a condizione che 1.sia intervenuto il convenzionamento delle strutture alle quali risultano addetti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli artt. 39 della l. n. 833/1978 e 102, comma 1, del d.P.R. n. 382/1980) la correlazione del docente universitario al quadro dell’organico e dell’attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, con le conseguenti connessioni con il trattamento economico della dirigenza medica previste dalla normativa in materia; 2. il medico universitario abbia optato per l’attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo; 3.l’indennità dev’essere corrisposta secondo la quantificazione e la disciplina stabilite con i C.C.N.L. della dirigenza medica, in base alla equiparazione tra le categorie della dirigenza medica suddetta, e quelle dei professori e ricercatori universitari in attività assistenziale; 4. i docenti universitari in attività assistenziale esclusiva non possono comunque godere di un trattamento economico complessivo superiore a quello del dirigente medico cui siano stati equiparati (sul punto e, in particolare, sul rilievo per cui la disciplina della indennità di esclusività opera anche in assenza dei protocolli di intesa tra Regione e Università v., “ex multis”, Cons. Stato, VI, nn. 2232 e 7298 del 2010 e ivi rif.).
Nella fattispecie, alla parte appellante risulta come detto tuttora corrisposta la c. d. indennità De Maria in via transitoria fino a che non saranno concluse le trattative dirette alla sottoscrizione di un protocollo attuativo di intesa tra Regione e Università, in modo tale da poter passare definitivamente dalla “logica perequativa” , o “sistema di equiparazione”, al “sistema dei trattamenti economici aggiuntivi” (indennità di posizione e di risultato, oltre alla indennità di esclusività).
Tanto puntualizzato in via preliminare, va rimarcato che, nel computo del trattamento perequativo globale, o trattamento economico di equiparazione, risulta essere già stata considerata e corrisposta – una somma equivalente all’ammontare del - l’indennità di esclusività, quale parte integrante del trattamento retributivo complessivo, come comprovato attraverso la produzione in giudizio dei “cedolini stipendiali”, dai quali risulta che il “monte stipendiale” sul quale è stato applicato il meccanismo perequativo comprende anche detto elemento (conf. sent. impugnata).
La indennità di esclusività non può essere considerata aggiuntiva rispetto al trattamento perequativo globale, nel quale, come correttamente ritiene il TAR, essa rientra, a pena di una inammissibile e indebita duplicazione dello stesso tipo di emolumento, come si rileva in sentenza, o di una, ugualmente non consentita, violazione del principio della equiparazione del trattamento economico complessivo tra il personale universitario, impegnato in via esclusiva in attività assistenziale, e il personale medico delle USL, di pari qualifica e anzianità, il che si traduce nel criterio di non attribuire al personale universitario un trattamento economico – complessivo – superiore a quello del personale ospedaliero al quale i docenti universitari risultino equiparati.
Detto altrimenti, è tutt’altro che erronea la conclusione, alla quale si giunge in sentenza, in ordine alla non cumulabilità di voci – e di importi – riferibili al medesimo emolumento.
Non viene qui in contestazione l’attribuibilità, in astratto, della indennità suindicata, agli appellanti odierni, quanto, invece, la determinazione in concreto della indennità di esclusività, già riconosciuta come spettante sulla base di quanto dispone l’art. 5 del d. lgs. n. 517 del 1999, e alle condizioni specificate sopra: ma detta determinazione, come ragionevolmente ritenuto dal giudice di primo grado, non può prescindere da quanto gli interessati abbiano già ottenuto in sede di riconoscimento e liquidazione del trattamento perequativo globale, in attesa del passaggio dal sistema di equiparazione al nuovo sistema, verificandosi, in caso contrario, un arricchimento ingiustificato.
In definitiva, va riconosciuta – ed è stata riconosciuta dall’Università, come risulta dai cedolini depositati in atti – l’indennità di esclusività a titolo proprio da cumulare con l’indennità perequativa da cui dovrà essere scomputata la quota riferibile all’indennità di esclusività spettante al personale ospedaliero di pari funzioni e anzianità.
Non pare superfluo aggiungere, per ragioni di chiarezza, riprendendo quanto osservato dalla stessa Avvocatura dello Stato, che, qualora all’esito di una verifica contabile fosse emerso che la ricomprensione della indennità di esclusività nel trattamento perequativo aveva effettivamente comportato la liquidazione, a favore del personale universitario ricorrente, di un trattamento economico complessivo inferiore rispetto a quello percepito dal personale del SSN (avente pari qualifica e anzianità), solo allora si sarebbe potuta legittimamente domandare la relativa differenza, avendo cura di individuare le somme già ricevute con riferimento alla opzione di esclusività, onde evitare duplicazioni di pagamenti fondati sullo stesso titolo: ma ciò, nella specie, non risulta essersi verificato.
In conclusione, l’appello va respinto.
Cionondimeno, taluni profili di complessità della vicenda sul piano interpretativo, collegati anche alla non piena perspicuità della normativa applicabile, giustificano in via eccezionale la compensazione integrale delle spese del grado del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.
Spese del grado del giudizio compensate.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Pubblicato il 4/07/2018