#3722 Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 maggio 2018, n.  2981

Ricercatore-Diniego nomina professore associato

Data Documento: 2018-05-17
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Come specificato dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 28 maggio 2012, n. 17, che ha risolto il contrasto ermeneutico afferente all’interpretazione da riconoscere alla disposizione di cui all’art. 1, comma 1, primo periodo del d.l. 10 novembre 2008, n. 180,  conv. con legge 9 gennaio 2009, n. 1, ritenendo che “il divieto di assunzione operi anche per l’inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti già in servizio presso la medesima università”.

Contenuto sentenza
N. 02981/2018REG.PROV.COLL.
N. 03651/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3651 del 2012, proposto da Università degli studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Prudente e Domenico Carbonara, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Fava in Roma, Piazzale Aldo Moro, 5;
contro
Giuseppe Solarino, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini, 6;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del T.a.r. per la Puglia – Sede di Bari, Sezione I n. 572 del 16 marzo 2012, resa tra le parti, concernente diniego di nomina a professore associato.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Giuseppe Solarino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 26 aprile 2018 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Gaetano Prudente e Fabrizio Lofoco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il dr. Solarino, ricercatore confermato presso la Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università di Bari, ha impugnato in prime cure l’atto rettorale prot. n. 76144 del 30 novembre 2011, con cui gli è stato comunicato che, nonostante il conseguimento della dichiarazione di idoneità nella procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore associato dell’Ateneo, non sarebbe stato assunto a causa del vincolo recato dall’allora vigente art. 1, comma 1, primo periodo del d.l. n. 180 del 2008, conv. con l. n. 1 del 2009, ai sensi del quale “Le università statali che, alla data del 31 dicembre di ciascun anno, hanno superato il limite di cui all'articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto previsto dall'articolo 12, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, non possono procedere all'indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa, né all'assunzione di personale”.
2. Costituitasi l’Università, il T.a.r. ha accolto il ricorso con sentenza in forma semplificata, sostenendo, sulla scorta di taluni precedenti di questo Consiglio (Sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2217 e 16 novembre 2004, n. 7483), che l’art. 1, comma 1, primo periodo del d.l. n. 180 del 2008, in quanto norma eccezionale, debba interpretarsi restrittivamente: in particolare, il richiamo ivi operato alle “assunzioni” dovrebbe essere riferito solo alle nuove assunzioni di personale esterno all’Istituto, non anche all’accesso ad una più alta qualifica, a seguito di progressione in carriera, di personale già alle dipendenze dell’Ateneo.
2.1. In base a tali considerazioni il Tribunale ha annullato il provvedimento impugnato e dichiarato il diritto del dr. Solarino all’assunzione come professore associato con decorrenza dal 19 luglio 2010, “data della delibera del Consiglio di facoltà recante l’approvazione del parere favorevole alla chiamata del ricorrente”.
3. L’Università ha interposto appello, sostenendo anzitutto la natura di “assunzione”, ai sensi e per gli effetti della norma de qua, dell’accesso a più alta qualifica di personale già in organico.
3.1. In subordine, l’Università ha censurato la decorrenza dell’ingresso nella posizione di professore associato indicata dal T.a.r., che dovrebbe, di contro, essere posticipata al momento dell’emanazione del decreto rettorale di nomina, giacché la propedeutica deliberazione del Consiglio di facoltà rivestirebbe natura di mera proposta (si cita Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3451).
4. Il dr. Solarino si è costituito e, oltre a ribadire le difese spese in prime cure, ha osservato che, contemporaneamente alla sua assunzione, un altro professore sarebbe andato in pensione, di talché non vi sarebbe comunque stato un incremento di organico dell’Ateneo; oltretutto, l’Università avrebbe goduto, dopo il pensionamento di tale professore, pure di “un ulteriore budget economico” messo a disposizione dal competente Ministero.
5. In vista dell’udienza di trattazione l’Università ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a., in cui ha rilevato che, in un caso in tesi “identico” al presente, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio avrebbe ritenuto, con sentenza 28 maggio 2012, n. 17, che, ai ai fini del riferito art. 1, comma 1, primo periodo del d.l. n. 180 del 2008, anche la progressione in carriera di personale già alle dipendenze dell’Istituto costituisca una nuova assunzione e sia, pertanto, soggetta al divieto ivi stabilito.
6. Il dr. Solarino, con atto denominato “note di udienza” depositato in data 23 aprile 2018 (ossia tre giorni prima dell’udienza di trattazione), ha rappresentato di avere inoltrato all’Università una proposta transattiva in ordine alla quale l’Ateneo non si sarebbe ancora espresso; il resistente ha, pertanto, sollecitato in primis il rinvio della discussione del ricorso e, in subordine, formulato richiesta di rimessione alla Corte di giustizia UE della seguente questione pregiudiziale: “Se osti alle disposizioni del Trattato e dei principi dell’affidamento in buona fede un regime normativo nazionale, di rango primario o secondario, ovvero una sopravvenuta pronunzia di appello che:
- renda possibile una pronunzia di appello che di fatto provochi il licenziamento di un professore universitario associato e confermato, sulla scorta di una sopravvenuta pronunzia dell’A.P. del Consiglio di Stato che minerebbe uno dei principi di diritto affermati in prime cure (e senza che vi sia delibazione sulle restanti censure);
- non prescriva, direttamente o indirettamente ed in qualunque forma, un sistema di garanzie per i soggetti che medio tempore abbiano ottenuto un provvedimento di primo grado favorevole (che ha avuto esecuzione piena ed incontrastata), e che rischino, dopo oltre sei anni, di perdere ogni e qualsiasi prerogativa che non hanno potuto conseguire diversamente, né nella loro Università, né in altre, atteso l’impegno preso e mantenuto senza alcuna plausibile previsione di interesse pubblico contrario al mantenimento della situazione de qua;
- non integri la violazione carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (in ragione del richiamo contenuto nell’art. 6, comma 1 del tue) per i profili di: uguaglianza davanti alla legge (art. 20); tutela in caso di licenziamento ingiustificato (art. 30); diritto ad una buona amministrazione (art. 41)”.
7. Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 26 aprile 2018, nel corso della quale il difensore dell’Università non ha aderito alla richiesta di rinvio della trattazione ribadita da controparte.
8. Il ricorso merita accoglimento.
9. Il Collegio rileva che la citata sentenza 28 maggio 2012, n. 17 dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha risolto il contrasto ermeneutico afferente all’interpretazione da riconoscere alla disposizione di cui all’art. 1, comma 1, primo periodo del d.l. n. 180 del 2008, conv. con l. n. 1 del 2009, ritenendo che “il divieto di assunzione operi anche per l’inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti già in servizio presso la medesima università”.
9.1. L’argomentato precedente, cui si fa integrale riferimento ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., si attaglia pienamente alla presente controversia ed impone eo ipso l’accoglimento dell’appello dell’Università, giacché “il nuovo inquadramento in ruolo del docente … dà luogo ad un assunzione in senso proprio”, per cui “soggiacciono al blocco delle assunzioni di cui alla normativa in esame anche le progressioni verticali e le procedure di riqualificazione variamente denominate che sanciscono il passaggio ad una diversa area con la conseguente attribuzione di un nuovo posto per effetto della novazione del precedente rapporto” (cfr. la sentenza citata, § 4.2.2).
9.2. Non vi è, conseguentemente, spazio per delibare la questione della decorrenza della nomina, che in radice non poteva illo tempore avere luogo per espresso ed incondizionato divieto legislativo ratione temporis vigente, con conseguente irrilevanza del contestuale pensionamento di altro professore e della percezione, da parte dell’Ateneo, di fondi ulteriori.
10. Quanto alle “note di udienza” da ultimo depositate dal resistente, il Collegio osserva quanto segue.
10.1. Anzitutto, la presentazione alla controparte di una proposta transattiva non interferisce con l’ordinario andamento del giudizio, la cui ragionevole durata è, oltretutto, presidiata costituzionalmente: il Giudice, pertanto, non è tenuto a concedere il rinvio della trattazione, tanto più allorché la controparte – che nella specie ha, per di più, introdotto il giudizio ed ha, pertanto, un oggettivo e qualificato interesse alla sollecita definizione dello stesso – non ha formalmente espresso, in proposito, il proprio assenso.
10.2. In secondo luogo, il codice di rito non prevede in radice l’istituto delle “note di udienza”: le difese scritte propedeutiche alla discussione, infatti, debbono essere veicolate esclusivamente nelle memorie contemplate dall’art. 73 c.p.a., per le quali è previsto (a tutela sia del contraddittorio, sia della ponderatezza dello studio dell’affare da parte del Collegio) il termine di “trenta giorni liberi” prima dell’udienza (ovvero di “venti giorni liberi” per quelle di mera replica), nella specie palesemente violato, con conseguente radicale inammissibilità dell’atto e delle argomentazioni ivi svolte.
10.3. Del resto, la giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha più volte affermato (cfr., da ultimo, Corte di giustizia, 17 marzo 2016, C-161/15, Bensada; v. anche Corte di giustizia, 4 dicembre 1995, cause riunite C-430/93 e C-431/93, van Schijndel) che le questioni di compatibilità con la normativa europea della disciplina nazionale debbono comunque essere svolte nel rispetto delle preclusioni processuali stabilite dalla normativa nazionale: il profilo in questione, dunque, non può essere sollevato dal dr. Solarino con un tardivo ed irrituale atto defensionale.
10.4. La stessa giurisprudenza interna, invero, ha raggiunto conclusioni analoghe a quelle della Corte di giustizia: questo Consiglio ha, infatti, precisato che è inammissibile l’introduzione in sede di replica di doglianze ulteriori rispetto a quelle che hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in appello (Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 272).
10.5. Principi conformi, peraltro, erano stati già affermati in nuce da altra pronuncia (Sez. V, 7 novembre 2012, n. 5649), ove si era precisato che “l’obbligo del rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte UE, sancito dall’art. 267 comma 3, Trattato UE, presuppone l’esistenza non solo di un giudice ma anche di un giudizio correttamente instaurato e altrettanto correttamente celebrato ovvero sviluppatosi nel rispetto delle regole processuali del singolo Stato”.
10.6. In disparte tali - pur assorbenti e decisivi - rilievi di ordine lato sensu processuale, comunque non vi è ragione di sollevare la questione pregiudiziale de qua, che si palesa irrilevante ai fini della definizione del giudizio, giacché:
- l’accoglimento del presente appello non determina, in senso tecnico-giuridico, un licenziamento, ossia un’interruzione unilaterale ex nunc di un rapporto di lavoro, bensì comporta la mera dichiarazione dell’illegittimità ex tunc della relativa costituzione: la cessazione del medesimo, dunque, ripristina l’ordine giuridico ab initio violato (salva la tutela dei diritti economici nelle more maturati dal dr. Solarino a fronte della spendita di energie lavorative);
- l’unitarietà strutturale e funzionale del processo amministrativo impedisce di considerare come protetti da legittimo affidamento i rapporti giuridici instaurati in conseguenza dell’accoglimento del ricorso di primo grado, di contro naturaliter subordinati all’esito del giudizio di impugnazione, costituente nell’attuale sistema della giustizia amministrativa un mezzo di gravame con cui vengono nuovamente sottoposte a scrutinio giurisdizionale le stesse questioni trattate in prime cure;
- il ripristino dell’ordine giuridico violato, la cui tutela costituisce la finalità di ogni processo, giustifica ex se (recte, impone) l’adozione delle conseguenti misure attuative, che si connotano come tout court doverose in quanto volte ad adeguare il fatto al diritto come ricostruito dal Giudice;
- una violazione dei principi di uguaglianza davanti alla legge e di buona amministrazione vi sarebbe se non venisse eseguita la presente sentenza e fosse mantenuto in essere un rapporto di lavoro che non doveva a monte essere instaurato;
- la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria non è innovativa, ma ricognitiva della maggiore condivisibilità di un orientamento ermeneutico in passato già elaborato da questo Consiglio, sia pure in sede consultiva (Cons. Stato, comm. spec. pubblico impiego, parere 9 novembre 2005, n. 3556/05): pertanto, non si verifica alcuna retroattività nell’applicazione della legge.
11. La natura della controversia e l’affermazione di un indirizzo giurisprudenziale consolidato solo nel corso del presente grado suggeriscono, comunque, la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
 Pubblicato il 17/05/2018