#3746 Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 maggio 2018, n. 3244

Gara pubblica in materia di appalti-Lavoro supplementare

Data Documento: 2018-05-30
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Nella disciplina vigente, di cui all’art. 6, comma 1 e 2, del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell’articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183), sono ammessi il lavoro supplementare – inteso come quello che si svolge entro i limiti dell’orario normale di lavoro di cui all’articolo 3 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, ma oltre l’orario concordato fra le parti – e le prestazioni di lavoro straordinario – definito dall’articolo 1, comma 2, lettera c), del d.lgs. succitato, cioè il lavoro prestato oltre l’orario normale di lavoro –, qualsiasi possa essere la collocazione temporale dell’orario. Il datore di lavoro ha la facoltà di richiedere il lavoro supplementare, nell’osservanza delle condizioni eventuali fissate dai contratti collettivi. Solo se il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro non regola il lavoro supplementare, vige la regolamentazione minima fissata dal decreto legislativo: il datore di lavoro può richiedere al lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare in misura non superiore al 25% delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare, ove il rifiuto sia giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale.
Da quanto premesso, consegue che il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa. L’eventuale rifiuto del lavoratore – che apparentemente sembra previsto solo dalla disciplina legislativa di default, ma che secondo una parte della dottrina non può essere limitato al caso in cui manchi la disciplina collettiva – riguarda un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente, sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata.

Contenuto sentenza
N. 03244/2018 REG.PROV.COLL.
N. 07569/2017 REG.RIC.
N. 07883/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7569 del 2017, proposto da: 
CO.LA.SER. SOC. COOP. P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, MIORELLI SERVICE S.P.A., in proprio e quale mandante del costituendo RTI, FORMULA SERVIZI SOC. COOP., in proprio e quale mandante del costituendo RTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B;
contro
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI ROMA “TOR VERGATA”, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 
PULINET SERVIZI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Tita, Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Vannicelli in Roma, via Varrone, n. 9;
e con l'intervento di
ad opponendum:
LA LUCENTEZZA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
sul ricorso numero di registro generale 7883 del 2017, proposto da: 
LA LUCENTEZZA SRL, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, PFE SPA in proprio e quale mandante del costituendo RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
contro
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ROMA TOR VERGATA, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Arturo Cancrini, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
nei confronti
PULINET SERVIZI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Tita, Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Vannicelli in Roma, via Varrone, n. 9;
per la riforma
- quanto al ricorso n. 7569 del 2017, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma n. 10389 del 2017;
- quanto al ricorso n. 7883 del 2017, della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma n. 10390 del 2017;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, della ricorrente incidentale Pulinet Servizi S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati Massimiliano Brugnoletti, Francesco Vagnucci, per delega dell’avvocato Arturo Cancrini, Francesco Vannicelli e Angelo Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.‒ Con bando di gara del 27 gennaio 2016, l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” indiceva una procedura aperta per l’affidamento del «servizio di pulizia degli edifici», per un valore complessivo di € 20.411.323,98, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ai fini della valutazione dell’offerta, il disciplinare di gara stabiliva l’assegnazione di 40 punti all’offerta economica e 60 punti all’offerta tecnica, precisando che sarebbero state «ammesse alla fase successiva di valutazione dell’offerta economica solo le ditte concorrenti che in sede di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica avranno ottenuto il punteggio minimo complessivo di 40/60».
Alla procedura di gara in esame partecipavano 28 imprese, tra cui il RTI “Colaser”, il RTI “La Lucentezza” e la società Pulinet Servizi s.r.l., quest’ultima risultata poi aggiudicataria all’esito delle operazioni di gara con punti 86,93 (di cui 56,75 nell’offerta tecnica, e punti 30,19 nell’offerta economica con un ribasso del 21,12%).
Il RTI “Colaser” risultava escluso, avendo ottenuto dalla Commissione un punteggio di 38,84.
Il RTI “La Lucentezza” ‒ che superava invece la soglia di sbarramento ottenendo il punteggio di 45,51 nell’offerta tecnica ‒ a seguito del ribasso offerto del 27,63% sull’importo a base di gara, otteneva nell’offerta economica il punteggio di 39,46, classificandosi al secondo posto nella graduatoria finale con punti 84,97.
Con delibera del 28 febbraio 2017, la stazione appaltante deliberava l’aggiudicazione definitiva nei confronti della Pulinet Servizi s.r.l.
2.‒ Con ricorso notificato in data 22 marzo 2017, il RTI “Colaser” impugnava il provvedimento di esclusione, unitamente agli atti presupposti, connessi e conseguenti, deducendo che: - vi era stato un errore di sommatoria nell’assegnazione dei punti complessivi all’offerta tecnica, da determinarsi in 38,93 in luogo di 38,84; - un punteggio troppo basso era stato attribuito per alcuni elementi dell’offerta (segnatamente, per le voci: “A.1.1 Proposta progettuale di esecuzione delle prestazioni”, con particolare riferimento alle ore di facchinaggio; “A.1.5 Soluzioni organizzative proposte per ovviare alle assenze di personale”, in relazione all’individuazione dello stesso e ai tempi di intervento; “A.1.3 Caratteristiche e modalità di utilizzo di attrezzature, strumenti e macchinari”, contenendo l’offerta l’utilizzo anche di mezzi non “usa e getta” e a basso consumo energetico; “A.1.6 Modalità specifica di attuazione della raccolta differenziata di carta e plastica”, a fronte del giudizio riportato); in subordine (quale censura volta all’annullamento delle valutazioni della Commissione), il giudizio collegiale aveva preceduto quello dei singoli commissari disattendendo quanto era stato stabilito nel disciplinare di gara; - in via ulteriormente subordinata (in vista dell’annullamento della gara), per gli elementi A.1.2 (Caratteristiche e modalità di utilizzo dei prodotti), e A.1.3 (Caratteristiche e modalità di utilizzo di attrezzature, strumenti e macchinari), non erano stati forniti alla Commissione, nella lex specialis, adeguati criteri di valutazione.
Chiedeva, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno subito.
2.1.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza n. 10389 del 2017, respingeva il ricorso con condanna alle spese.
2.2.‒ Avverso la predetta sentenza il RTI Colaser proponeva appello.
Con il primo motivo di appello, le imprese appellanti ribadiscono come il punteggio relativo ai criteri di valutazione A.1.1, A.1.3, A.1.5 e A.1.6 della loro offerta sarebbe stato assegnato dalla commissione all'esito di valutazioni erronee ed inaffidabili, mentre una corretta attribuzione dei punteggi avrebbe condotto all’aggiudicazione della gara in proprio favore.
Con il secondo motivo di ricorso (proposto in via subordinata per l’annullamento del segmento di gara relativo alla valutazione delle offerte) vengono censurate le concrete modalità di valutazione seguite dalla commissione, la quale avrebbe anteposto al giudizio singolo dei commissari una valutazione collegiale delle offerte.
In via di ulteriore subordine, al fine di ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara, le imprese appellanti lamentano la genericità di alcuni dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, in relazione all’attribuzione di massimo 8 punti per il sub-criterio A.1.2. (Caratteristiche e modalità di utilizzo dei prodotti) e di massimo 8 punti per il sub-criterio A.1.3. (Caratteristiche e modalità di utilizzo delle attrezzature, strumenti e macchinari).
2.3.‒ Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Pulinet Servizi s.r.l. e La Lucentezza s.r.l., tutte insistendo perché il gravame sia dichiarato inammissibile e infondato.
3.‒ In relazione alla medesima procedura di gara, le imprese seconde classificate, in proprio e nelle rispettive posizioni di mandataria e mandante del costituendo RTI “La Lucentezza” ‒ dopo aver presentato preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, vigente ratione temporis, con cui chiedeva l’esclusione dalla gara della Pulinet e l’aggiudicazione in proprio favore (istanza rigettata dalla stazione appaltante con nota del 31 marzo 2017) ‒ proponeva ricorso al T.a.r. Lazio in data 31 marzo 2017 avverso il predetto provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della società Pulinet Servizi s.r.l., impugnativa poi estesa con motivi aggiunti anche al diniego di autotutela.
Il RTI “La Lucentezza” sosteneva che: - l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, contenendo la sua offerta un numero di ore di lavoro settimanali inferiore al minimo ammesso (infatti non potevano all’uopo essere considerate le ore di lavoro “supplementare” indicate, trattandosi di lavoro facoltativo, previsto solo nei contratti a tempo parziale); - l’aggiudicataria aveva quindi presentato un’offerta condizionata e dunque inammissibile; - il monte ore inoltre avrebbe dovuto garantire il passaggio dei lavoratori dalla ditta uscente a quella subentrante, mentre l’indicazione di ore di lavoro supplementare (al fine di abbattere il costo della suddetta voce di offerta) avrebbe invece violato la clausola sociale; - sarebbe stato dunque necessario effettuare una verifica dell’anomalia dell’offerta; - sotto altro profilo, vi sarebbe stata contraddittorietà tra l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, che aveva riportato un punteggio molto alto, e quella economica, con dati non corrispondenti, in particolare su numero e qualifiche dei lavoratori impiegati; - l’offerta sarebbe quindi stata modificata e di contenuto incerto oltre che insostenibile economicamente.
Veniva chiesta altresì la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato, con subentro nello stesso, previa aggiudicazione, e, in subordine, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno conseguente.
Con i successivi motivi aggiunti, le odierne appellanti: - segnalavano la mancanza in capo all’aggiudicataria di una certificazione di qualità, per il periodo dal 13 marzo 2017 al 7 aprile 2017; - rilevavano la presenza nelle carte ricevute dalla stazione appaltante in sede di accesso, con riferimento all’offerta vincente, documentazione riferita a Ecoteam s.r.l., Ditta estranea alla gara.
3.1.‒ La controinteressata Pulinet Servizi s.r.l. proponeva ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla procedura del RTI ricorrente, deducendo la violazione degli artt. 11, comma 6, 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art.12 del disciplinare, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità e ingiustizia, contestandone l’offerta tecnica ed economica per il numero di impiegati e le ore di lavoro, non ben identificabili, e i costi della sicurezza, incomprimibili.
3.2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 10390 del 2017, respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile quello incidentale.
3.3.‒ Avverso la predetta sentenza il RTI “La Lucentezza” proponeva appello chiedendo, in riforma della stessa, l’accoglimento del ricorso di primo grado.
3.4.‒ La Pulinet Servizi s.r.l., in via incidentale, ha impugnato la statuizione di improcedibilità assunta dal T.a.r., riproponendo il proprio ricorso incidentale.
4.‒ In data 23 ottobre 2017, è stato stipulato il contratto di appalto tra l’Università e la Pulinet Servizi s.r.l., con conseguente passaggio di consegne e di personale tra la pregressa esecutrice del servi-zio.
5.‒ All’udienza del giorno 8 febbraio 2018, le cause sono state discusse e trattenute per la decisione.
DIRITTO
1.‒ Va pregiudizialmente disposta la riunione degli appelli in epigrafe, atteso che gli stessi sono stati proposti avverso due sentenze del giudice di primo grado aventi ad oggetto gli atti della medesima procedura di gara.
2.‒ Con il ricorso in appello n. 7569 del 2017, il RTI “Colaser” ha impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio n. 10389 del 2017 che ha rigettato il ricorso proposto dalle stesse ricorrenti contro l’esclusione subita ‒ per aver riportato 38,84 punti, inferiori alla soglia di sbarramento di 40 punti prevista dalla lex specialis ‒ nell’ambito della procedura aperta indetta dall’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” per l’affidamento del servizio, di durata quinquennale, di pulizia dei propri edifici, nonché avverso l’aggiudicazione della medesima gara successivamente disposta in favore di Pulinet Servizi s.r.l.
2.1.‒ Con il primo motivo di gravame, il RTI appellante censura la sentenza di primo grado, nella parte in cui non ha riconosciuto che il punteggio attribuitogli sarebbe stato frutto di errori di conteggio e di valutazioni illogiche dei commissari.
2.1.1.‒ Le doglianze sono destituite di fondamento alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui sia i punteggi attribuiti dalla commissione di gara agli elementi dell'offerta tecnica, così come le valutazioni di congruità dell’offerta sono espressione di ampia discrezionalità tecnica che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità, salvo che non siano macroscopicamente viziate da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1294). Condizione quest’ultima che, nel caso in esame, non ricorre, risolvendosi le critiche degli appellanti all’operato dei commissari in mere opinioni dissenzienti.
2.1.2.‒ I rilievi mossi alla motivazione formulata nei verbali di gara in ordine ai criteri di valutazione “A.1.1”, “A.1.3”, “A.1.5” e “A.1.6” appaiono peraltro pretestuosi per i motivi che seguono.
- Con riferimento al parametro “A.1.1” (Proposta progettuale di esecuzione delle prestazioni indicate nel capitolato tecnico e sistema organizzativo che il concorrente intende adottare), la valutazione della Commissione giudicatrice appare ragionevole, dal momento che l’offerta delle imprese appellanti non si discosta dal monte ore minimo previsto dal disciplinare di gara. Il minore punteggio ricevuto è giustificato anche dal raffronto con l’offerta migliorativa della controinteressata che aveva invece previsto l’effettuazione di 3.870 ore a settimana per il servizio di pulizia, oltre a 130 ore al mese per il servizio di facchinaggio (per il quale invece il RTI “Colaser” non aveva nemmeno specificato il numero di addetti intende adibiti).
- Con riguardo al criterio “A.1.3” i Commissari hanno considerato le attrezzature presentate dal RTI Colaser “di scarso rilievo”. L’affermazione, anche in tale caso, appare giustificata dal fatto che le attrezzature marca FIL-MOP offerte in sede di gara dall’appellante appartengono ad una linea di produzione non aggiornata rispetto alla gamma di attrezzature con caratteristiche qualitative e funzionali migliori (mancano, inoltre, il “dispenser materiale consumo” per i servizi igienici e i “dispositivi di controllo qualità”).
- Con riferimento poi al criterio “A.1.5” (Soluzioni organizzative proposte per ovviare alle assenze di personale), il rilievo negativo della Commissione è giustificato dal fatto che l’offerta tecnica delle appellanti, pur contenendo l’impegno a sostituire il personale assente con personale aggiuntivo rispetto a quello adibito stabilmente al servizio, aveva omesso di indicare la consistenza numerica di siffatto personale aggiuntivo. Il punteggio attribuito per il criterio in questione risulta ben motivato anche in ragione dell’incongruità della tempistica di intervento della squadra di emergenza. 
- Venendo al criterio “A.1.6” (Modalità specifica di attuazione della raccolta differenziata di carta e plastica), il giudizio di “parzialmente adeguato” adottato dalla Commissione si spiega per il fatto che l’offerta del RTI appellante tralasciava di chiarire alcuni impostanti aspetti organizzativi e gestionali del servizio da svolgere (segnatamente: la puntuale dislocazione dei contenitori per la raccolta differenziata nelle varie sedi, e la quantificazione delle varie tipologie di contenitori e l’individuazione dei siti di smaltimento autorizzati). 
2.2.‒ Anche il secondo motivo di appello è destituito di fondamento. 
In base all’art. 15 del disciplinare: «ogni componente della Commissione di gara attribuirà all’offerta di ciascun concorrente in relazione ai suddetti criteri dell’offerta tecnica un coefficiente discrezionale compreso tra 0 ed 1. Quindi la Commissione calcolerà la media dei coefficienti attribuiti da ciascun componente ad ogni singola offerta in relazione ad ogni criterio rapportando all’unità l’offerente che avrà ottenuto il coefficiente con media maggiore».
Come si evince dalla lettura dei verbali di gara in atti‒ n.10 dell’11 luglio 2016, e nn. 14-15 del 13 settembre 2016, ciascun commissario ha espresso un proprio “indice di valutazione apprezzamento”, in conformità alla lex specialis. Su queste basi, alcuna illegittimità potrebbe farsi derivare dalla decisione della commissione di redigere previamente una scheda generale per ogni concorrente, contenente gli elementi caratterizzanti ciascuna offerta.
2.3.‒ Con il terzo motivo di appello, le imprese appellanti sostengono che la mancata specificazione dei sub-criteri “A.1.2” e “A.1.3” avrebbe impedito loro di calibrare la propria offerta, non avendo la lex specialis fornito alcuna indicazione su quali fossero gli aspetti da considerare positivamente.
Anche tale assunto è infondato
Sia il sub-criterio A.1.2 (“caratteristiche e modalità di utilizzo dei prodotti”) che il sub-criterio A.1.3 (“caratteristiche e modalità di utilizzo delle attrezzature, strumenti e macchinari”) contengono una descrizione adeguatamente esplicativa dei parametri utilizzati dalla Commissione, soprattutto se letti in relazione a quanto specificato nell’art. 5 del capitolato.
3.‒ Veniano ora all’appello n. 7883 del 2017, proposto dal RTI “La Lucentezza” secondo classificato.
3.1.‒ Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce che la Pulinet Servizi s.r.l. andava esclusa: - per violazione dell’art. 12 del Disciplinare (secondo il quale “Le ditte concorrenti che quoteranno un numero di ore settimanali inferiore a 3.596,93 saranno automaticamente escluse dalla gara”), in quanto la somma complessiva delle ore “ordinarie” offerte ammonterebbe ad 867.937, quindi inferiore al monte ore minimo non negoziabile di 935.201,8; - per aver tentato di far quadrare i conti attraverso il massiccio ricorso al lavoro supplementare; - per aver presentato una offerta incerta e condizionata (in ragione dell’utilizzo del lavoro supplementare per garantire il monte ore ordinario); - per aver violato gli artt. 9 del Capitolato e 19 del Disciplinare sull’obbligo di assunzione del personale agli stessi termini e condizioni del precedente gestore. In via subordinata, si afferma che le delineate criticità avrebbero comunque imposto alla Stazione appaltante di compiere una verifica sulla congruità d’offerta della impresa controinteressata.
Il nucleo fondamentale dell’argomentazione svolta è che le ore svolte in regime di lavoro supplementare non potrebbero essere considerate ai fini della formulazione dell’offerta alla stregua delle seguenti ragioni: - il lavoro supplementare non potrebbe essere imposto al lavoratore, che sarebbe altresì libero di rifiutare motivatamente di eseguire le prestazioni; - il lavoro supplementare sarebbe ammesso solo nell’ambito dei contratti a tempo parziale (o part time), ma la Pulinet non avrebbe mai affermato, nella propria offerta tecnica od economica, che avrebbe impiegato lavoratori contrattualizzati in regime di part time.
Il motivo è infondato.
3.1.1.‒ Va preliminarmente rimarcato l’erroneo presupposto argomentativo da cui muove il RTI “La Lucentezza”. 
Le ore di effettivo lavoro ‒ quelle da indicarsi in offerta ‒ non vanno confuse con le ore “contrattuali” del personale impiegato (e, nel caso in esame, le ore indicate dalla società aggiudicataria risultano anche superiori al minimo indicato ammontando a 3.900 ore a settimana).
Il costo orario delle prime, dovendo comprendere le ore di sostituzione del personale assente, include il costo delle assenze. Per tale motivo, il costo orario di un’ora lavorata è cioè necessariamente maggiore dell’importo dell’ora “pagata” al singolo lavoratore, dovendo comprendere al suo interno anche l’incidenza delle assenze. Come correttamente replicato dalla impresa controinteressata, le ore di sostituzione non sono pertanto «diverse» ‒ come afferma l’appellante ‒ dalle ore lavorate dall’addetto sostituito. 
L’indicazione delle ore supplementari assume senza dubbio rilievo ai fini della congruità dell’offerta, incidendo sul costo unitario dell’ora “lavorata” offerta. Il lavoro supplementare è retribuito infatti con una percentuale di maggiorazione sull’importo della retribuzione oraria globale di fatto pari al 15%, comprensiva dell'incidenza della retribuzione delle ore supplementari sugli istituti retributivi indiretti e differiti (ai sensi dell’art. 33 del CCNL servizi di pulizia: «Le ore di lavoro supplementare sono retribuite come ore ordinarie, incrementate ai sensi dell'art. 3, comma quarto, del decreto legislativo n. 61/2000, dell'incidenza della retribuzione delle ore supplementari su tutti gli istituti retributivi indiretti e differiti, compreso il TFR, determinata convenzionalmente e forfetariamente, tra le parti, nella misura del 28%, calcolato sulla retribuzione base e retribuito il mese successivo all'effettuazione della prestazione. La definizione di quanto sopra è coerente con quanto previsto all’articolo 4, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo n. 61/2000»). 
Sennonché, come statuito dal giudice di prime cure, in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, non sussistevano i presupposti, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, per una verifica obbligatoria della congruità della medesima, conseguendo l’offerta economica punti 30,19/40. La valutazione tecnico-discrezionale di non procedere nemmeno ad una verifica facoltativa di detta offerta appare non irragionevole anche in considerazione del fatto che vi erano offerte con ribassi ben maggiori, tra le quali proprio quella delle imprese controinteressate (27,63%, maggiore rispetto al ribasso espresso da Pulinet pari al 21,12%).
3.1.2.‒ Ciò posto, la tesi dell’appellante ‒ secondo cui le ore quotate come supplementari nell’offerta economica della deducente non sarebbero considerabili ai fini del monte ore offerto, non rivestendo il lavoro supplementare il carattere dell’obbligatorietà per il lavoratore, giacché il carattere condizionato dell’impegno assunto renderebbe inammissibile l’offerta ‒ è infondata.
Nella disciplina vigente, di cui all’art. 6, comma 1 e 2, del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 (Disciplina organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell’articolo 1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183), sono ammessi il lavoro supplementare – inteso come quello che si svolge entro i limiti dell’orario normale di lavoro di cui all’articolo 3 del d.lgs. n. 66 del 2003, ma oltre l’orario concordato fra le parti – e le prestazioni di lavoro straordinario – definito dall’articolo 1, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 66/2003 cioè il lavoro prestato oltre l’orario normale di lavoro –, qualsiasi possa essere la collocazione temporale dell’orario. Il datore di lavoro ha la facoltà di richiedere il lavoro supplementare, nell’osservanza delle condizioni eventuali fissate dai contratti collettivi. Solo se il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro non regola il lavoro supplementare, vige la regolamentazione minima fissata dal decreto legislativo: il datore di lavoro può richiedere al lavoratore lo svolgimento di prestazioni di lavoro supplementare in misura non superiore al 25% delle ore di lavoro settimanali concordate. In tale ipotesi il lavoratore può rifiutare lo svolgimento del lavoro supplementare, ove il rifiuto sia giustificato da comprovate esigenze lavorative, di salute, familiari o di formazione professionale. Nel caso di specie, il CCNL dei servizi di pulizia, prevede espressamente che: «[i]n considerazione delle specifiche esigenze tecnico organizzative e produttive del settore è consentito lo svolgimento di lavoro supplementare fino al raggiungimento dell’orario a tempo pieno giornaliero e/o settimanale di cui all'art. 30 del presente contratto collettivo» (art. 33).
Da quanto premesso, consegue che il lavoro supplementare è una modalità di organizzazione del lavoro (volta a consentire un legittimo risparmio di spesa) perfettamente compatibile, ai sensi della vigente contrattazione collettiva di settore, con l’assolvimento delle esigenze aziendali sottese alla tipologia di appalto per cui è causa. L’eventuale rifiuto del lavoratore – che apparentemente sembra previsto solo dalla disciplina legislativa di default, ma che secondo una parte della dottrina non può essere limitato al caso in cui manchi la disciplina collettiva – riguarda un profilo attinente ai rapporti interni tra datore e lavoratore, senza intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente, sempreché il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata, come per l’appunto accade nel caso dell’offerta dell’aggiudicataria (dove rappresenta appena il 14,4% del monte ore totale: tale dato, addotto dalla controinteressata e riportato nella sentenza impugnata, non è specificatamente contestato dalle appellanti).
3.1.3.‒ Per gli stessi motivi appena esposti, è infondata la censura secondo cui i lavoratori del precedente gestore sarebbero stati assunti dalla controinteressata in regime di part time con un numero di ore inferiore a quelle in precedenza garantito. In applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara, l’Impresa Pulinet, per eseguire il monte ore settimanale offerto, si è impegnata ad assumere, alle medesime condizioni contrattuali (di cui alla lettera a dell’art. 4 del CCNL servizi di pulizia), l’organico impiegato nell’appalto cessato dal precedente gestore (n. 111 addetti per un monte ore contrattuale di 3.596,93 ore settimanali). In aggiunta viene impiegato un organico di n. 17 addetti per l’esecuzione del monte ore aggiuntivo rispetto al minimo.
3.2.‒ Con il secondo motivo di appello, il RTI La Lucentezza deduce che la Pulinet Servizi s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per l’evidente incertezza ed indeterminatezza dell’offerta, riscontrandosi notevoli contraddizioni tra l’offerta tecnica ed economica.
Prendendo a riferimento la tabella indicata a pag. 39 dell’offerta tecnica della controinteressata si afferma che non vi sarebbe alcuna corrispondenza quindi, in ordine al personale da impiegare nell’appalto, tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, dal momento che: - nell’offerta tecnica vengono indicate complessive 156 unità di personale (+ 31 per le sostituzioni) mentre nell’offerta economica le unità diventano 158; - nell’offerta tecnica vengono altresì indicati un responsabile di commessa (con qualifica di dirigente), un responsabile di qualità (quadro), un addetto al controllo Qualità (impiegato) ed un responsabile della sicurezza (impiegato), pure valorizzati dalla Commissione di gara ai fini dell’attribuzione del punteggio che al contrario non vengono affatto conteggiati nell’offerta economica; - nell’offerta tecnica vengono indicati solo 101 unità di personale di II Livello (+ 27 per le sostituzioni), mentre nell’offerta economica le unità di II Livello divengono ben 126, nel contempo le unità di III Livello nell’offerta tecnica (30) “scendono” nell’offerta economica a 20; - parimenti le unità di IV Livello da 18 (+ 1 per le sostituzioni) passano a 9 e le unità di V Livello da 5 (+ 1 per le sostituzioni) passano a 3. 
3.2.1.‒ Anche tale mezzo di gravame è infondato.
Il totale addetti al servizio di pulizia è determinato, nella seconda parte della tabella di cui a pag. 39 della proposta tecnica, nel numero di 128, ripartiti in 99 per II livello, 18 per il III livello, 8 per il IV livello e 3 per il V livello. Tale computo ‒ conforme all’art. 11, punto 1, lettera b) del disciplinare di gara ‒ trova corrispondenza nell’offerta economica dove, però, vengono inseriti, per ogni livello, sia il numero degli addetti, sia le sostituzioni determinando il totale di 158 operai, e segnatamente: 126 di II livello (99 + 27), 20 per il III livello (18+2), 9 per il IV livello (8+1), e 3 per il V livello.
Sotto altro profilo, il disciplinare di gara non chiedeva di indicare nell’offerta economica i costi relativi ad altro personale (si pensi al responsabile di commessa, al responsabile di qualità, al responsabile di sicurezza, nonché all’addetto al controllo qualità) diverso dal costo della manodopera.
Peraltro, a pagina 111 dell’offerta Pulinet viene precisato che l’indicato monte ore complessivo comprende, tra le altre figure, anche il personale per la gestione ed il controllo del servizio.
4.‒ In definitiva, per le ragioni che precedono, entrambi gli appelli principali vanno respinti integralmente. L’appello incidentale promosso dalle Pulinet Servizi s.r.l. va conseguentemente dichiarato improcedibile per carenza di interesse.
4.1.‒ Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza come di norma
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando:
- respinge gli appelli principali come in epigrafe proposti;
- dichiara improcedibile l’appello incidentale promosso dalla Pulinet Servizi s.r.l.;
- in relazione all’appello n. 7569 del 2017, condanna il RTI “Colaser” al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge, da corrispondersi in favore di ciascuna delle controparti costituite;
- in relazione all’appello n. 7883 del 2017, condanna il RTI “La Lucentezza” al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 3.000,00, oltre IVA e CPA come per legge, da corrispondersi in favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Marco Buricelli, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Pubblicato il 30/05/2018