N. 02493/2018REG.PROV.COLL.
N. 03263/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3263 del 2012, proposto da:
Seconda Università degli Studi di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Nicola Siniscalchi, Carlo Alberto De Leo, Giuseppe Cesaro, Giuseppe De Angelis, Angelo Ammendola, non costituiti in giudizio;
Ivo Antonio Mario Alagia, Francesco Schillirò, Andrea Fiore, rappresentati e difesi dall'avvocato Fabrizio Imbardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, 4;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE SECONDA n. 1088/2012, resa tra le parti, concernente l’impugnazione dei D.R. con i quali gli appellati sono stati collocati a riposo e dichiarati cessati dal servizio, a decorrere dal 1° novembre 2011, in applicazione dell’articolo 17, comma 35-novies, L. n. 102 del 3 agosto 2009.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ivo Antonio Mario Alagia, Francesco Schillirò e Andrea Fiore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Consigliere Oswald Leitner e udito, per la parte appellante, l’Avvocato dello Stato Melania Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I ricorrenti in primo grado, sig.ri Nicola Siniscalchi, Carlo Alberto De Leo, Ivo Antonio Mario Alagia, Francesco Schilliro', Giuseppe Cesaro, Giuseppe De Angelis, Andrea Fiore e Angelo Ammendola, tutti ricercatori confermati in servizio presso la Cattedra di Cardiologia della Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, hanno ricevuto comunicazione di preavviso di data 29 aprile 2011, di risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro, ai sensi dell’art. 17, comma 35-novies, della L. n. 102 del 2009, secondo cui per“gli anni 2009, 2010 e 2011 le pubbliche amministrazioni (…) possono, a decorrere dal compimento dell’anzianità massima contributiva di quaranta anni del personale dipendente (…) risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro e il contratto individuale anche del personale dirigenziale, con un preavviso di sei mesi”.
Nelle suddette note è stato precisato che gli interessati hanno raggiunto l’anzianità contributiva di quarant’anni e che l’amministrazione avrebbe disposto “la risoluzione del rapporto di lavoro… a decorrere dall’1° novembre 2011, nel rispetto dei termini di sei mesi di preavviso e della decorrenza utile ai fini della corresponsione del relativo trattamento pensionistico”.
Le note hanno richiamato, inoltre, la deliberazione del Senato Accademico del 28 aprile 2011 e quella del Consiglio di Amministrazione del 29 aprile 2011, specificando che con riferimento alla posizione degli istanti non sussistevano le “condizioni oggettive”per l’esclusione dal collocamento a riposo anticipato, in quanto gli interessati non ricoprivano un incarico istituzionale e non appartenevano ad un settore scientifico disciplinare assolutamente carente.
Sono seguiti i decreti rettorali nn. 1125, 1127, 1128, 1129, 1130, 1131, 1133, 1134 del 5 luglio 2011, con i quali i ricorrenti sono stati collocati a riposo e dichiarati cessati dal servizio a decorrere dal 1° novembre 2011.
Avverso tali ultimi provvedimenti gli interessati hanno proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania, deducendo quattro motivi di censura.
Si sono costituiti in giudizio la Seconda Università degli Studi di Napoli e l’Azienda Ospedaliera della Seconda Università degli Studi di Napoli, per resistere al gravame e, la seconda, per eccepire anche il difetto di legittimazione passiva.
Il T.A.R. ha accolto la predetta eccezione di difetto di legittimazione, ha dato atto della sopravvenuta carenza d’interesse del dott. Angelo Ammendola, atteso che lo stesso, nelle more della decisione, si era dimesso dall’incarico ricoperto, e ha accolto il secondo motivo di ricorso dei restanti ricorrenti, laddove era stata dedotta la carenza di un’adeguata motivazione dei provvedimenti, giacché, per regola generale, quanto più ampia è, come nel caso in esame, la discrezionalità che l’Amministrazione si riserva di esercitare, tanto più dettagliata e soddisfacente dovrebbe essere, secondo il primo giudice, l’indicazione delle giustificazioni poste alla base della determinazione assunta. Secondo il T.A.R., i decreti impugnati non recherebbero alcuna indicazione in ordine alle ragioni per le quali l’incarico ricoperto dai deducenti sia inidoneo a fondare la deroga, come pure alcun elemento verrebbe fornito in merito alla carenza o meno del settore scientifico disciplinare al quale appartengono gli interessati.
Avverso tale decisione ha interposto gravame la Seconda Università degli Studi di Napoli, articolando due motivi d’appello.
Si sono costituiti in giudizio i dottori Ivo Antonio Mario Alagia, Francesco Schillirò ed Andrea Fiore, per resistere al gravame e riproponendo altresì i motivi di ricorso in primo grado.
Nell’udienza del 5 aprile 2018, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1) Con il primo motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte inerente l’inadeguatezza della motivazione posta alla base dei decreti, segnalando un orientamento del Consiglio di Stato (Sez. VI, sent. n. 3360/2011) che ritiene che la p.a. non è tenuta a motivare approfonditamente la propria scelta discrezionale quando agisce nel rispetto dei parametri previsti dalle norme di riferimento. Nel caso di specie, sarebbe facoltà dell’Amministrazione risolvere unilateralmente il rapporto di lavoro con i ricercatori al raggiungimento dei 40 anni di servizio e sarebbe, dunque, questo il parametro cui l’Ateneo si dovrebbe riportare. Vieppiù, il Supremo Collegio considererebbe pienamente valide e sufficienti le motivazioni relative al contenimento della spesa, le quali, tra l’altro, si presenterebbero coerenti con la ratio dell’art. 17, co. 35-novies, della L. n. 102/2009 che è proprio quella di soddisfare esigenze di risparmio e di contenimento dell’onere finanziario, esigenza della quale si fa chiaramente riferimento nei decreti rettorali impugnati.
Lo stesso Consiglio di Stato, poi, si sarebbe pronunciato nel senso dell’applicazione generalizzata dell’art. 72, co. 11 del D.L. 112/2008, così come modificato dall’art. 17, co. 35-novies, L. n. 102/2009, riferendola a tutto il personale appartenente al pubblico impiego (cfr. Consiglio di Stato n. 9439/2010), valorizzando, tra l’altro, le istanze legate alle esigenze finanziarie dell’Università. Proprio perché si tratta di norma generale, l’Amministrazione non sarebbe tenuta ad alcun obbligo di motivazione rafforzato e il riferimento alle esigenze finanziarie sarebbe più che sufficiente a motivare il provvedimento.
Più in generale, sarebbe noto che può parlarsi di difetto di motivazione soltanto quando il provvedimento impedisce di comprendere in base a quali dati specifici sia stata operata la scelta nonché di verificarne il percorso logico seguito nell’applicare i criteri generali nel caso concreto, con la conseguenza che viene violato non solo l’obbligo di motivazione, ma anche il principio di imparzialità e buon andamento. Nel caso di specie, invece, l’Amministrazione avrebbe chiaramente evidenziato che i ricorrenti hanno raggiunto l’anzianità contributiva massima di 40 anni e che gli stessi non ricoprono incarichi istituzionali, né appartengono a settori disciplinari assolutamente carenti di personale. Una volta che queste ulteriori condizioni non sono state riscontrate, l’unica possibile motivazione sarebbe proprio il rendere atto che la mancanza di esse comporta la possibilità per l’Ateneo di ricorrere all’art. 17, co. 35-novies, L. n. 102/2009, che fa semplicemente riferimento al raggiungimento dell’anzianità massima contributiva, mentre gli ulteriori criteri indicati sono stati deliberati dagli organi dell’Ateneo.
In fattispecie come questa, in cui il contesto rende più che evidenti le ragioni delle determinazioni dell’Amministrazione, giurisprudenza recente avrebbe poi ammesso che l’obbligo di motivazione ex art. 3 L. 241/1990 possa essere assolto in forma sintetica (cfr. TAR Veneto sez. II Venezia, n. 2125/2009).
2) Ritiene il Collegio che il motivo di gravame sia infondato.
Il T.A.R. ha accolto la censura relativa alla carenza di un’adeguata motivazione, giacché, per regola generale, quanto più ampia è, come nel caso di specie, la discrezionalità che l’Amministrazione si riserva di esercitare, tanto più dettagliata e soddisfacente deve essere l’indicazione delle giustificazioni poste alla base della determinazione assunta. Aggiunge il T.A.R., che i decreti non recherebbero alcuna indicazione in ordine alle ragioni per le quali l’incarico ricoperto dagli deducenti sia inidoneo a fondare la deroga, come pure alcun elemento verrebbe fornito in merito alla carenza o meno nel settore scientifico disciplinare al quale appartengono gli interessati.
Sul punto va dato atto che l’Amministrazione, dando attuazione al disposto dell’art. 72, co. 11 del D.L. n. 112/2008, convertito nella L. n. 133/2008, come modificato dall’art. 17, co. 35-novies, L. n. 102/2009, non ha previsto alcun automatismo espulsivo, ma si è riservata nelle deliberazioni del Senato Accademico n. 35 del 28 aprile 2011 e del Consiglio di Amministrazione n. 44 del 29 aprile 2011, un potere discrezionale in ordine alla possibilità di collocare a riposo gli interessati, valutandone la copertura di un incarico istituzionale e l’appartenenza a un settore scientifico disciplinare carente, facendo quindi salve le predette condizioni oggettive, ricorrendo le quali l’applicazione l’istituto della risoluzione del rapporto di lavoro in commento può compromettere il funzionamento delle strutture e i livelli di attività raggiunte.
Da qui, si deve affermare un obbligo rafforzato di motivazione, il quale non può di certo ritenersi assolto unicamente attraverso il richiamo dell’esigenza di contenimento della spesa e della ricorrenza dei parametri previsti dalla normativa legislativa di riferimento.
Nei decreti rettorali impugnati, invece, l’odierna appellante si è limitata a sostenere apoditticamente l’insussistenza delle circostanze derogatorie predeterminate sopra indicate. Gli interessati, però, sono non soltanto ricercatori confermati della Facoltà di Medicina e Chirurgia, ma assolvono anche pacificamente la funzione di dirigenti medici dell’A.O.U. della Seconda Università degli Studi di Napoli, per cui sarebbe stata necessaria una approfondita e dettagliata valutazione sul loro incarico e sulla loro eventuale appartenenza ad un settore scientifico disciplinare carente, dando atto di tale itervalutativo nelle motivazioni del provvedimento.
Per questo motivo, sono da respingere le deduzioni dell’appellante circa l’adeguata motivazione dei provvedimenti impugnati.
3) Con il secondo motivo di gravame, l’appellante deduce che il giudice di prime cure sarebbe incorso in un evidente straripamento di potere in quanto si è sostituito all’Amministrazione nel mettere in dubbio che l’incarico ricoperto dai ricorrenti sia istituzionale, contrariamente a quanto valutato dai competenti organi di Ateneo; come se non bastasse nella ponderazione degli interessi svolta dal T.A.R. si farebbero rilevare circostanze particolari che riguardano strettamente il profilo soggettivo del dipendente, a scapito di interessi che invece riguardano la collettività nel suo insieme.
4) Il motivo di gravame non merita accoglimento.
Come è noto, l’eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo dello sconfinamento nel merito, è configurabile quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento amministrativo, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’Amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.
Ritiene il Collegio che, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, nella fattispecie, non ci si trovi di fronte ad una decisione giurisdizionale avente le caratteristiche appena illustrate, in quanto il primo giudice si è limitato ad evidenziare la carenza motivazionale di cui sono affetti i provvedimenti impugnati, mentre non ha apprezzato l’interesse pubblico sulla cui base l’Amministrazione ha provveduto, non avendo il T.A.R., in sé e per sé, messo in dubbio che l’incarico ricoperto dagli interessati fosse di natura istituzionale o che gli stessi appartenessero ad un settore scientifico disciplinare carente. Nella specie, quindi, il T.A.R. non ha emesso alcuna sentenza autoesecutiva, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, tant’è vero che, dopo la notificazione della sentenza impugnata, l’appellante ha avviato e ha potuto avviare legittimamente, per tutti gli interessati, con preavviso del 20 aprile 2012, una nuova procedura di risoluzione del rapporto di servizio. Né tanto meno, poi, il T.A.R. ha provveduto ad una ponderazione comparativa degli interessi in gioco, attribuendo rilievo a circostanze particolari attinenti strettamente al profilo soggettivo del dipendente, a scapito di interessi di portata generale che riguardano la collettività nel suo insieme, essendosi il primo giudice, come già detto, limitato ad evidenziare un difetto di motivazione dei provvedimenti impugnati.
Conclusivamente, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.
Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna parte appellante a rifondere agli appellati costituiti le spese del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 3.000,00-, oltre accessori di legge.
Pone definitivamente a carico della parte appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Carbone, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
Oswald Leitner, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 24/04/2018

#3552 Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 aprile 2018, n. 2493

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