#2863 Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2018, n. 293

Gara pubblica in materia di appalti-Interpretazione art. 2384 c.c.

Data Documento: 2018-01-18
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La regola di fondo dettata dall’art. 2384 c.c. è quella del carattere generale del potere di rappresentanza attribuito agli amministratori, e dell’inopponibilità ai terzi delle eventuali limitazioni dei loro poteri, salvo appunto il solo caso che venga provato in giudizio che si sia agito “intenzionalmente a danno della società”. La ratio di questa disposizione è volta a proteggere la buona fede dei terzi e la sicurezza dei traffici, facendo gravare sulla società il rischio delle violazioni commesse dagli amministratori, che non osservino le limitazioni statutarie dei loro poteri. Grazie a tale norma, i terzi – in questo caso l’amministrazione affidante – hanno la certezza che la società risponderà degli atti dei suoi amministratori, senza poter opporre eventuali limiti ai loro poteri. La violazione di tali limiti potrà rilevare solo nei rapporti interni tra società e amministratore, esponendo quest’ultimo ad un eventuale giudizio di responsabilità o a revoca per giusta causa. Ne consegue che in tema di poteri di rappresentanza, ex art. 2384 c.c., il terzo, in quanto estraneo al rapporto fra amministratore legale rappresentante e società, non deve ritenersi neppure legittimato a far valere le limitazioni al potere di rappresentanza dell’amministratore che derivino da atti interni della società, in quanto queste non incidono sulla efficacia e validità dell’atto compiuto dal legale rappresentante in eventuale violazione delle stesse, potendo dar luogo soltanto ad azione di responsabilità della società nei confronti dell’amministratore legale rappresentante .

Contenuto sentenza
N. 00293/2018REG.PROV.COLL.
N. 04634/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4634 del 2017, proposto da: 
Ivs Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Renato Perticarari, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30; 
contro
Fondazione Universitaria dell'Università di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, c.so Trieste, 16; 
nei confronti di
Sigma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Cardaropoli, con domicilio eletto presso lo studio Antonella Sansone in Roma, Circonvallazione Clodia 167; 
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI SALERNO, SEZIONE I, n. 01002/2017, resa tra le parti e concernente: procedura per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici presso l’Università degli Studi di Salerno;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Universitaria dell'Università di Salerno e di Sigma S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Attilio Biava su delega dell'avv. Renato Perticari, Salvatore Napolitano e Sergio Cardaropoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1 - Con avviso pubblico del 17/10/2016, la Fondazione Università degli Studi di Salerno ha bandito una procedura di gara per l’affidamento in concessione del “servizio di ristoro a mezzo distributori automatici per l’Università degli Studi di Salerno”, di durata triennale, e rinnovabile per ugual periodo, di valore stimato pari ad €2.390.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2 - Alla seduta del 16/01/2016 la Commissione di Aggiudicazione ha proceduto all’assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche esaminate, secondo la seguente graduatoria: IVS ITALIA S.p.a.: 68,50/70; Sigma S.r.l.: 54,56/70; ITALMATIC GROUP S.r.l.: 53,89/70. Al termine della seduta pubblica del 25/01/2017, la Commissione di Aggiudicazione ha assegnato i punteggi per ogni singola offerta economica, secondo la seguente graduatoria: IVS ITALIA S.p.a.: 11,44/30; ITALMATIC GROUP S.r.l.: 11,89/30; Sigma S.r.l.: 30/30. La Commissione, infine, ha adottato la proposta di aggiudicazione in favore di Sigma S.r.l., secondo la seguente graduatoria provvisoria: Sigma S.r.l.: 84,56; IVS ITALIA S.p.a.: 79,94; ITALMATIC GROUP S.r.l.: 65,78.
3 - All’esito dell’attribuzione dei punteggi, IVS ITALIA S.p.a. ha formulato istanza di accesso agli atti di gara. La stazione appaltante, con verbale redatto nella seduta del 15/02/2017, ha opposto diniego parziale alla predetta richiesta e, segnatamente, ha negato l’ostensione dell’offerta tecnica presentata da Sigma S.r.l. da pag. 1 a pag. 43.
4 - Con richiesta di annullamento in autotutela del 27/02/2017, IVS ITALIA S.p.a. ha invitato la Fondazione ad annullare il predetto provvedimento di diniego parziale e, dunque, a consentire l’accesso anche alla documentazione tecnica.
5 - In data 6/03/2017, ad integrazione della precedente, IVS ITALIA S.p.a. ha inviato alla Fondazione ulteriore istanza con la quale richiedeva la revoca in autotutela della proposta di aggiudicazione in favore di Sigma S.r.l. ed il conseguente scorrimento della graduatoria a favore della stessa, seconda classificata.
6 - In data 17/03/2017, con provvedimento Prot. n.: FOND/DIR/ce/348 -17 e provvedimento Prot. n.: FOND/DIR/ce/349 -17, la Fondazione ha respinto entrambe le istanze in autotutela avanzate da IVS ITALIA S.p.a. 
7 - Quest’ultima ha proposto ricorso innanzi al T.A.R. Salerno avverso l’ammissione alla gara di Sigma S.r.l. e la proposta di aggiudicazione FOND/127 del 27 gennaio 2017, nonché nei confronti del provvedimento di diniego parziale alla domanda di accesso avanzata dalla stessa IVS ITALIA.
8 - In data 20/03/ 2017, la stazione appaltante ha aggiudicato la gara in favore di Sigma S.r.l. e in data 22/03/2017 ne ha dato comunicazione a IVS ITALIA S.p.a. 
9 - In data 24/03/2017, IVS ITALIA S.p.a. ha notificato alla Fondazione universitaria un’ulteriore istanza di autotutela per l’annullamento o comunque per la revoca dell’aggiudicazione, oltre che per la sospensione degli effetti di quest’ultima. 
10 - L’Ente ha respinto l’istanza formulata da IVS ITALIA S.p.a. che ha impugnato, con motivi aggiunti al precedente ricorso, l’atto di aggiudicazione della gara a favore di Sigma S.r.l., nonché tutti gli atti ad esso presupposti, consequenziali e/o connessi.
11 - All’udienza in camera di consiglio del 09/05/2017, il T.A.R. ha pronunciato, ex art. 60 c.p.a., la sentenza breve n. 1002/2017, pubblicata in data 01/06/2017, dichiarando irricevibile il ricorso principale e inammissibili i motivi aggiunti, per il mancato superamento della c.d. prova di resistenza.
12 - Avverso detta sentenza ha proposto appello IVS ITALIA S.p.a. per i motivi di seguito esaminati. Si sono costituite in giudizio Sigma S.r.l. e la Fondazione Università degli Studi di Salerno, chiedendo il rigetto dell’appello. A seguito dell’udienza pubblica del 05 dicembre 2017, la causa è stata assunta in decisione.
DIRITTO
1 - In via preliminare, deve darsi atto che l’appellante non ha gravato la sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso principale di primo grado e della connessa censura contenuta nei motivi aggiunti, relativa alla completezza della “Documentazione Amministrativa” presentata da Sigma S.r.l. nella procedura di gara; pertanto, le relative questione non possono più essere messe in discussione.
2 - Con il primo motivo l’appellante deduce l’omessa pronuncia su un capo autonomo del ricorso formulato da IVS ITALIA S.P.A.; difetto assoluto e insanabile di motivazione; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.. 
Più precisamente, l’appellante lamenta che la sentenza resa dal T.A.R. ha completamente omesso di statuire circa il motivo spiegato dalla ricorrente in primo grado, tanto nel ricorso che nei motivi aggiunti, con il quale ha eccepito la nullità e l’inesistenza dell’offerta economica presentata da Sigma S.r.l. Con tale motivo, erroneamente non esaminato in primo grado, si è dedotta: l’impossibilità di ricondurre l’offerta economica alla Società Sigma; la nullità o comunque l’inesistenza dell’offerta economica formulata dall’amministratore Guido Galano; la violazione del principio di parità di trattamento e l’eccesso di potere; la mancata esclusione della Sigma S.r.l. A tal fine, l’appellante ha allegato che la società controinteressata ha presentato l’offerta economica tramite Guido Galano, soggetto che ha materialmente sottoscritto il relativo documento, il quale in tale momento era privo dei necessari poteri. Precisamente, l’appellante allega che all’interno dell’assetto sociale di Sigma S.r.l., amministrata da un consiglio di amministrazione, Guido Galano ricopre la carica di consigliere delegato alla cura dei rapporti con la P.A. e partecipazione alle gare e che lo statuto di detta società, all’art. 19, lett. e), stabilisce inderogabilmente che “il Consiglio di Amministrazione può delegare, con i limiti previsti dalla legge, le proprie attribuzioni ad uno o più amministratori delegati determinando i limiti della delega. (...) Nel caso di nomina di amministratori delegati, questi ultimi potranno esercitare i poteri loro delegati fino al limite di spesa di € 250.000,00 (duecentocinquantamila virgola zero) per singola operazione”. In violazione di tale disposizione statutaria, in occasione della gara oggetto di causa, Guido Galano ha proposto un impegno economico per un importo complessivo pari ad € 1.232.250,00 (senza considerare l’eventuale periodo di proroga contrattuale). Per tale ragione, l’appellante prospetta la nullità dell’offerta presentata da Sigma S.r.l. e dunque la sua conseguente automatica esclusione della competizione.
2.1 - Alla stregua della corretta interpretazione dell’art. 2384 c.c., il motivo è infondato.
Invero, la regola di fondo dettata da tale norma è quella del carattere generale del potere di rappresentanza attribuito agli amministratori, e dell’inopponibilità ai terzi delle eventuali limitazioni dei loro poteri, salvo appunto il solo caso – che certamente non ricorre nella fattispecie all’attenzione del Collegio – che venga provato in giudizio che si sia agito “intenzionalmente a danno della società”. La ratio di questa disposizione è volta a proteggere la buona fede dei terzi e la sicurezza dei traffici, facendo gravare sulla società il rischio delle violazioni commesse dagli amministratori, che non osservino le limitazioni statutarie dei loro poteri. Grazie a tale norma, i terzi – in questo caso l’amministrazione affidante – hanno la certezza che la società risponderà degli atti dei suoi amministratori, senza poter opporre eventuali limiti ai loro poteri. La violazione di tali limiti potrà rilevare solo nei rapporti interni tra società e amministratore, esponendo quest’ultimo ad un eventuale giudizio di responsabilità o a revoca per giusta causa. Ne consegue che in tema di poteri di rappresentanza, ex art. 2384 c.c., il terzo, in quanto estraneo al rapporto fra amministratore legale rappresentante e società, non deve ritenersi neppure legittimato a far valere le limitazioni al potere di rappresentanza dell’amministratore che derivino da atti interni della società, in quanto queste non incidono sulla efficacia e validità dell’atto compiuto dal legale rappresentante in eventuale violazione delle stesse, potendo dar luogo soltanto ad azione di responsabilità della società nei confronti dell’amministratore legale rappresentante (Cfr. Cass. 4 maggio 2001, n. 6291).
Nei termini innanzi ricordati si è già espressa anche la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale: “l’offerta formulata anche in violazione dei limiti eventualmente imposti all’agente è perfettamente valida ed impegnativa ex se, ed il superamento degli stessi limiti potrebbe rilevare unicamente sul piano dei rapporti interni tra la società ed il suo rappresentante” (Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 726/2012, Cons. St., Sez. V, n. 2221/2017, Cons. St., Sez. V, n. 3716/2015).
2.2 - Non risultano, invece, pertinenti i richiami giurisprudenziali contenuti nell’atto di appello che si riferiscono ad ipotesi, quale è la rappresentanza volontaria regolata dagli artt. 1387 ss. c.c., differenti da quella in esame regolata dall’art. 2384 c.c.
2.3 – Dal momento che, ai sensi dell’art. 2384 c.c., i limiti statutari non risultano comunque opponibili ai terzi, risulta irrilevante la delibera del consiglio di amministrazione di Sigma S.r.l. n. 67 del 18/10/2016, prodotta in giudizio al fine di giustificare i poteri dell’amministratore che ha sottoscritto l’offerta, e rispetto alla quale l’appellante contesta l’assenza di data certa; così come le questione circa la falsità o meno della successiva delibera n. 68, attraverso la quale Sigma S.r.l. pretenderebbe di dimostrare la collocazione temporale della precedente delibera n. 67.
3 - E’ opportuno esaminare congiuntamente il secondo ed il terzo motivo di appello, anche alla luce dei riflessi che l’accoglimento del terzo motivo relativo all’impugnazione del diniego di accesso agli atti dell’offerta tecnica della vincitrice esplica sul secondo motivo, con il quale si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha rilevato l’inammissibilità del ricorso per il mancato superamento della prova di resistenza. Infatti, l’appellante deduce che il giudice di primo grado non ha in alcun modo tenuto conto del diniego parziale opposto dalla Fondazione alla richiesta di accesso agli atti di IVS ITALIA S.p.a. ed impugnato nel medesimo giudizio, che invece risulterebbe quanto mai essenziale anche per completare la c.d. prova di resistenza.
Al riguardo, deve inoltre sottolinearsi sin da ora che con il ricorso avvero il diniego sull’istanza di acceso, parte ricorrente si era oltretutto riservata la possibilità di proporre motivi aggiunti (testualmente: “In data 15 febbraio 2017, IVS ITALIA S.p.a ha avuto accesso alla documentazione amministrativa, a parte della documentazione tecnica ed all'offerta economica della Società SIGMA. Il presente ricorso viene pertanto spiegato, in via prudenziale entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla data in cui IVS ITALIA ha avuto piena cognizione di una serie di illegittimità … con riserva di impugnazione con motivi aggiunti dell’eventuale aggiudicazione definitiva sempre in favore della controinteressata, avverso gli atti in epigrafe indicati”).
4 - Tanto premesso, deve in primo luogo trovare accoglimento la domanda di accesso alla documentazione relativa all’offerta tecnica della società SIGMA S.r.l. (pagine da n. 1 a n. 43) ai sensi dell’art. 53, d.lgs. 50/2016.
A questo proposito, giova ricordare che tale ultima disposizione normativa (comma 6 dell’art. 53, d.lgs. 50/2016), accogliendo il previgente orientamento giurisprudenziale prevalente, consente il diritto di accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto, anche ove l’altro concorrente abbia opposto il diniego all’ostensione, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’esistenza di segreti tecnici o aziendali. In particolare, è necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta. Tuttavia, anche in tale evenienza il divieto di accesso non è assoluto. Infatti, è sempre consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (art. 53, comma 6, d. lgs. 50/2016) (Cfr. Cons. St., Sez. IV, 3431/2016; Cons. St., Sez. V, 1446/2015). 
4.1 - Nel caso di specie il carattere incidentale dell’istanza ostensiva, proposta nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto gli atti di una procedura di affidamento, nonché l’oggetto stesso della domanda, relativa ai documenti costituenti parte dell’offerta tecnica della vincitrice, depongono univocamente nel senso della strumentalità dell’accesso alla tutela degli interessi giuridici della parte richiedente, seconda classificata, nel giudizio medesimo. Oltretutto, nel caso in esame, per quale che consta dagli atti di causa, la società Sigma non pare aver effettuato alcuna espressa dichiarazione nell’offerta circa la necessità di preservare i propri segreti aziendali. Inoltre, il diniego di accesso non specifica le ragioni del rifiuto, limitandosi a richiamare l’opposizione della titolare dei documenti. 
4.2 – Deve, inoltre, osservarsi che la richiesta di accesso non può ritenersi assorbita, “in quanto inutile”, in conseguenza dell’affermata inammissibilità dei motivi di censura sottesi alla domanda di annullamento della procedura per il mancato superamento della prova di resistenza, come parrebbe desumersi dalla stringata motivazione della sentenza impugnata. Al riguardo, deve infatti precisarsi che la rilevanza dell’accesso ai fini della tutela del diritto di difesa non deve essere ancorata alle censure così come cristallizzate nella domanda di annullamento già articolata, bensì va valutata in via prospettica, rientrando nelle facoltà difensive della parte richiedente, suscettibili di concretizzarsi attraverso l’eventuale proposizione dei motivi aggiunti proprio sulla scorta della conoscenza del contenuto dei documenti oggetto di accesso.
4.3 - In altre parole, nella sentenza impugnata si è operata una non condivisibile inversione logica, respingendo (o assorbendo) la domanda di accesso alla luce della ritenuta inammissibilità dei motivi con i quali si censurava la legittimità della gara, nonostante la prima domanda sia strumentale all’ulteriore sviluppo della seconda, se del caso con lo strumento dei motivi aggiunti, in tal modo comprimendo ingiustamente il diritto di difesa del ricorrente. 
5 - Tale errore è aggravato dalla parimenti non condivisibile modalità con la quale è stato applicato il criterio della c.d. prova di resistenza al fine di decidere per l’inammissibilità della domanda, esplicitamente rivolta all’annullamento dell’intera procedura. Invero, il giudice di primo grado ha ritenuto che le ragioni fornite dalla società ricorrente non fossero sufficienti a dimostrarne, anche se accolte, che la stessa avrebbe vinto la gara. Da cui l’inammissibilità del ricorso.
5.1 - Al riguardo, deve ribadirsi il principio, da tempo affermato, in base al quale deve considerarsi meritevole di tutela anche il solo interesse strumentale del partecipante alla gara alla “riedizione” della procedura (cfr., Cons. St., sez. III, 7515/2010; Cons. St., sez. III, 1082/2011; Cons. St., sez. IV, 7441/2009; Cons. St., sez. V, 5276/2012; Cons. St., sez. VI, 3052/2010). Invero, l’interesse al ricorso consiste in un vantaggio che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa e richiede che l’atto impugnato abbia prodotto una lesione diretta, attuale e concreta nella sfera giuridica del destinatario. Ne consegue che, per la sussistenza dell’interesse alla proposizione del ricorso, è necessario che la lesione sia attuale e concreta, mentre l’interesse può essere anche solo eventuale; pertanto, anche ammettendo che, all’esito dell’annullamento della gara, la rinnovazione della stessa sia solo possibile e non certa, l’interesse al ricorso deve ritenersi in ogni caso sussistente: a) perché il concorrente è leso in via diretta ed attuale dall’aggiudicazione in favore dell’altro concorrente; b) perché un interesse, anche solo potenziale, sicuramente sussiste. Più precisamente, la giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) ha ammesso la possibilità, per il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara, di far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata), l’interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’“utilità richiesta”.
5.2 - Ragionevoli possibilità che nel caso di specie non possono essere messe in dubbio, in considerazione del fatto che la società appellante si è posizionata al secondo posto della graduatoria e che le censure contenute nel ricorso alle modalità di attribuzione dei coefficienti attribuiti alle offerte tecniche dei partecipanti sono volte proprio a rideterminare il punteggio conseguito dal primo classificato, non essendo a tal fine necessario che il ricorrente dimostri con certezza l’esito per lui vittorioso della competizione, tenuto anche conto del margine di discrezionalità tecnica che la commissione conserva in sede di valutazione delle offerte. 
In altre parole, deve affermarsi che anche un interesse strumentale, consistente nella mera rimessa in discussione del rapporto controverso per effetto della rinnovazione dell’atto lesivo, è sufficiente a radicare l’interesse al ricorso, purché il procedimento sia potenzialmente suscettibile di concludersi in senso favorevole al ricorrente (cfr. Cons. St. Ad. Plen., 10.11.2008, n. 11; Cons St., sez. IV, 154/1999). 
5.3 - Per le ragioni esposte, deve trovare accoglimento anche tale motivo di appello, dovendosi riformare la sentenza impugnata che ha dichiarato inammissibile il ricorso, sia per l’errata applicazione del criterio della prova di resistenza, sia per il mancato previo scrutinio della domanda di accesso, rispetto alla quale il ricorrente si era riservato di integrare la domanda e di proporre eventualmente motivi aggiunti. 
6 - Tali circostanze mettono in luce un ulteriore vizio procedurale del giudizio di primo grado, conclusosi con sentenza in forma semplificata alla stregua dell’art. 60 c.p.a. nonostante non ne sussistessero i presupposti. Invero, la norma citata subordina la possibilità di definire il giudizio in sede di decisione della domanda cautelare, tra l’altro, al fatto che l’istruttoria sia completa e sempre che una delle parti non intenda proporre motivi aggiunti. Come già evidenziato, nel caso di specie, da un lato non si è dato seguito all’istanza di accesso, la cui strumentalità istruttoria rispetto alle ulteriori domande è già stata innanzi sottolineata; dall’altro lato, non si è inoltre tenuto conto dell’espressa riserva di motivi aggiunti formulata dal ricorrente, eventualmente da proporsi anche all’esito dell’accesso. Ne consegue la manifesta violazione dei presupposti richiesti dall’art. 60 cit. e la conseguente impossibilità del giudice di prime cure di pronunciarsi in forma semplificata. 
6.1 - Secondo il Collegio, tale modus procedendi, attraverso il giudizio immediato fuori dai casi consentiti, integra inoltre una chiara lesione del diritto di difesa del ricorrente che, alla stregua dell’art. 105 c.p.a., impone di rimettere la causa al primo giudice. Invero, con la definizione dell’intero giudizio già in sede cautelare, oltretutto attraverso una erronea declaratoria di inammissibilità e trascurando l’istanza di accesso del ricorrente, funzionale all’eventuale proposizione di motivi aggiunti, quest’ultimo si è visto di fatto pregiudicata una concreta possibilità di difesa. Al riguardo, deve ritenersi ancora attuale la giurisprudenza formatasi ante codice del processo amministrativo, secondo la quale nel caso in cui il giudice di primo grado abbia erroneamente risolto una questione preliminare in senso preclusivo all’esame della altre questioni e perciò si sia astenuto dall’esaminarle, ciò non implica, in appello, la necessità di un annullamento con rinvio, tuttavia nel caso in cui il vizio di procedura impedisce al ricorrente di sottoporre la domanda o parte di essa all’esame di giudici diversi – come nell’ipotesi in cui venga illegittimamente negato al ricorrente ne abbia fatto richiesta la proposizione di motivi aggiunti – il giudice di appello deve disporre il rinvio al primo giudice (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 27.10.1987, n. 24; Cons. St., sez. IV, 893/2002).
7 - Alla luce delle considerazioni che precedono, stante l’erronea declaratoria di inammissibilità contenuta nella sentenza di primo grado, questa deve essere riformata. Pertanto – ferma la reiezione del primo motivo di appello e di quello corrispondentemente proposto in prime cure – deve trovare accoglimento la domanda di accesso; infine, deve disporsi la restituzione della causa al primo giudice che, all’esito dell’accesso, scrutinerà gli ulteriori motivi volti ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura e non esaminati in questa sede, nonché i motivi aggiunti eventualmente proposti dal ricorrente. 
8 – Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate per metà e per il resto, liquidate come in dispositivo, sono poste a carico della società controinteressata e dell’amministrazione in solido, così come il C.U. dei motivi aggiunti, dovendosi, invece, dichiarare irripetibile il C.U. del ricorso di primo grado, poiché non è stata impugnata la relativa dichiarazione di irricevibilità.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, così provvede:
1) respinge il primo motivo di appello;
2) accoglie nei limiti di cui in motivazione gli ulteriori motivi di gravame e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado per motivi aggiunti;
2) accoglie altresì i motivi di ricorso avverso il diniego di accesso agli atti di gara e, per l’effetto, ordina all’amministrazione, in persona del dirigente competente, di consentire l’esibizione e l’estrazione di copia dei documenti richiesti (offerta tecnica presentata da Sigma S.r.l. da pag. 1 a pag. 43) entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza;
3) rimette la causa al giudice di primo grado – alla Seconda sezione interna della Sezione staccata di Salerno del T.A.R. Campania, che ne conoscerà in composizione integralmente diversa – che, all’esito dell’accesso, deciderà sui residui motivi non esaminati in questa sede e sui motivi aggiunti eventualmente proposti; 
4) compensa le spese del doppio grado di giudizio per metà e pone la residua frazione, liquidata in complessivi €3.000,00, oltre s.g. ed accessori di legge, a carico solidale delle parti appellate; dichiara irripetibile il C.U. del ricorso originario di primo grado e pone a carico dei soccombenti il C.U. dei motivi aggiunti di prime cure, nonché quello del presente appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Ermanno de Francisco, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore
Italo Volpe, Consigliere
Pubblicato il 18/01/2018