#4450 Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2019, n. 99

Fondazione-Organismo di diritto pubblico

Data Documento: 2019-01-04
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La fondazione è annoverabile tra gli organismi di diritto pubblico e, laddove si debba con essa stipulare un contratto attivo (cfr. l’art. 3 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) e non passivo per l’Amministrazione, non trova applicazione la disciplina in materia di appalti pubblici, ma solo quella della contabilità pubblica.

Contenuto sentenza
N. 00099/2019 REG.PROV.COLL.
N. 06196/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6196 del 2016, proposto da: 
Fondazione Università "G. D'Annunzio", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Sandulli in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 349; 
contro
Università Telematica Pegaso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Di Giandomenico e Massimo Cirulli, con domicilio eletto presso i locali dell’Università Pegaso in Roma, via San Pantaleo, 66; 
nei confronti
Universita' degli Studi di Chieti-Pescara Gabriele D'Annunzio, Università Telematica “Leonardo da Vinci", Associazione Maria Montessori, non costituiti in giudizio; 
Università Stredoeuropska Visoka' Skola V Skalici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Cantelli, Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D'Aquino, 47; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l’ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA - SEZIONE I, n. 236/2016, resa tra le parti, concernente selezione partecipante istituzionale della fondazione per la nomina di una rappresentanza maggioritaria nel consiglio di amministrazione dell'Università telematica Leonardo da Vinci.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università Telematica Pegaso e dell’Università Stredoeuropska Visoka' Skola V Skalici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’Università Telematica Pegaso, l’avvocato Massimo Cirulli e, per l’Università Stredoeuropska Visoka' Skola V Skalici, l’avvocato Sergio Galleano in dichiarata sostituzione dell’avvocato Michele Bonetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La controversia in esame è derivata dal ricorso in primo grado con il quale L’Università Telematica Pegaso ha impugnato:
1) l’avviso pubblico della Fondazione Università “G. D’Annunzio” per la selezione di un proprio partecipante istituzionale ai fini della nomina di una rappresentanza maggioritaria nel Consiglio di Amministrazione dell’Università “Leonardo da Vinci”(UNIDAV) nell’ambito del suo rilancio, avviso pubblicato in data 6.11.2015 dalla fondazione sul proprio sito istituzionale, su quello dell’ateneo e su un quotidiano nazionale;
2) la delibera del CdA dell’Università G. D’Annunzio n. 277 dell’1.07.2015, di approvazione di linee guida per la Fondazione in riferimento a UNIDAV;
3) la delibera del CdA della Fondazione del 1.10.2015 relativa al rilancio di UNIDAV.
Con successivi motivi aggiunti, L’Università Telematica Pegaso ha impugnato “l’aggiudicazione definitiva” e il contratto stipulato in data 31.03.2016 con L’Università Stredoeuropska Visoka Skola V Skalici (SEV).
Con la sentenza n. 236/2016, il T.A.R. per l’Abruzzo, sede di Pescara, ha statuito in via non definitiva sulla controversia, fissando un ulteriore udienza pubblica per la trattazione dei motivi aggiunti e per la verifica, anche documentale, in quella sede, della necessità o meno di integrare il contraddittorio sui medesimi motivi aggiunti.
Ha tuttavia deciso in ordine ad alcuni profili determinanti della controversia, in quanto:
a) non ha sospeso il giudizio a seguito della produzione da parte della controinteressata di un ricorso di Cassazione per regolamento preventivo di giurisdizione;
b) ha rigettato l’eccezione, sollevata dalla resistente Fondazione, dall’Università e dalla controinteressata, di carenza di legittimazione e di interesse in capo alla ricorrente;
c) ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio con riferimento al primo motivo di gravame, non pronunciandosi sulle ulteriori censure dedotte dalla ricorrente che devono quindi considerarsi assorbite.
Avverso tale sentenza ha proposto gravame la Fondazione Università “G. D’Annunzio”, articolando tre motivi di appello.
Si sono costituiti in giudizio L’Università Stredoeuropska Visoka Skola V Skalici e l’Università Telematica Pegaso. Quest’ultima ha altresì spiegato ricorso incidentale.
All’udienza del 20 dicembre 2018, la causa è passata in decisione.
In data 19.10.2018, la Fondazione Università G. D’Annunzio ha deposito atto di dichiarazione di rinunzia all’appello. A ciò consegue, che va dichiarata l’estinzione del giudizio in relazione all’appello principale.
Con il ricorso incidentale ha dedotto che il T.A.R. avrebbe rettamente inquadrato la Fondazione tra gli organismi di diritto pubblico, salvo escludere la diretta rilevanza di tale qualificazione ai fini della decisione della fattispecie controversa, sul rilievo che quello da concludere con i partecipanti istituzionali selezionati con il bando in questione si presenta come contratto attivo (cfr. l’art. 3 R.D. n. 2440/1923) e non passivo per l’Amministrazione, e non si applica quindi la disciplina in materia di appalti pubblici, ma solo quella della contabilità pubblica. Non vertendosi in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, quindi di contratti passivi, non si applica nemmeno il rito speciale degli appalti, con conseguente infondatezza delle censure di rito formulate dalle altre parti costituite nel presente giudizio. Ciò premesso, ha esposto che l’appello incidentale verrebbe proposto per mero tuziorismo, per l’ipotesi che l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata circa la natura di contratto attivo della contestata individuazione del partecipante istituzionale della Fondazione (con conseguente inapplicabilità del rito speciale al quale soggiacciono le controversia relative ai contratti passivi), possa ritenersi idonea ad acquistare l’autorità del giudicato sostanziale, in difetto di tempestivo gravame della parte che abbia interesse a prospettare un diverso nomen iuris. Inoltre, ha chiesto di riqualificare l’atto impugnato in termini di concessione o subconcessione di pubblico servizio, di dichiarare che la vertenza rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a. ed è soggetta al rito speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a., concedendo alla ricorrente il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.
In relazione all’appello incidentale condizionato dell’Università Telematica Pegaso va dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, avendo, infatti, il CdA dell’Università - con delibere nn. 142 del 24.04.2018 e 240 del 01.06.2018 - disposto l’annullamento della delibera n. 277/2015. Inoltre, con delibera del CdA n. 61 del 03.08.2018 la Fondazione ha disposto “1. Sulla base delle delibere del Consiglio di amministrazione dell’Università n. 142 del 24 aprile 2018 e n. 240 del 1° giugno 2018 (qui giunta il 27/07/2018), recanti annullamento in autotutela della delibera n. 277 del 1° luglio 2015, ed in esecuzione della sentenza n. 236/2016 del T.A.R. Abruzzo – Pescara, di conformarsi in via consequenziale sia alla sentenza n. 236/2016 del T.A.R. Abruzzo – Pescara, non sospesa, e dunque provvisoriamente esecutiva, sia alle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università n. 142 del 24 aprile 2018 e n. 240 del 1° giugno 2018, per l’effetto provvedendo, in attesa della formazione del giudicato, all’annullamento confermativo dell’avviso pubblico del 6 novembre 2015 per la selezione del partecipante istituzionale della Fondazione ai fini della nomina di una rappresentanza maggioritaria nel Consiglio di amministrazione dell’Università telematica “Leonardo da Vinci”; 2. Di ritenere conseguentemente inefficaci, e dunque di disapplicare, in via immediata e diretta, l’aggiudicazione in favore di SEVS in data 2 marzo 2016, il gradimento espresso in pari data, con ogni ulteriore conseguenza di legge e di Statuto sul contratto del 31 marzo 2016, anche in regime degli inadempimenti del contraente di ci in motivazione; 3. Di ritenere SEVS cessata, a decorrere dalla notifica del presente atto, dalla qualifica di partecipante istituzionale della Fondazione ai fini della nomina della rappresentanza maggioritaria nel Consiglio di amministrazione dell’Università telematica “Leonardo da Vinci”; 4. Di chiedere che venga dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse della Fondazione alla prosecuzione del giudizio di appello al Consiglio di Stato proposto avverso la citata sentenza del T.A.R. Abruzzo – Pescara, con compensazione delle spese del giudizio; 5. Di notificare la presente delibera a SEVS e UNIDAV; 6. Di trasmettere copia della presente delibera al MIUR, all’Università e ai difensori della Fondazione dinanzi al Consiglio di Stato”.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del secondo grado di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale ed incidentale, come in epigrafe proposti, dichiara l’estinzione del giudizio in relazione all’appello principale e dichiara l’improcedibilità dell’appello incidentale, per sopravvenuta carenza d’interesse.
Compensa integralmente tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente FF
Bernhard Lageder, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Oswald Leitner, Consigliere, Estensore
 Pubblicato il 04/01/2019