#2346 Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 marzo 2016, n. 913

Esclusione dalle graduatorie ad esaurimento soggetti in possesso di un titolo di abilitazione conseguito all’esito della partecipazione a corsi abilitanti speciali-Giurisdizione

Data Documento: 2016-03-07
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Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

In relazione alle controversie attinenti il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione la giurisdizione spetta in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.

La disciplina delle graduatorie permanenti per l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La giurisprudenza, amministrativa e ordinaria, è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso. La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.

Quanto alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie, un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario. Un secondo orientamento ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria. La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che gli atti in questione devono essere considerati atti di macro-organizzazione.

Contenuto sentenza
N. 00913/2016REG.PROV.COLL.
N. 07395/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7395 del 2015, proposto da:
Cinzia Purificato, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Netani, Vittoria Maggiarra, con domicilio eletto presso l’avvocato Alessandro Di Maio in Roma, via Piansaccoccia, 6; 
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
nei confronti di
Rosanna Abatiello, Laura Acierno, Olga Aiello, Orsola Alfieri, Michele Allocca, Anna Maria Ambrosio, Ginevra Annunziata, Maria Carmela Annunziata, Maria Rosaria Annunziata, Massimo Annunziata, Raffaella Annunziata, Gabriella Antinolfi, Antonietta Appierto, Veronica Aprano, Assunta Ardolino, Teresa Arionte, Anna Maria Auriemma, Andrea Aymone, Filomena Barone, Iolanda Basile, Elena Bellerani, Marianna Beneduce, Maria Pia Beracci, Giuseppe Bifulco, Carmen Bilancio, Tiziana Bizzarri, Daniela Boccellino, Claudio Bonfrisco, Nunzio Buglione, Felice Buonaguro, Rosa Caccavale, Giuseppina Calabria, Matilde Canonico, Francesca Capasso, Letizia Capasso, Massimo Caporale, Antonella Cappuccio, Cristina Carrella, Carmine Casciello, Maria Cascone, Giuseppe Castagna, Anna Maria Castaldo, Francesca Castaldo, Rosa Castaldo, Diego Catanzano, Giacomo Caterino, Adele Cerciello, Angela Cerciello, Giuseppina Cerciello, Annamaria Certo, Giovanna Cerullo, Roberto Domenico Cimini, Rachele Cioffi, Raffaele Coppola, Marianna Cosenza, Carlo Crisci, Carolina Francesca Crisci, Federica Croce, Antonietta Cuomo, Romilda Cuomo, Anna Maria D'Afiero, Gianluca D'Alessio, Elvira D'Ambrosio, Alessandra D'Andrea, Fabio D'Antuono, Giuseppina Anna D'Avanzo, Raffaello D'Ettore, Annunziata D'Urso, Gina D'Urso, Mariangela Danza, Andrea De Balsi, Alfonso De Falco, Rosaria Vincenza De Falco, Ornella De Feudis, Romina De Fusco, Gennaro De Luca, Filomeno De Lucia, Elena De Michele, Giuseppe Del Prete, Aniello Delle Donne, Michelina Devastato, Raffaella Di Buono, Marina Di Filippo, Vincenza Di Giacomo, Nadia Di Ianni, Cristina Di Lorenzo, Luigi Di Paola, Tommaso Diana, Salvatore Disarmato, Graziella Donatiello, Vincenza Ercole, Antonietta Esposito, Caterina Esposito, Daniela Esposito, Laura Esposito, Marco Esposito, Gabriella Fabiano, Sara Fasolino, Elisabetta Fava, Adele Febbraro, Rosa Ferone, Marianna Ferrante, Andrea Ferrara, Rosario Gennaro Ferrara, Carmela Ferraro, Giacomo Fioccola, Giovanna Floriddia, Salvatore Floriddia, Daniele Vincenzo Floridia, Assunta Formicola, Anna Fortunato, Raffaele Fuccio, Maria Galasso, Emilia Galeotafiore, Elena Gallo, Umberto Garberini, Maria Antonella Gargiulo, Rosita Gargiulo, Ornella Gaudiosi, Antonio Gentile, Carmine Giugliano, Filomena Giugliano, Alessandra Giunta, Adele Gnisci, Loredana Granata, Raffaele Grasso, Virginia Grasso, Eulalia Grazioli, Giuseppe Valerio Grillo, Maria Guarino, Ilaria Iacopini, Rachele Ianniello, Domenico Ianuale, Giovanna Ianuale, Laura Iescone, Mariafelicia Ilardi, Nicola Incollingo, Marianna Infante, Lorenzo Irace, Carmela Izzo, Isidoro Izzo, Rosa La Marca, Ida La Monica, Pasquale Laprovitera, Oriana Lauretta, Concetta Immacolata Legno, Maria Lindinerro, Emanuela Lopez, Giuseppe Lucania, Gennaro Luongo, Fiorita Lupoli, Salvatore Maiello, Maddalena Mallardo, Alfredo Mandola, Laura Manfrellotti, Maria Teresa Mangione, Alessia Marantino, Carlo Marasca, Lucia Marino, Rossella Marino, Rita Marotta, Tiziana Marotta, Adele Martiniello, Lilia Martiniello, Maria Grazia Martiniello, Annarosaria Martucci, Rosa Menna, Francesco Miele, Giuseppina Miele, Giovanni Migliaccio, Isabella Moccia, Patrizia Concetta Mocerino, Luigi Modaferri, Luigi Molisso, Massimiliano Monachello, Domenico Monda, Flora Monda, Giuseppina Montanino, Elena Montella, Tiziana Mucciolo, Antonio Mungo, Angelantonio Napolitano, Mariantonietta Napolitano, Raffaella Napolitano, Marianna Nardelli, Paola Natale, Gilda Nocera, Pietro Nunziata, Antonietta Occhiuzzo, Rosangela Pacente, Diego Pagano, Agostino Pagliaro, Daniela Panacea, Valerio Patamia, Maria Archetta Pepe, Giuseppina Petrella, Mariangela Petrone, Silvia Piconese, Salvatore Pierro, Maria Grazia Piro, Caterina Pirozzi, Nicoletta Pizzo, Mario Pollastro, Libera Pommella, Alfonso Pone, Angela Pone, Mario Porcelli, Anna Porrazzo, Emiliano Pragliola, Davide Presti, Emiliano Procucci, Sergio Pugliese, Maria Grazia Puopolo, Rosanna Quintavalle, Sabrina Raiola, Raffaelina Ranieri, Barbara Raucci, Laura Raucci, Maurizio Reccia, Rosalinda Rendina, Sandra Rocco, Luisa Romano, Maria Concetta Romano, Maria Grazia Romano, Raffaella Romano, Roberta Ruggiero, Alessandra Russo, Carmelina Russo, Concetta Sabbatino, Barbara Saldamarco, Monica Saldamarco, Sara Salemi, Giuseppe Santaniello, Ausilia Santarpia, Linda Lucia Santorelli, Paola Santoro, Rosanna Maria Santoro, Stefania Scapin, Maria Schettino, Gilda Scialò, Vincenzo Scialò, Paola Scisciola, Giorgio Scognamiglio, Luisa Viviana Scognamiglio, Pasquale Scudieri, Roberta Paola Sebillo, Piera Sepe, Catia Serini, Francesco Saverio Serpico, Guglielmo Sessa, Maria Antonia Sgambato, Maria Maddalena Siciliano, Vincenza Siciliano, Caterina Silvestre, Alberto Sirico, Willelmina Sirico, Rosa Sirignano, Antonio Spizuoco, Alessandra Straccia, Giovanni Strino, Alberto Strocchia, Immacolata Tagliamonte, Patrizia Tierno, Raffaella Tornincasa, Nadia Tortora, Carmen Tortoriello, Laura Torzi, Domenica Trinchese, Annarita Trinchillo, Carmela Trivisonne, Marcello Uliano, Maria Rosaria Vanacore, Antonietta Virtuoso, Maria Vitale, Rosa Verrone, Sinforosa Volpe, Melania Coppola, Anna De Stefano, Pietro Ferrara, Daniela Silvestri, Oreste Virno; 
per la riforma
della sentenza in forma semplificata 25 maggio 2015, n. 7458, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione III-bis.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Netani, Maggiara e l’avvocato dello Stato Pizzi.
FATTO e DIRITTO
1.– La signora Purificato Cinzia ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il decreto ministeriale 1° aprile 2014, n. 235, nella parte in cui dispone che i soggetti in possesso di un titolo di abilitazione conseguito all’esito della partecipazione a corsi abilitanti speciali, non possano essere inseriti nelle graduatorie ad esaurimento.
2.– Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza 25 maggio 2015, n. 7458, ha ritenuto che la controversia in esame, involgendo diritti soggettivi afferenti alla gestione del rapporto di lavorio, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
3.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello, ritenendo che la giurisdizione sia del giudice amministrativo.
3.1.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo il rigetto dell’appello.
4.– La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 28 gennaio 2016.
5.– L’appello è fondato.
6.– La risoluzione della controversia presuppone che si ricostruisca il quadro normativo rilevante e gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in relazione ad esso.
7.– Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) ha sottoposto il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione al regime privatistico e pubblicistico.
Le regole di diritto privato si applicano alle «determinazioni per l’organizzazione degli uffici» e alle «misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro», le quali «sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» (artt. 2, comma 3, e 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001).
Le regole di diritto pubblico attengono alla fase amministrativa che “precede” la stipula del contratto di lavoro, nonché alle regole di macro-organizzazione che stanno “al di sopra” del rapporto di lavoro, con le quali le amministrazione pubbliche «definiscono (…) le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive» (art. 2, comma 1, del citato decreto).
La natura pubblica o privata delle regole di disciplina incide sulla definizione dei criteri di riparto di giurisdizione.
L’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che:
- sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, «ancorché vengono in rilievo atti amministrativi presupposti» (comma 1, primo inciso);
- «quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi» (comma 1, secondo inciso);
- «rimangono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, quelle relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico» (comma 4).
Ne consegue che la giurisdizione spetta, in via generale al giudice ordinario, e, in presenza di controversie afferenti a procedure concorsuali ovvero ad atti di macro-organizzazione, al giudice amministrativo.
7.1.– L’art. 399 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado) dispone che l’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, ha luogo, per il 50 per cento dei posti annualmente assegnabili, mediante concorsi per titoli ed esami e, per il restante 50 per cento, attingendo alle graduatorie permanenti.
Il suddetto doppio binario è regolato dagli artt. 400 e 401.
L’art. 401 disciplina le graduatorie permanenti, prevedendo che «le graduatorie relative ai concorsi per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d'arte, sono trasformate in graduatorie permanenti da utilizzare per le suddette assunzioni in ruolo».
L’art. 400 disciplina i «Concorsi per titoli ed esami».
8.– La disciplina delle graduatorie permanenti comprende regole di diritto privato e regole di diritto pubblico, con conseguente necessità di stabilire come si riparte la giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
La giurisprudenza, amministrativa e ordinaria, è concorde nel ritenere che la fase relativa all’inserimento, formazione e aggiornamento delle graduatorie non integra una fase amministrativa assimilabile ad una procedura concorsuale, in quanto vengono in rilievo soggetti che «sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della partecipazione a concorso» (Cons. Stato, ad. plen., 12 luglio 2011, n. 11 del 2011; Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2011, n. 3032). La giurisdizione, in relazione a tale tipologia di controversie, appartiene al giudice ordinario.
La questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413).
Un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo «la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria» (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; id., 2 aprile 2012, n. 1953).
La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza “diretta” o “indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via “indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte “diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio (in questo senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 365; id. 30 novembre 2015, n. 5418).
9.– Alla luce di quanto esposto deve, pertanto, essere annullata la sentenza impugnata, con rimessione della causa al primo giudice affinché decida la presente controversia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello proposto con ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, con rimessione della causa al primo giudice;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)