#2018 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 7 ottobre 2016, n. 343

Ripetizione somme corrisposte al docente a titolo di indennità assistenziale

Data Documento: 2016-10-07
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

La corresponsione dell’indennità assistenziale da parte dell’azienda sanitaria all’università che la sollecitava è sintomo palese dello svolgimento dell’attività assistenziale da parte del ricorrente professore universitario e non trova altra ragione se non in esso. Ne deriva di necessità che la denuncia di tale fatto rende priva di ragionevolezza, ancor prima che di ‘fondamento’, la richiesta di ripetizione avanzata dall’università nei confronti del docente.

Contenuto sentenza
N. 00343/2016REG.PROV.COLL.
N. 00831/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 831/ 2012 R.G. proposto da: 
BIANCA TOMMASO, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona C.F. BVNNNG69P10C351T, Marianna Capizzi , con domicilio eletto presso Segreteria del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, in Palermo, via F. Cordova n. 76; 
contro
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI "MAGNA GRECIA” DI CATANZARO, in persona del Rettore in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Dello Stato, presso la cui sede Distrettuale, in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81, domicilia ; 
AZIENDA OSPEDALIERA " MATER DOMINI " DI CATANZARO, in persona del legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del TAR SICILIA - CATANIA (Sez. III) n. 00576/2012, resa tra le parti, concernente: Diritto alla percezione dell'indennità assistenziale
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'Udienza Pubblica del giorno 24 febbraio 2016 il Consigliere Giuseppe Mineo e uditi per le parti gli avvocati A. Bivona e l'avv. dello Stato Tutino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Viene in discussione l’appello avverso la sentenza citata in epigrafe, con la quale il primo Giudice ha respinto il ricorso del prof. Tommaso Bianca, odierna parte appellante, avverso l’Università degli Studi “ Magna Grecia” di Catanzaro, per l’annullamento: 1) Della nota dell’Università intimata n. 16748 del 12.11.2009, n. 166693 del 10.11.2009, e n. 14257 del 28.09.2009; 2) Ove occorra, della Deliberazione D.G. dell’A.O. “Mater Domini” n. 148 del 30.06.2008 e della nota D.G. dell’A.O. “ Mater Domini” n. 4475 del 23.07.2008; nonché 3) Di ogni ulteriore provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale; - E per l’accertamento del diritto del ricorrente alla spettanza dell’indennità assistenziale per il periodo 15.05.2006 – 29.02.2008 e l’emissione delle consequenziali pronunce di condanna a carico delle Amministrazioni intimate.
Nella causa si è costituita l’Università intimata per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, con atto depositato in data 19 ottobre 2012.
Nell’Udienza pubblica del 24 febbraio 2016 l’appello è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
In prime cure il prof. Tommaso Bianca, odierna parte appellante, con ricorso n. 3314/2009 R.G. ha impugnato i provvedimenti adottati dall’Università intimata con i quali si chiedeva al Docente la restituzione delle somme ad esso corrisposte, in maniera reputata indebita, a titolo di indennità assistenziale per il periodo compreso tra il 15.05.2006 ed il 29.02.2008; quantificando l’importo preteso in Euro 74.663, 50.
Nel ricorso introduttivo, in particolare, il prof. Bianca ha esposto: che “con D.R. del 30.10.1997, l’Università degli Studi di Reggio Calabria gli attribuiva, con decorrenza 1.11.1997, la qualifica di primario presso l’U.O. di Endocrinochirurgia; - che “con successiva delibera D.G. n. 710 del 14.10.199 l’Azienda Ospedaliera “ Mater Domini” di Catanzaro disponeva l’attivazione assistenziale dello stesso docente nella qualità di primario presso l’U.O. Endocrinochirurgia”; - ovvero, che “lo svolgimento della predetta attività assistenziale ( avvenuta presso la Casa di Cura “ Villa del Sole”) proseguiva negli anni, mantenendosi senza soluzione di continuità pure a seguito della generale risistemazione organizzativa delle attività erogate dall’A.O. “Mater Domini” derivante dal loro trasferimento nel diverso plesso degli edifici universitari di Germaneto (Catanzaro) e che occasionava la stipula di un Protocollo l’Intesa stipulato nel 2004 tra Regione ed Università “; - che, peraltro “successivamente alla cessazione della convenzione alla data del 31.03.2006, non veniva adottato alcun provvedimento direttamente incidente sull’assegnazione delle funzioni assistenziali attribuite al ricorrente, e non gli veniva neppure conferito alcun nuovo incarico di direzione di struttura semplice o complessa”: laddove, sottolinea parte ricorrente “il D.G. – previa intesa con il Rettore – avrebbe dovuto comunque incaricare il docente della gestione di quei programmi indicati dall’art. 5, comma 4, D. Lgs n. 517/1999, ed assimilati ad ogni effetto agli incarichi assistenziali di gestione di struttura semplice o complessa” ; - che “nell’inerzia dell’Azienda, titolare del potere di provvedere, il Rettore dell’Università resistente affidava all’interessato l’incarico relativo alla gestione di uno dei programmi previsti dal citato art. 5 – avente ad oggetto “Tecniche di Chirurgia Robotica” –e, contestualmente, provvedeva a sollecitare reiteratamente - sin dal mese di maggio 2006 – la Direzione Aziendale ad adottare l’atto formale d’incarico”. A sua volta “l’Azienda Ospedaliera continuava a trasferire all’Università le somme previste a titolo di pagamento dell’indennità assistenziale spettante all’interessato”; - che, tuttavia “nonostante ogni tentativo sia dell’interessato, che della Facoltà di medicina e Chirurgia, che dell’Università, l’Azienda non adottava il provvedimento di formale conferimento dell’incarico”. All’esito di tale condotta , “l’Università intimata, con nota n. 215 del 29.02.2008 avvisava che dal mese di marzo avrebbe sospeso l’erogazione dell’indennità assistenziale al prof Tommaso Bianca, salvo successivo conguaglio; che, in riscontro, “il ricorrente contestava le riferite determinazioni con propria memoria del 9.04.2008, trasmessa sia all’Università che all’Azienda…”. Di seguito, quindi, è accaduto che “il Preside della Facoltà di Medicina e Chirurgia, con nota n. 463 del 22.04.2008, sollecitava l’Azienda ad adottare gli atti necessari per regolarizzare la posizione del prof. Bianca”; che “con deliberazione D.G. n. 148 del 30.06.2008, l’Azienda formalizzava l’affidamento dell’incarico in questione al professore Bianca”; che “con successiva nota 4475 del 23.07.2008 ( ribadita con nota del 21.07.2009) la Direzione Aziendale precisava che gli effetti della delibera decorrevano solo dal 1.03.2008; che, pertanto “l’Università accertava che le somme corrisposte a titolo di indennità assistenziale per il periodo compreso tra il 15.05.2006 ed il 29.02. 2008 e ne ordinava la restituzione al Docente, con nota n. 14257 del 28.09.2009.”: in particolare, per un ammontare di Euro 74.663,50, come quantificato con nota n. 16643 del 10.11.2009.
Avverso le superiori determinazioni, il prof. Bianca ha proposto ricorso presso il TAR, affidato ai seguenti motivi: 1°) Con il primo motivo è stata dedotta la illegittimità della nota dell’A.O. “ Mater Domini“ n. 4475 del 23.07.2008, per violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 4, D. Lgs n. 517/1999: deducendo che “la detta nota deriverebbe la propria illegittimità dalla decisione della Direzione dell’Azienda resistente di differire gli effetti dell’incarico conferito al ricorrentedall’1.03.2008”; mentre “la cit. delibera n. 148/2008 avrebbe dovuto avere decorrenza tale da assicurare la piena continuità dell’attività assistenziale del prof. Bianca”. 2°) Con il secondo motivo, è stato dedotto, in via graduata “che il ricorrente avrebbe comunque diritto alla percezione dell’indennità assistenziale con carattere di continuità, per cui gli atti impugnati violerebbero, sotto altri profili, l’art. 5, comma 4, D. Lgs n. 517/1999, e lo status giuridico dei docenti di medicina e Chirurgia, oltre che essere affetti da eccesso di potere per sviamento ed irrazionalità”. Si denunciano così, come conseguenza, la illegittimità della deliberazione D.G. n. 148/2008 “dal momento che circoscrive la decorrenza degli effetti dell’affidamento del programma assegnato al prof. Bianca ad una data - il 1.03.2008 - di gran lunga successiva al momento in cui avrebbe dovuto darsi luogo all’incarico, ovvero in epoca contestuale alla cessazione di attività dell’U.O. affidata al ricorrente”: del resto, si sottolinea “non è contestato che il ricorrente abbia atteso al programma de quo sin dal maggio del 2006. Peraltro l’Azienda non solo non ha mai adottato alcun fatto impeditivo al conferimento dell’incarico, ma ha continuato ad erogare all’Università i fondi necessari perché potesse provvedere al pagamento dell’integrale trattamento economico spettante al docente, ivi compreso quanto dovuto a titolo di indennità assistenziale”. Sui superiori motivi, poi, si regge la richiesta del docente di “risarcimento a carico dell’Amministrazione aziendale per non essersi attivata prontamente per formalizzare l’assegnazione del programma, causando al ricorrente il danno economico consistito nella mancata copertura dell’attività assistenziale per il periodo 15.05.2006 – 29.02.2008 e nella refusione del danno patito, corrispondente alla richiesta di rimborso di cui ai conteggi allegati alla cit. nota universitaria n. 16643/2009.
Con la sentenza n. 576/2012, resa all’esito dell’udienza dell’8 febbraio 2012, il TAR adito: dopo aver esaurita la fase istruttoria disposta con O.C.I. n. 2/2010, definite con sentenza n. 1502/2010 le eccezioni di incompetenza territoriale promosse da entrambe le Amministrazioni resistenti, ed adottati i provvedimenti cautelari con ordinanza n. 425/2010, e successiva ordinanza CGA n. 591/2010); - ha nel merito respinto il ricorso, dopo aver premesso e ritenuto: A) Invero, “la questione controversa “ riguarda la legittimità del conferimento dell’incarico avvenuto solo nell’anno 2008, con decorrenza degli effetti economici dal mese di marzo 2008 anziché dall’aprile 2006, allorquando l’Azienda avrebbe dovuto procedere ad attribuire al ricorrente l’incarico, a causa della cessazione dell’attività dell’Unità Operativa ad egli affidata in precedenza; mentre, “in via graduata” viene sollevata “la questione del diritto del docente alla percezione dell’indennità assistenziale” dal 15 maggio 2006 al 29 febbraio 2008, in ragione dell’avvenuto svolgimento, in via di fatto, dell’incarico in questione, - B) Ebbene, in relazioni a tali questioni, il ricorso appare infondato, considerato: 1) Circa la prima questione, perché “la delibera del 2008, come interpretata quanto alla decorrenza con la nota n. 4475 del 23.07.2008 …”, come più volto ribadito dalla giurisprudenza consiliare “non può essere ritenuta illegittima per essere stata adottata in ritardo”, atteso che “il mero decorso del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento non determina la illegittimità del provvedimento emanato in ritardo , salvo che tale conseguenza sia espressamente prevista dalla legge, potendo, semmai, l’interessato esperire tempestivamente gli strumenti sollecitatori apprestati dall’ordinamento”: perciò, conclude sul punto il primo Giudice a motivo del rigetto della censura “il ritardo nell’adozione di un formale incarico, nonostante l’intervenuta cessazione dell’unità operativa alla quale in precedenza era stato proposto il ricorrente e nonostante la proposta espressa tempestivamente dall’Università, non può comportare, di per sé, l’illegittimità della deliberazione in questione, peraltro favorevole al docente.”. Peraltro, - si rileva ancora – “non può ritenersi illegittima la decorrenza dell’incarico”, considerato che “la deliberazione in questione non ha, e non poteva avere carattere meramente ricognitivo e sanante di un’attività svolta di fatto e/o su incarico di un soggetto ( l’Università) incompetente ad attribuirlo, (laddove) la norma ha rimesso la competenza ad affidare gli incarichi in questione alle aziende ospedaliere, assumendo i competenti organi dell’Università un ruolo di mera consultazione”. – C) D’altra parte, secondo lo stesso Decidente, “anche la questione sollevata in via graduata dal ricorrente…” risulta infondata: sia perché l’invocato ‘danno da ritardo ’ imputato all’Amministrazione, postula comunque il preliminare accertamento della violazione dell’obbligo di provvedere, promosso della parte ricorrente interessata; - sia, ancora, perché “lo svolgimento in via di fatto dell’incarico per effetto di un conferimento verbale da parte di un soggetto incompetente ( l’Università)… non può essere preso in considerazione per il riconoscimento delle spettanze economiche “; - ma anche perché non è possibile riscontrare “alcun principio di automatica continuità tra la preposizione all’unità operativa cessata ed il nuovo incarico, risultando piuttosto una radicale cesura tra il vecchio ed il nuovo sistema, con la conseguente necessità dell’adozione formale di un atto costitutivo da parte della competente Azienda 
Il prof. Bianca ha impugnato in questa sede d’appello la decisione così resa dal primo Giudice, censurando la motivazione che la sorregge con motivi di gravame che questo Consiglio reputa fondati per le ragioni che qui di seguito si precisano.
Come è stato puntualmente evidenziato dalla difesa di parte appellante, in effetti la questione controversa decisa dal TAR ha riguardato la effettiva sussistenza o meno in capo al Docente della titolarità di funzioni assistenziali – ovvero di un incarico assimilato - per il periodo (15.05.2006/ 29.02.2008), e la conseguente legittimazione a vedersi corrisposta la relativa indennità, altrimenti contestata dall’Università nei provvedimenti con i quali veniva poi sollecitata la restituzione delle somme corrisposte nell’ammontare sopra evidenziato. In questo senso, come pure è stato perspicuamente osservato, l’azione proposta dal docente appellante riguarda l’accertamento del diritto alla percezione della c.d. indennità assistenziale, inscindibilmente connessa al possesso di funzioni assistenziali da parte dell’interessato: con tutte le conseguenze - si sottolinea ancora - che l’oggetto del giudizio così determinato avrebbe dovuto comportare “nel valutare la sussistenza e la fondatezza delle ragioni addotte dall’Università come elementi idonei a denegare l’esistenza del diritto vantato dall’odierno appellante”.
Ebbene, rispetto al quadro problematico sopra riferito, anche la motivazione resa dal primo Giudice mette in evidenza che per il periodo in contestazione 15.05.2006/ 29.02.2008, l’indennità del Docente sarebbe stata contestata e poi definitivamente denegata dall’Università intimata a causa della “presunta” disattivazione, da parte della “ Mater Domini” dell’U.O. di Endocrinologia in titolarità al medesimo appellante sin dal 1999, giusto D.G. n. 710 del 14.10.1999. Come è stato evidenziato dalla difesa appellante - e non ex adverso contestato - la ‘disattivazione’, nei termini sopra riferiti, è infatti presupposta sia dal tenore della cit. nota n. 215 del 29.02.2008: con la quale l’Università rendeva noto al Docente appellante che “dal mese di marzo p.v. dovrà essere sospesa l’erogazione dell’indennità assistenziale al prof. Tommaso Bianca, in attesa che venga risolto il problema dell’attivazione della sua Unità Operativa presso l’Azienda Ospedaliera Mater Domini …”; sia dalla successiva nota prot. n. 14257 del 28.09.2009, con la quale la medesima Università informava il Docente che “in riferimento alla nota dell’Azienda Ospedaliera ‘Mater Domini’ prot. 502 del 21 luglio 2009 con la quale viene precisato che la data di avvio del progetto è da intendersi 1 marzo 2008 e non 15 maggio 2006, così come indicato dalla Facoltà di Medicina e Chirurgia, si comunica che le variazioni di decorrenza in questione rende illegittima l’erogazione degli emolumenti corrisposti alla S.V. ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 761/1979… “.
Vale rilevare in questa sede, tuttavia, che la c.d. ‘disattivazione, ovvero la conseguente ‘revoca’ delle funzioni assistenziali in capo al prof. Bianca, così come postulati dai cit. provvedimenti impugnati - devono reputarsi piuttosto come frutto di un ‘erronea’ rappresentazione operata dall’Università; giacché, alla stregua di quanto è stato ammesso in giudizio nella memoria di costituzione da parte della stessa Azienda Ospedaliera ‘Mater Domini’, non vi è stata alcuna ‘disattivazione’ dell’U.O. di Endocrinochirurgia né a seguito del ‘Protocollo d’Intesa Università – Regione del 2004, né successivamente a tale atto. In questo senso, pertanto, si deve convenire con quanto rilevato dalla difesa di parte appellante, laddove – sulla falsariga della memoria dell’A.O. del 23.03.2010, versata in atti - si esclude che modifiche organizzative - cioè, la disattivazione dell’U.O. di Endocrinochirurgia - del tipo di quella presupposte dagli impugnati provvedimenti assunti dall’Università in danno del prof. Bianca, possano discendere dalla nota n. 117/2006 e dallo spirare della convenzione Università – Azienda; ovvero, dal trasferimento dell’Unità nei nuovi locali di Germaneto. D’altra parte, i superiori assunti trovano conferma inoppugnabile sia in quanto denunciato dalla stessa A.O. nella memoria del 23.03.2013, (versata in atti ): per la quale “l’azienda ha continuato ad erogare, come per tutti gli anni pregressi, per tutti i dirigenti medici dell’Università già attivati assistenzialmente la c.d. indennità assistenziale nei minimi, compreso per il prof. Bianca, così come sempre richiesto dall’Università”. Trattasi, giusto quanto appena riferito in tema di erogazione della c.d. indennità assistenziale, di elemento decisivo per giustificare la tesi avanzata dalla difesa del Docente e i motivi di censura rivolti contro la decisione qui appellata, atteso, infatti, che la corresponsione dell’indennità qui controversa da parte dell’Azienda all’Università che la sollecitava, non trova altra ragione che nello svolgimento dell’attività assistenziale svolta dal prof. Bianca, ne deriva di necessità che la denuncia di tale fatto rende priva di ragionevolezza, ancor prima che di ‘fondamento’, le richiesta di ripetizione avanzata dall’Università nei confronti del Docente appellante.
In questo senso, d’altra parte, si deve altresì convenire con l’ulteriore motivo prospettato dalla difesa di parte appellante per spiegare ( e giustificare) la scelta temporale operata dall’Azienda di far decorre dalla data del 1.03.2008 la decorrenza dell’incarico affidato al prof. Bianca con il cit. D.G. n. 148 del 30.06.2008, - la quale, invero, diversamente da come ritenuto ed ex adverso invocato dall’Università per denunciare la “illegittima erogazione degli emolumenti corrisposti..”, si comprende per il fatto – come peraltro denunciato dalla stessa Azienda – che fino al 29.02.2008 il prof. Bianca risultava titolare di funzioni assistenziali e la retrodatazione della deliberazione di conferimento avrebbe così comportato una ingiustificabile duplicazione di spesa.
Alla luce dei superiori rilievi, pertanto, i motivi di censura proposti dalla parte appellante giustificano la pretesa avanzata con il ricorso introduttivo relativa al diritto alla percezione dell’indennità assistenziale, per il periodo contestato dall’Università con i provvedimenti impugnati, da parte del Docente qui parte appellante, al quale pertanto dovrà essere restituito a tutti gli effetti di legge quanto altrimenti ricevuto e/o trattenuto.
Per le ragioni ed agli effetti sopra indicati, in conclusione, in riforma della sentenza impugnata, l’appello merita di essere accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando, accoglie l’appello per le ragioni ed agli effetti indicati in motivazione.
Condanna l’Amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in Euro 2.000,00 ( = duemila//00), oltre accessori ed oneri di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di Consiglio del giorno 24 febbraio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Claudio Zucchelli, Presidente
Silvia La Guardia, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Giuseppe Mineo, Consigliere, Estensore
Giuseppe Barone, Consigliere
Pubblicato il 07/10/2016