#4592 Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, 14 maggio 2019, n. 1433

Università non statali-Natura giuridica-Società di capitali-Limiti

Data Documento: 2019-05-14
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Nell’ambito della disciplina vigente, le Università non statali (o anche “Università Libere” o “Università private”) possono acquisire la forma di società di capitali; non spetta tuttavia al Consiglio di Stato, in sede consultiva, forgiare “in positivo” un ulteriore tipo speciale di società di capitali, caratterizzato da particolari limitazioni che non siano quelle già previste dalla legislazione vigente: ferme restando, dunque, come è ovvio, tutte le limitazioni e le caratterizzazioni finalistiche, funzionali, strutturali, organizzative, gestionali – nascenti dalla disciplina di settore, dal regio decreto n. 1592 del 1933 fino alla legge n. 240 del 2010 e annessi decreti delegati, che ineriscono e sono immanenti all’Università degli studi in quanto tale – , eventuali altre limitazioni e caratterizzazioni (ad esempio, l’esclusione ex ante di ogni contribuzione pubblica, oppure l’obbligo di collocarsi nell’ambito della tipologia delle società benefit o di porsi come impresa sociale o altro ancora) dovranno, se del caso, essere deliberate e introdotte nell’ordinamento giuridico dalla legge, nel rispetto dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione.

Contenuto sentenza
Numero 01433/2019 e data 14/05/2019 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 9 maggio 2019
NUMERO AFFARE 00018/2019
OGGETTO:
Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca - Ufficio legislativo.
Richiesta di parere in merito alla natura giuridica delle Università non statali.
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018, con la quale il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Visto il parere interlocutorio n. 370 del 31 gennaio – 7 febbraio 2019;
Vista la relazione integrativa del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca n. prot. 0001438 del 19 marzo 2019;
Vista la relazione del Ministero dell’economia e delle finanze – Ufficio legislativo economia, n. prot. 4541 del 18 aprile 2019, con allegati i pareri nn. prot. del 29 marzo 2019 e del 27 marzo 2019 rispettivamente del Dipartimento del tesoro e della Ragioneria genetrale dello Stato di quel Ministero;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;
Premesso:
1. Con nota n. prot. n. 0005652 in data 20 dicembre 2018 il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in ordine alla natura giuridica delle Università e, in particolare, in merito alla possibilità che, nell'ambito della disciplina vigente, le Università non statali (o anche "Università Libere" o "Università private") possano acquisire la forma di società di capitali. Più specificamente, il Ministero, al fine di potersi esprimere «sulle istanze formulate dalle Università» e tenuto conto del fatto che «negli ultimi anni sta emergendo una spinta delle università non statali, e in particolare di quelle telematiche, ad aderire a modelli organizzativi sempre più caratterizzati da una logica di impresa con l'esigenza di adottare forme giuridiche di tipo privatistico che seguano le disposizioni del codice civile, con particolare riferimento alle società di capitali», ha chiesto il parere di questo Consiglio «in ordine:
1. alla possibilità per le Università non statali, sulla base della normativa vigente, di acquisire la forma di società di capitali;
2. alle eventuali limitazioni alle quali le Università non statali aventi la forma delle società di capitali dovrebbero essere sottoposte».
2. Con parere interlocutorio n. 370 del 7 febbraio 2019 la Sezione, anche in considerazione della complessità del tema posto con il quesito in esame, ha chiesto un’integrazione della relazione del richiedente Ministero con una ricognizione di sintesi degli atti costitutivi e degli statuti delle esistenti libere Università private, anche telematiche, rilevandone e indicando, se possibile, le caratteristiche costanti e le invarianti strutturali e funzionali utili al fine di una connotazione tipologica di tali soggetti nella loro attuale realtà fattuale e giuridica, nonché il parere del Ministero dell’economia e delle finanze sull’affare in oggetto, avendo riguardo non solo agli eventuali profili di rilevanza economico-finanziaria, ma anche e soprattutto agli aspetti di possibile incidenza delle diverse soluzioni al quesito posto dal MIUR sul segmento di economia sociale di mercato costituito dall’attività di ricerca e di formazione superiore svolta da enti privati, nel quale il confronto concorrenziale tra i diversi soggetti che vi operano può ripercuotersi sul livello dei servizi di interesse generale propri del settore, e ciò tenendo conto anche della rilevanza paradigmatica che la soluzione da fornire alla richiesta di parere potrebbe rivestire, come modello di soluzione di un problema attuale di diritto pubblico dell’economia, rispetto ad altri segmenti di mercato sociale, nei quali, cioè, si incontrano e devono armonizzarsi le esigenze e i caratteri dell’attività imprenditoriale svolta in un mercato concorrenziale con quelle di cura e salvaguardia dell’interesse generale rivestito dai servizi prodotti e offerti. 
3. Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca - Ufficio legislativo ha provveduto, in data 19 marzo 2019, a inviare un’ampia e ben articolata relazione integrativa, arricchita da utili prospetti relativi alle previsioni statutarie delle libere Università private, con un ragionato raffronto tra di essi e un’efficace estrapolazione di sintesi delle invarianti strutturali, delle costanti che si rinvengono negli statuti e nei profili organizzativi dei diversi enti, che aiutano a rinvenire un criterio definitorio unitario.
4. Il Ministero dell’economia e delle finanze ha a sua volta provveduto con nota dell’Ufficio legislativo economia n. prot. 4541 del 18 aprile 2019 (con allegati i pareri del 29 marzo 2019 e del 27 marzo 2019 rispettivamente del Dipartimento del tesoro e della Ragioneria generale dello Stato), nella quale ha concluso nel senso della possibilità di fornire una risposta positiva al quesito del Ministero dell’istruzione, ritenendo che “l'eventuale configurazione societaria delle Università non statali non sia di per sé sola idonea a incidere sulle caratteristiche essenziali delle stesse, purché ne venga rispettato il perseguimento dell'interesse pubblico, anche in virtù del sistema regolatorio e di generale sovrintendenza rimesso al Miur. La natura societaria e la finalità pubblicistica non appaiono infatti incompatibili, anche in considerazione dell'espressa congiunzione tra tali due finalità che emerge nell'istituto dell'impresa sociale, disciplinata dal d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112 (cfr. in particolare l'art. 2). Le Università non statali già rispondono a logiche di mercato nell'offerta di servizi formativi, pertanto la loro eventuale configurazione societaria non inciderebbe in modo visibile sul segmento di economia sociale di mercato costituito dall'attività di ricerca e di formazione superiore, stante la suddetta vigilanza del Miur. Inoltre, la gestione dell'attività nella forma societaria non appare idonea a recare pregiudizio alle dinamiche di mercato, risultando pertanto di per sé non incompatibile con la disciplina della concorrenza di provenienza europea”.
Considerato:
1. Richiamate qui le ampie premesse già svolte nel primo parere interlocutorio, ivi incluso, in particolare, il contenuto dei paragrafi 3 e 4 della Premessa, relativi al tema della natura giuridica privatistica delle Università non statali (o anche "Università Libere" o "Università private", d’ora innanzi: “libere Università private”), come ribadito da questo Consiglio di Stato, Commissione speciale, nel parere n. 2427/2018 del 26 ottobre 2018, occorre soffermarsi, di seguito, sui due temi principali, che rivestono un significato centrale per la comprensione del tema e per la sua soluzione, ai fini di pervenire a una risposta esaustiva al quesito sollevato dal Ministero richiedente.
2. Come emerge dalla rilettura del quadro normativo e come posto in ulteriore luce dalle relazioni ministeriali, non sussiste, nel diritto positivo, una definizione espressa della natura giuridica soggettiva di quei particolari enti costituiti dalle libere Università private. Solo di recente questo Consiglio, in sede giurisdizionale e consultiva, ha escluso (contro, peraltro, una pur ampia e autorevole diversa opinione giurisprudenziale) che i suddetti enti rivestano la natura di enti pubblici non economici, e ne ha ribadito la natura di enti di diritto privato. L’ampia e articolata rassegna degli statuti e delle forme organizzative delle esistenti libere Università private fornita dal Ministero conferma la normale inquadrabilità, ad oggi, di tali soggetti, nell’ambito del libro I del codice civile, nelle forme soggettive e organizzative delle fondazioni (piuttosto che delle associazioni). Tale indeterminatezza e assenza di esplicita previsione e disciplina normativa costituisce, del resto, la premessa e la ragione stessa del quesito proposto.
3. Guardando alla produzione normativa meno risalente nel tempo, a partire dunque dal tuttora vigente testo unico introdotto con il regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592 (Approvazione del testo unico delle leggi sull'istruzione superiore), il sistema giuridico che presiede alla materia in esame sembra mirare essenzialmente, al fine di garantire che l'arte e la scienza siano libere e libero ne sia l'insegnamento (art. 33, primo comma, Cost.) e di “promuovere il progresso della scienza e di fornire la cultura scientifica necessaria per l'esercizio degli uffici e delle professioni” (art. 1, primo comma, del r.d. n. 1592 del 1933), a preservare quel complesso fenomeno, sociale e culturale, prima ancora che giuridico, costituito dall’Università degli studi, che rappresenta in sé, nelle sue varie caratterizzazioni, un istituto (sociale, culturale e giuridico) che affonda le sue radici nella risalente tradizione scientifica e culturale italiana (che del resto ha dato i natali alle più antiche Università degli studi e vanta nei secoli una nobile tradizione nella creazione, nella crescita e nella stabilizzazione di questa peculiare forma di elaborazione e trasmissione culturale, di ricerca, studio e istruzione superiore). È soprattutto questa realtà composita, nelle sue strutture e funzioni essenziali, soggettive (corpo docente, studenti) e oggettive (beni, mezzi, organizzazione), e nell’alta qualità dei suoi contenuti e delle attività svolte, che l’ordinamento giuridico mira a salvaguardare (quasi “riconoscendo” e tutelando realtà collettive e corpi sociali preesistenti nella società alla stessa norma giuridica). Significativo al riguardo è il precetto, contenuto nell'art. 10, comma 1, del decreto-legge 1 ottobre 1973, n. 580, convertito dalla legge 30 novembre 1973, n. 766, che fa divieto ai soggetti (sostanzialmente) diversi dalle Università di utilizzare la denominazione di “Università” (e di rilasciare titoli universitari): “le denominazioni di università, ateneo, politecnico, istituto di istruzione universitaria, possono essere usate soltanto dalle università statali e da quelle non statali riconosciute per rilasciare titoli aventi valore legale a norma delle disposizioni di legge”. Ed è autoevidente il rilevantissimo interesse generale naturalmente rivestito da siffatte attività e finalità (compendiate ancora dall’art. 1, comma 1, della legge di riforma n. 240 del 2010, nei seguenti termini: “Le università sono sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell'ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica”). 
Non è escluso che proprio la centralità e la preminenza di questa finalità di salvaguardia di un tale patrimonio culturale nella sua oggettività materiale spieghi il sostanziale disinteresse mostrato dalla disciplina giuridica per il profilo formale della configurazione esteriore dell’organizzazione del soggetto giuridico chiamato a rivestire la sostanza del fenomeno – si ripete, culturale e sociale, prima che giuridico – dell’Università degli studi (pubblica o privata). 
4. Le Università degli studi, nel quadro della teoria pluralistica dell’ordinamento giuridico, si collocano, d’altra parte, nel disegno della Costituzione, nel novero di quei fenomeni organizzativi rappresentativi di collettività rese omogenee dal perseguimento di un interesse comune, come tali espressione di autonomia collettiva. Centrale rilevanza, ai fini del tema qui oggetto di approfondimento, è dunque rivestita dall’ultimo comma dell’art. 33, in base al quale “le istituzioni di alta cultura, università e accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”. Lo Stato è legittimato – con legge (riserva di legge) – a dettare i lineamenti organizzativi fondamentali, ma può farlo nei limiti dell’autonomia organizzativa di questi organismi collettivi che sono espressione della realtà sociale e culturale, oltre che del rispetto della libertà della ricerca e del suo insegnamento.
5. Non esiste, inoltre, nel vigente ordinamento giuridico, un’espressa esclusione, per le libere Università private, del perseguimento del fine di lucro (si rinvia, al riguardo, al par. 10). 
6. Fatte queste minime premesse di inquadramento sistematico del tema, la Sezione evidenzia come il quesito posto dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca richieda che siano affrontate due questioni fondamentali: 1) se la forma giuridica della società di capitali, nei suoi tratti ed elementi caratterizzanti essenziali, soprattutto in relazione alla finalità lucrativa che la caratterizzerebbe, si ponga in contrasto – oppure possa accordarsi – con le caratteristiche finalistiche, funzionali, strutturali, gestionali e organizzative proprie delle Università degli studi (questione rispetto alla quale è pregiudiziale la domanda, da essa implicata, se la finalità lucrativa conservi ancora una sua rilevanza identificativa del tipo soggettivo della società di capitali, o non sia stata piuttosto dissolta nell’idea della così detta “neutralità delle forme”, ciò che renderebbe, evidentemente, vacua e superata la prima questione); 2) in secondo luogo - e in caso di risposta non ostativa alla questione di cui sub 1) – se, esclusa un’incompatibilità in linea di principio con il fine lucrativo e la natura commerciale della società di capitali (ove ancora rilevante come tratto identificativo del tipo), la normativa vigente, racchiusa ancora oggi essenzialmente nel testo unico del 1933, in quanto in larga parte vincolante e significativamente incidente sulla struttura organizzativa, sulla governance e sui profili gestionali anche delle libere Università private, si possa armonizzare con quella (essenzialmente di codice civile) che presiede alla disciplina positiva del tipo “società di capitali”, oppure se gli elementi di specialità e di esorbitanza rispetto a quel modello, derivanti dall’applicabilità delle predette norme pubblicistiche, non siano tali da precludere un’utile declinazione delle libere Università private nella forma della società di capitali (rischiando, una simile forzatura, di condurre a un’ulteriore, anomala figura atipica, ibrida e di ancor più incerta natura e funzionamento, foriera come tale di possibili problemi applicativi). 
7. La risposta, cui perviene la Sezione, lo si può qui anticipare, è positiva su entrambi i punti, nel senso che non sussistono impedimenti di principio nel nostro sistema ordinamentale a che una libera Università privata possa assumere la forma giuridica della società di capitali (pur nella perdurante rilevanza dello scopo di lucro – nonostante il principio di così detta “libertà delle forme” – come carattere essenziale del tipo della società di capitali), e nel senso che la perdurante unitarietà e forte omogeneità del sistema dell’istruzione superiore, nel quale le Università pubbliche e quelle private continuano a presentare caratterizzazioni non solo funzionali, ma anche strutturali, fortemente omologhe, non osta – in termini di “clausole esorbitanti” ed elementi di specialità rispetto al regime codicistico – alla concreta configurabilità ed operatività della costituzione (o riorganizzazione) delle libere Università private nella forma della società di capitali (ferma restando l’esigenza di un’attenta valutazione da parte del Ministero di settore riguardo all’opportunità di proporre comunque un intervento del legislatore volto a meglio armonizzare e compatibilizzare l’organizzazione e il funzionamento delle libere Università private che dovessero assumere la forma della società di capitali rispetto al sistema normativo vigente). 
8. La normativa vigente – dal teso unico del 1933 fino alla più recente riforma organica del 2010 - si concentra soprattutto sui contenuti sostanziali dell’attività e trascura gli elementi formali di inquadramento delle libere Università private nell’uno piuttosto che nell’altro particolare tipo soggettivo (non pare si possano rinvenire elementi direttamente utili a lumeggiare la questione qui in trattazione nei precedenti storici costituiti della legge Casati 13 novembre 1859, n. 3725, dal testo unico delle leggi sull'istruzione superiore di cui al regio decreto 9 agosto 1910, n. 795, e dalla riforma Gentile, legge 30 settembre 1923, n. 2101, che paiono nel complesso orientati piuttosto a una visione di accentramento e di statizzazione delle Università).
9. Non occorre in questa sede una disamina analitica di tutta la complessa produzione normativa che è si è nei decenni susseguita nella materia (salvi i vari richiami puntuali contenuti nei paragrafi 11 ss.). I tratti essenziali della disciplina positiva sono bene illustrati in entrambe le relazioni del Ministero di settore, cui può per sintesi farsi rinvio. In particolare, nella seconda relazione il Ministero dell’istruzione ha efficacemente raggruppato gli ambiti di disciplina nei seguenti cinque filoni essenziali: 1) finalità istituzionali; 2) requisiti necessari per l'istituzione e l'accreditamento; 3) strutture, organi e loro attribuzioni; 4) studenti e diritto allo studio; 5) patrimonio, risorse finanziarie e amministrazione. Riprendendo una sintesi al riguardo contenuta nei pareri del Ministero dell’economia e delle finanze, i punti principali possono essere così richiamati: finalità di interesse generale, medesime modalità di istituzione e di soppressione (attraverso decreto ministeriali), utilizzo di identiche procedure di accreditamento delle sedi e dei corsi di studio, sottoposizione ai medesimi criteri di misurazione e controllo degli standard qualitativi del servizio, rispetto del diritto allo studio, regime pubblicistico autorizzativo per il rilascio di titoli accademici dello stesso valore legale; identico regime pubblicistico di reclutamento e di gestione dei rapporti di lavoro dei docenti e dei ricercatori, poteri di indirizzo e di vigilanza del Ministero.
10. Entrando, dunque, nel merito e procedendo a partire dalla prima delle due questioni indicate nel paragrafo 6, occorre svolgere una breve riflessione sull’evoluzione del concetto e dell’istituto giuridico della società di capitali, per verificare se e in che misura questa figura giuridica si presti o meno, per come essa oggi si atteggia e si configura, a dare adeguata forma e struttura giuridiche ai soggetti in esame. 
10.1. La centralità dello scopo nella disciplina dei tipi di enti superindividuali emerge da plurimi indici normativi di diritto positivo. L’art. 2247 del codice civile definisce la società avendo riguardo allo scopo (Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili). L’art. 2249 c.c., a sua volta, nel definire i Tipi di società, fa leva sullo scopo, qui considerato sub speciedi oggetto sociale (Le società che hanno per oggetto l'esercizio di una attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Le società che hanno per oggetto l'esercizio di una attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo). L’indicazione dello scopo (dopo la denominazione dell’ente) è il primo dei contenuti essenziali dell’atto costitutivo e dello statuto delle associazioni e delle fondazioni (art. 16 c.c.); la persona giuridica si estingue quando lo scopo è stato raggiunto o è divenuto impossibile (art. 26 c.c.); la devoluzione dei beni (art. 31, secondo comma, c.c.) avviene, per le fondazioni, attribuendo i beni ad altri enti che hanno fini analoghi; così avviene anche per le associazioni, quando manchino indicazioni nelle deliberazioni dell'assemblea che ha stabilito lo scioglimento (ma si veda anche l’art. 32 c.c. che, in caso di beni donati o lasciati a un ente con destinazione a scopo diverso da quello proprio dell'ente stesso, l'autorità governativa, nel caso di trasformazione o di scioglimento dell’ente, può devolvere i suddetti beni, con lo stesso onere, ad altre persone giuridiche che hanno fini analoghi). 
10.2. In questo quadro, guardando al diritto civile, la norma fondamentale dell’ordinamento della plurisoggettività generale – in disparte le diverse declinazioni sul versante del diritto pubblico – opera essenzialmente una bipartizione fondamentale tra enti (con o senza personalità giuridica) caratterizzati da finalità (in senso lato e prevalentemente) ideali, civiche, di beneficio comune, anche (ma non necessariamente) altruistico-solidaristiche (e/o cooperativo-sociali) - nel nostro diritto regolati nel libro primo del codice civile -, ed enti caratterizzati da finalità (prevalentemente) egoistico-strategiche orientate al profitto derivante dall’organizzazione dell’esercizio in comune di un’impresa economica - nel nostro diritto regolati nel libro quinto del codice civile. Questa differenziazione, che pure ha subito negli anni (nella prassi e nella legislazione) una notevole attenuazione (o confusione) – si pensi alle società sportive (senza fine di lucro), alle imprese sociali (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112), alle società benefit (art. 1, commi 376-384, della legge di stabilità per il 2016 – legge n. 208 del 2015), o alla ormai pacifica ammissione di attività commerciali da parte di soggetti riconducibili ai tipi del libro primo del codice – conserva ancora oggi una sua validità di fondo, ed è in qualche modo rimarcata dalla recente evoluzione della legislazione sul così detto “Terzo settore” (decreto legislativo n. 117 del 2017), ancorché tale evoluzione normativa risenta soprattutto del punto di vista (di matrice sociologica ed economica nordamericana) che tende a ricondurre le non profit organizations al settore della filantropia e dell'altruismo, che è settore più specifico e meno ampio rispetto alle finalità ideali, non lucrativo-commerciali, degli enti descritti nel libro I del codice civile, ma che appare comunque di rilievo per la riconferma della sostanziale, perdurante validità della summa divisio sopra ricordata. 
10.3. Questa summa divisio, pur in parte contraddetta da alcune innovazioni normative, mantiene ancora il suo fondamentale valore euristico. Essa si fonda sull’assunto che, ancora oggi, il fine di lucro costituisca un elemento essenziale della società. Questa posizione contesta il noto argomento contrario, fondato sulle modifiche di derivazione comunitaria che avevano escluso la mancanza dello scopo di lucro dal novero delle cause di nullità del contratto di società per azioni, con il rilievo che la mancanza dello scopo lucrativo non pone un problema di validità, bensì di qualificazione del contratto associativo, e contesta l’eccezione delle società sportive, per le quali la legge esclude la redistribuzione degli utili, spiegandola come figura atipica di legge speciale. 
Si tratta, tuttavia, di un posizione non più indiscussa. Si osserva, infatti, che, anche a seguito della recente introduzione delle nuove figure giuridiche dell’impresa sociale e delle società benefit, che contemplano espressamente altri casi di società senza divisione degli utili, sembra ormai prevalere una sorta di principio di “libertà della forma”, dovendosi accordare maggiore rilevanza alla sostanza del regime giuridico che disciplina l’attività svolta e svalutare il dato formale del rivestimento esteriore di tali attività regolate e “conformate” da controlli pubblicistici sostanziali. Tale principio renderebbe esplicito il dato fattuale del sempre più frequente fenomeno di fondazioni di impresa e dell’esercizio di attività a tutti gli effetti imprenditoriali da parte di soggetti associativi anche privi di personalità giuridica. La dottrina civilistica ha evidenziato la sempre più profonda divaricazione tra le forme giuridiche e i contenuti economici, rilevando sempre più frequentemente nella prassi organizzazioni che non hanno scopo di profitto, ma che sono costituite in forma di società, e, viceversa, associazioni che svolgono attività economiche a scopo di lucro.
Ma è anche vero, si può replicare a questo argomento, che è proprio l’introduzione di queste novità normative che finisce per riaffermare (anziché sminuire) la forza della categoria giuridica tipizzante, imperniata (proprio e tra l’altro) sul fine di lucro, e ciò secondo un tipico moto dialettico per cui la legge (il soggetto) tende a riappropriarsi del fatto (l’oggetto), ri-categorizzando (razionalizzando e riportando a unità) l’evoluzione spontanea dei fenomeni sociali. Tanto è vero che, ad esempio, la disciplina delle società benefit rinviene esattamente nella regolazione del fine di lucro il suo centro connotativo, il suo senso, nell’aggiunta, oltre allo scopo di dividere gli utili, di “una o più finalità di beneficio comune”, perseguite “mediante una gestione volta al bilanciamento con l'interesse dei soci e con l'interesse di coloro sui quali l'attività sociale possa avere un impatto”. Insomma, le recenti innovazioni normative delle imprese sociali e delle società benefit, che derivano dal tentativo della legge di adeguarsi all’evoluzione della prassi, se da un lato sembrano costituire una conferma del principio della neutralità delle forme, dall’altro lato finiscono per negarlo, in quanto ulteriore tipizzazione e categorizzazione normativa della suddetta fenomenologia (imperniata per di più, ancora una volta, sulla regolazione e graduazione del fine di lucro): quanto più il legislatore insiste nel categorizzare la mutevole realtà libera dell’autonomia privata, tanto più ribadisce e fa riemergere, in un processo dialettico continuo, l’opposto principio della tipicità delle forme e dell’obbligo dell’autonomia privata di collocarsi, nel suo svolgimento, in una delle forme all’uopo apprestate dal legislatore. 
10.4. Si obietta a questa impostazione che la produzione di un utile è coessenziale all’attività imprenditoriale poiché la crescita e lo sviluppo dell’intrapresa economica implicano naturalmente la spinta fisiologica a produrre un surplus di ricchezza, anche oltre la mera remunerazione adeguata dei fattori della produzione impiegati. Si osserva inoltre che il divieto di distribuzione degli utili caratterizza non già tutta l’attività (anche d’impresa) ordinata a fini ideali, ma solo quella ordinata a fini solidaristico-sociali, che si caratterizza per la gratuità dell’impegno, per la natura (in un certo qual senso) di liberalità e non di scambio della finalizzazione dell’attività stessa, che si identifica con l’ordinamento degli enti del Terzo settore. L’attività di ricerca e formativa delle libere Università private, che ha una connotazione oggettiva di imprenditorialità e che tende sempre più a svolgersi nell’ambito di un mercato concorrenziale, impone l’esigenza, legittima e ragionevole, di poter attrarre capitali di investimento, per potenziare e migliorare l’offerta formativa e di servizi nella sua complessità, ed è possibile attrarre capitali solo se, tramite la redistribuzione degli utili, si può offrire una giusta remunerazione al rischio degli investitori. Negare la divisione degli utili, pur ammettendo l’imprenditorialità della gestione, costituirebbe in questo senso una contraddizione in termini.
10.5. La questione del rilievo che oggi assume e mantiene il fine lucrativo nella caratterizzazione del tipo “società di capitali” resta dunque ancora oggi aperta e opinabile, non apparendo possibile un approdo conclusivo certo e indiscutibile sul punto. Non appare dunque possibile, ritiene la Sezione, nell’oggettiva opinabilità delle complesse questioni qui solo accennate, affermare la preminenza del principio di libertà delle forme e la sostanziale indifferenza dello strumento societario, come pura forma giuridica, rispetto alla sostanza dei vari e diversi “significati” (scopi pratico-sociali) perseguiti dall’ente (idealistici, altruistici e/o commerciali-lucrativi, strategico-egoistici). 
La Sezione non sottovaluta affatto la problematicità e la sensibilità, anche politica, dell’idea di una possibile riconfigurazione del modello organizzativo e strutturale che ponga le libere Università private sotto l’egida del profitto e del commercio (in quanto scopo essenziale, causa finalis) della loro stessa costituzione. Ma proprio per le esposte ragioni e per la difficoltà di approdare, oggi, a conclusioni definitive e perentorie riguardo al rapporto tra struttura societaria e fine di lucro, la Sezione ritiene che, secondo il principio liberale per cui è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato, debba escludersi la sussistenza di una ragione giuridica, imperniata su una pretesa, indefettibile finalità di lucro del modello “società di capitali”, ostativa alla possibilità che le libere Università private rivestano una tale forma giuridica. 
11. In più la Sezione rileva che, in realtà, non sussiste nel nostro ordinamento giuridico neppure un’espressa incompatibilità (e, dunque, un divieto) tra il fine di lucro e l’attività e il funzionamento propri delle Università degli studi (per quanto caratterizzati da alti e verosimilmente preminenti fini ideali di interesse generale). Neppure il sistema ordinamentale di settore, sotto il titolo dell’art. 33 Cost., sembra frapporre ostacoli in linea di principio a un possibile fine lucrativo di tali enti privati. E ciò proprio in ragione di quella preminenza del profilo contenutistico e sostanziale, di salvaguardia dell’Università degli studi intesa prima come fenomeno sociale e culturale, che come istituto giuridico, di cui si è detto ai paragrafi 3 e 4. Nel nostro ordinamento giuridico, d’altra parte, non risulta essere mai stata introdotta una norma positiva di divieto dei fini di lucro. Si ricorda che solo nella X legislatura, nel disegno di legge A.S. n. 1935 intitolato Autonomia delle università e degli enti di ricerca, d'iniziativa dell’allora Ministro Ruberti (governo Andreotti-6), approvato solo dal Senato il 7 febbraio 1991, ma non dalla Camera (l’A.C. 5460, alla data del 29 gennaio 1992 all'esame dell'Assemblea, ma poi non approvato per la fine della legislatura), figurava la previsione secondo la quale «Le Università sono istituzioni dotate di piena capacità di diritto pubblico e privato, nel rispetto dei propri fini e con l'esclusione di qualunque scopo di lucro». La legge n. 168 del 1989 istitutiva del Ministero dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica, nell’art. 6 (Autonomia delle università) reca, invece, la seguente previsione, nella quale non compare il divieto dello scopo di lucro: “1. Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell'articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti”. La quasi coeva legge 29 luglio 1991, n. 243, specificamente dedicata alle Università non statali legalmente riconosciute, che pure avrebbe potuto esprimere un siffatto divieto, non reca elementi normativi utili in una tale direzione e si limita, nell’art. 1, a enunciare (nuovamente) il generico principio per cui “Le università e gli istituti superiori non statali legalmente riconosciuti operano nell'ambito delle norme dell'articolo 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che li riguardano, nonché dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili”.
11.1. L’art. 33 della Costituzione (L'arte e la scienza sono libere e libero ne è l'insegnamento. La Repubblica detta le norme generali sulla istruzione ed istituisce scuole statali per tutti gli ordini e gradi. Enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato. La legge, nel fissare i diritti e gli obblighi delle scuole non statali che chiedono la parità, deve assicurare ad esse piena libertà e ai loro alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali. E' p