#4313 Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 ottobre 2018, n. 5934

Docenti AFAM - Potere discrezionale del Governo - Mancata adozione da parte del DM ​sul reclutamento del personale docente del comparto AFAM

Data Documento: 2018-10-17
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Circa la (mancata) adozione del regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e) sul reclutamento del personale docente AFAM, il Legislatore ha posto all’azione del Governo in questa materia un vincolo ben preciso, avendo affermato, all’art. 2, comma 7 della l. n. 508 del 1999, e ribadito all’art. 19, comma 01, del d. l. n. 104 del 2013, che tale regolamento, la cui omessa adozione, quale che sarà il contenuto che il Governo intenderà dare al provvedimento, è radicalmente ostativa all’inserimento dei ricorrenti originari in coda alla graduatoria nazionale, deve essere emanato, avendo la legge anche stabilito, nella seconda norma, un termine preciso per il relativo adempimento (180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d. l. n. 104 del 2013, termine che risulta ampiamente oltrepassato).
Occorre considerare che esiste, nei termini usati dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 81 del 2012 e 103 del 1993, un canone di legalità al quale il potere discrezionale del Governo deve attenersi. Ancora, tale interpretazione risponde anche al criterio per cui alle norme giuridiche, ove possibile, deve essere attribuita una qualche efficacia: interpretare il comma 01 dell’art. 19 citato nel senso che il Governo non abbia in realtà alcun vincolo in proposito significherebbe darne un’interpretazione abrogatrice, che invece è evitata se si afferma che l’inutile decorso del termine ivi previsto consenta per lo meno di attivare la procedura di silenzio rifiuto. Sussiste pertanto l’obbligo di emanare il regolamento in quanto tale, benchè le considerazioni svolte non tocchino in alcun modo il contenuto che il Governo intenderà dare al regolamento medesimo, fermo il principio costituzionale per cui i regolamenti sono subordinati alle norme primarie.

Contenuto sentenza
N. 05934/2018REG.PROV.COLL.
N. 04074/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
SUL SILENZIO (ART. 117 DEL C.P.A.) sul ricorso numero di registro generale 4074 del 2018 proposto dal Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca (in seguito anche MIUR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
contro
Vanessa Sotgiu, Gustavo Adolfo Delgado, Alessandro Patalini, Stanislao Marco Spina, Giuseppe Sellari, Alessandro Cazzato, Vittorio Montalti, Alessandro Stella, Alessandro Taverna, Carlo Maria Griguoli, Laura Pietrocini, Alessandra Ravera, Dario Bonuccelli, Elisa D' Auria, rappresentati e difesi dagli avvocati Maurizio Discepolo e Barbara Schiada', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maurizio Discepolo in Roma, via Conca D' Oro, 184/190; 
D'Auria Elisa, Tanzi Flavio, non costituitisi in giudizio; 
per la riforma
della sentenza breve del TAR del Lazio (Sezione Terza) n. 3356/2018, resa tra le parti, concernente silenzio inadempimento del MIUR con riferimento all’obbligo di emanare il regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lettera e), della l. 21 dicembre 1999, n.508, e di adottare tutti i provvedimenti necessari per inserire i ricorrenti in coda alla graduatoria nazionale di cui al d. l. 12 settembre 2013, n. 104, convertito nella l. 8 novembre 2013, n. 128, per l’attribuzione di incarichi di insegnamento a tempo determinato (art. 117 del c.p.a.);
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto il controricorso degli appellati;
Vista l’ordinanza n. 2882 del 2018 con la quale la Sezione ha respinto l’istanza di misure cautelari presentata dal MIUR;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2018 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti l'avvocato dello Stato Stigliano Messuti per l’appellante e l’avvocato Perucca, su delega dell’avv. Discepolo, per gli appellati;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Viene in decisione il ricorso in epigrafe, con i quale il MIUR ha impugnato la sentenza n. 3356 del 2018 con cui la Sezione terza bis del TAR del Lazio ha accolto il ricorso proposto da un gruppo di docenti delle istituzioni di Alta formazione artistica e musicale (c. d. docenti AFAM, su cattedra vacante presso i Conservatori di musica italiani e titolari di contratti di supplenza o di prestazione d’opera presso vari Conservatori) per l’accertamento e la dichiarazione dell’inadempimento del MIUR alla emanazione del regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e) della l. n. 508 del 1999, e, per l’effetto, per l’accertamento dell’obbligo del Ministero inadempiente di adottare tutti i provvedimenti necessari per l’inserimento dei ricorrenti in coda alla graduatoria nazionale di cui al d. l. n. 104 del 2013, convertito, con modificazioni, nella l. n. 128 del 2013, utile per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento, provvedendo, in ipotesi di ulteriore inadempimento, alla nomina di un commissario ad acta.
2.In sintesi, la sentenza impugnata ha premesso e considerato che:
- l’art. 2, comma 7, della l. n. 508 del 1999, sulla riforma delle istituzioni AFAM, ha previsto l’emanazione di uno o più regolamenti emanati ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. n. 400 del 1988, per disciplinare aspetti di dettaglio della riforma con riferimento, tra l’altro (v. lettera e), alle procedure di reclutamento del personale;
- il regolamento in questione non è stato però emanato;
- con l’art. 19 del d. l. n. 104 del 2013, convertito, con modificazioni, nella l. n. 128 del 2013, è stato disposto, al comma 01, che entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto è emanato il regolamento previsto dall'articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, al fine di consentire le relative procedure di assunzione in tempi utili per l'avvio dell'anno accademico 2015/2016 e, al comma 1, che al fine di consentire il regolare svolgimento delle attività per l'anno accademico 2013-2014 e per gli anni accademici 2014-2015, 2015-2016 e 2016-2017 ... le graduatorie nazionali di cui all'articolo 2-bis del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie nazionali a esaurimento, utili per l'attribuzione degli incarichi di insegnamento con contratto a tempo indeterminato e determinato. Secondo il citato art. 2 bis del d. l. 97/2004, infatti, I docenti precari che hanno prestato servizio per 360 giorni nelle istituzioni dell'alta formazione artistica e musicale (AFAM) sono inseriti in apposite e specifiche graduatorie, previa valutazione dei titoli artistico-professionali e culturali da svolgersi secondo modalità definite con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca. Inoltre, il comma 2 del citato art. 19 ha previsto che Il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica, che abbia superato un concorso selettivo ai fini dell'inclusione nelle graduatorie di istituto e abbia maturato almeno tre anni accademici di insegnamento presso le suddette istituzioni alla data di entrata in vigore del presente decreto è inserito, fino all'emanazione del regolamento di cui all'articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999 n. 508, in apposite graduatorie nazionali utili per l'attribuzione degli incarichi di insegnamento a tempo determinato in subordine alle graduatorie di cui al comma 1 del presente articolo, nei limiti dei posti vacanti disponibili. L'inserimento è disposto con modalità definite con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca;
- la graduatoria formatasi ai sensi della l. n. 128 del 2013 rappresenta una soluzione temporanea al problema del reclutamento del personale docente AFAM fino all’emanazione del regolamento di cui all’ art. 2 comma 7 lettera e) della l. n. 508 del 1999, regolamento che doveva essere emanato entro 180 giorni ma che non è stato adottato, sicché la graduatoria ex l. 128/2013 è rimasta di fatto immutata e inaccessibile per tutti coloro che, come i ricorrenti, hanno maturato il requisito dei tre anni accademici di insegnamento, utile per l’inclusione in graduatoria, in epoca successiva al 30.6.2014; a tutt’oggi –prosegue il TAR- i ricorrenti pur essendo in possesso dei medesimi requisiti di servizio posseduti dai docenti inclusi nella graduatoria formatasi ex l. 128/2013, vengono selezionati per l’affidamento di incarichi a tempo determinato solo su posti rimasti vacanti dopo le assegnazioni ai soggetti inclusi nelle graduatorie nazionali ex l. 143/2004 e ex l. 128/2013 mediante bandi di concorso per titoli indetti dai singoli Conservatori di Musica italiani (il che) ha determinato (una situazione lavorativa di precariato e) una immotivata sperequazione rispetto a tutti coloro che hanno conseguito il requisito dell’insegnamento per tre anni accademici nei Conservatori prima del 30.6.2014;
-le disposizioni del d. l. n. 104 del 2013, conv. nella l. n. 128 del 2013 sull’inserimento dei docenti ivi considerati nelle graduatorie nazionali risultano giustificate unicamente dall’obiettivo della prossima emanazione …di una previsione regolamentare che avrebbe definitivamente disciplinato l’inserimento del personale docente che non fosse già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni AFAM;
-non essendo mai intervenuto il regolamento, la disposizione di cui alla L. 128/2013, da “norma tampone” si è di fatto ed illegittimamente trasformata in disciplina definitiva con conseguente preclusione (dell’accesso nelle “graduatorie nazionali”) per tutti i soggetti non in possesso dei requisiti previsti nel termine fissato, ovvero al 30.6.2014: dal che, conclude il giudice di primo grado, il vincolo per il MIUR di emanare, entro sessanta giorni, il regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e) della l. 508/1999, la cui mancata emanazione è ostativa all’inserimento dei ricorrenti in coda alla graduatoria nazionale ex l. 128/2013 utile per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento… con l’avviso che, per il caso di mancata emanazione di tale regolamento nel termine indicato, viene nominato il Prefetto di Roma perché provveda in luogo e a spese dell’Amministrazione.
3. La sentenza è stata impugnata dal MIUR sull’assunto secondo cui il termine di 180 giorni, previsto dall’art. 19, comma 1, del d. l. n. 104 del 2013, entro il quale dovrebbe essere emanato il regolamento in questione, avrebbe carattere meramente ordinatorio e programmatorio. Inoltre, l’adozione di tale regolamento implicherebbe una valutazione prettamente politica e non meramente amministrativa. Il regolamento governativo è un atto politico, e la sentenza impugnata sarebbe incorsa in uno straripamento di potere. Peraltro, con nota del 28.8.2017 lo schema del regolamento in discorso è stato trasmesso dal MIUR al MEF e al Ministero per la semplificazione e per la P. A. , e in data 26.1.2018 il MIUR ha trasmesso alla Presidenza del Consiglio dei ministri lo schema di d.P.R. concernente il regolamento recante le procedure e le modalità per la programmazione e il reclutamento del personale docente e del personale amministrativo e tecnico del comparto AFAM. Ancora, i ricorrenti hanno chiesto che sia dichiarato l’obbligo del MIUR di adottare tutti i provvedimenti necessari per il loro inserimento in coda alla graduatoria nazionale ex l. n. 128 del 2013 utile per l’attribuzione degli incarichi a tempo determinato, ma la sentenza appellata nulla dice al riguardo, e non prevede soluzioni concrete e attuali per eliminare le problematiche lamentate dai ricorrenti, sicché non sembra che dalla decisione i ricorrenti medesimi possano conseguire un beneficio effettivo e sostanziale rispetto alla situazione attuale, non avendo eccepito che il “mero inserimento” nelle graduatorie di istituto abbia impedito loro di vedersi conferire incarichi di insegnamento. Per completezza, l’Amministrazione appellante segnala che, per effetto della disposizione di cui all’art. 1, comma 655, della l. n. 205 del 2017, il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni AFAM che abbia superato un concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie di istituto e abbia maturato, fino all’anno accademico 2017/2018 incluso, almeno tre anni accademici di insegnamento, anche non continuativi, negli ultimi otto anni accademici, è inserito in apposite graduatorie nazionali utili per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento a tempo indeterminato e determinato, in subordine alle vigenti graduatorie nazionali per titoli e di quelle di cui al comma 653, nei limiti dei posti vacanti disponibili. L'inserimento è disposto con modalità definite con decreto del MIUR, sicché si ritiene che i ricorrenti possano vedere soddisfatto il loro interesse dalla applicazione in via diretta della disposizione citata.
Gli appellati si sono costituiti per resistere.
Con ordinanza della Sezione n. 2882 del 2018 l’istanza cautelare è stata respinta anche attraverso il richiamo a un precedente giurisprudenziale di rigetto di questa stessa Sezione (si tratta della sentenza n. 3550 del 2018, pronunciata su una controversia pressoché identica a quella odierna, di rigetto dell’appello del MIUR e di conferma della pronuncia di accoglimento in primo grado).
Alla udienza camerale dell’11 ottobre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.1.In via preliminare il Collegio, diversamente da quanto adombra il MIUR, non ritiene (sicuro) che il ricorso di primo grado debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla stregua della sopraggiunta disposizione, trascritta sopra al p. 3., di cui al comma 655 dell’art. 1 della l. n. 205 del 2017, in base alla quale risulterebbe sostanzialmente consentito l’inserimento, in apposite graduatorie nazionali utili per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento a tempo indeterminato e determinato, dei docenti i quali abbiano maturato in una delle istituzioni AFAM, fino all’anno accademico 2017 / 2018 incluso, almeno tre anni accademici di insegnamento, anche non continuativi, negli ultimi otto anni accademici (situazione nella quale i ricorrenti dichiarano di trovarsi, senza contestazione alcuna a tale riguardo da parte del Ministero –v. pag. 8 memoria).
Se è vero che, indipendentemente dall’inserimento attuale o, come sostengono i ricorrenti in primo grado (pag. 16 memoria), dalla mera “possibilità” di essere inclusi nella nuova graduatoria conseguente alla emanazione della l. n. 205 del 2017, il che basterebbe a radicare un interesse effettivo alla proposizione del ricorso, rimane il dato per cui l’inserimento del personale docente, con almeno tre anni accademici di insegnamento in una delle istituzioni AFAM nelle graduatorie nazionali di cui al citato comma 655, è sufficiente di suo a comportare il superamento dell’inerzia nella materia; occorre nondimeno considerare che la disposizione di cui al comma 655 pone, quale “diaframma” ostativo a un inserimento effettivo dei docenti nella graduatoria nazionale, l’adozione di un d. m. il quale prescriva le modalità di inserimento suddette. Inoltre, la pretesa fatta valere dai ricorrenti in primo grado e odierni appellati si attesta a ben guardare su un “livello” differente rispetto alla disciplina ricavabile dalla lettura del comma 655 citato, nel senso che il procedimento del quale si domanda la conclusione e quello disciplinato dal comma 655 appaiono differenti, e l’interesse dei ricorrenti originari riguarda, primariamente, l’adozione del regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e) sul reclutamento del personale docente AFAM; inoltre l’emanazione di tale regolamento, nella impostazione osservata con la sentenza impugnata, implica, per dir così, lo “sblocco” della precedente “preclusione radicale” all’inserimento nelle graduatorie nazionali di coloro che avevano maturato i tre anni accademici di insegnamento ancorché dopo il giugno del 2014: “sblocco” della “preclusione” che, anche qui, è sufficiente per radicare l’interesse a ricorrere.
4.2.Ciò posto, al fine di respingere il profilo principale di censura sollevato dall’Amministrazione appellante il Collegio non ha che da fare sinteticamente richiamo a un precedente della Sezione, vale a dire la sentenza n. 3550 del 2018, pronunciata su una controversia pressoché identica a quella odierna; sentenza, di rigetto di un appello del MIUR proposto contro una decisione del TAR di accoglimento di un ricorso ex art. 117 del c.p.a., con la quale è stato rimarcato prima di tutto come il concetto di atto politico sia di stretta interpretazione e vada confinato entro limiti rigorosi, e poi come il Legislatore abbia posto all’azione del Governo in questa materia un vincolo ben preciso, avendo affermato, all’art. 2, comma 7 della l. n. 508 del 1999, e ribadito all’art. 19, comma 01, del d. l. n. 104 del 2013, che tale regolamento, la cui omessa adozione, quale che sarà il contenuto che il Governo intenderà dare al provvedimento, è radicalmente ostativa all’inserimento dei ricorrenti originari in coda alla graduatoria nazionale, deve essere emanato, avendo la legge anche stabilito, nella seconda norma, un termine preciso per il relativo adempimento (180 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del d. l. n. 104 del 2013, termine che risulta ampiamente oltrepassato). Questa Sezione ha in modo condivisibile soggiunto che esiste, nei termini usati dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 81 del 2012 e 103 del 1993, un canone di legalità al quale il potere discrezionale del Governo deve attenersi. Ancora, tale interpretazione risponde anche al criterio per cui alle norme giuridiche, ove possibile, deve essere attribuita una qualche efficacia: interpretare il comma 01 dell’art. 19 citato nel senso che il Governo non abbia in realtà alcun vincolo in proposito significherebbe darne un’interpretazione abrogatrice, che invece è evitata se si afferma che l’inutile decorso del termine ivi previsto consenta per lo meno di attivare la procedura di silenzio rifiuto. Infine, va dichiarato e sussiste l’obbligo di emanare il regolamento in quanto tale, ma le considerazioni svolte, ha soggiunto questa Sezione, non toccano in alcun modo il contenuto che il Governo intenderà dare al regolamento medesimo, fermo il principio costituzionale per cui i regolamenti sono subordinati alle norme primarie.
Le considerazioni esposte sopra dalla Sezione con la sentenza n. 3550 del 2018 sono condivise da questo Collegio e appaiono decisive ai fini del rigetto dell’appello, non essendo al contrario risolutiva, per sovvertire la decisione impugnata, la circostanza che il MIUR abbia da tempo formulato al Governo una proposta di regolamento ex art. 2, comma 7/e) cit. sul reclutamento del personale docente del comparto AFAM.
In definitiva, l’appello va respinto, ma le particolarità della fattispecie giustificano in via eccezionale la compensazione tra le parti delle spese del grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado del giudizio compensate.
Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Lopilato, Presidente FF
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere

Pubblicato il 17/10/2018