#3395 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 27 marzo 2018, n. 176

Professore a contratto-Criteri di partecipazione-Insindacabilità giudizio commissione

Data Documento: 2018-03-27
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Con riferimento alla procedure concorsuali, occorre ricordare l’insindacabilità , da parte del giudice, della concreta attribuzione del punteggio da parte di una commissione esaminatrice, se non in presenza di “specifici elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione medesima sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1891/2007).
In assenza di detti vizi, non residua, dunque, alcuno spazio per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti espressi, anche in sede di attribuzione al ricorrente dei punteggi contestati, nell’esercizio di quell’ampia discrezionalità spettante alla commissione esaminatrice nella valutazione, in concreto, dell’idoneità tecnica e/o culturale ovvero attitudinale del candidato, dovendo detto giudizio rimanere, invece, limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio.

Contenuto sentenza
N. 00176/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00895/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 895 del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Teresa Corea, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Immordino in Palermo, via Libertà 171;
contro
Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Palermo, via De Gasperi 81;
nei confronti
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Patrizia Stallone e Stefano Rametta, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Palermo, via Antonio Venenziano 69.
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SICILIA - SEZ. STACCATA DI CATANIA, Sez. I, n.-OMISSIS-, resa tra le parti, concernente SELEZIONE PUBBLICA PER LA STIPULA DI UN CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO DETERMINATO PER LO SVOLGIMENTO DI ATTIVITÀ DI RICERCA, DI DIDATTICA, DI DIDATTICA INTEGRATIVA E DI SERVIZIO AGLI STUDENTI PER IL SETTORE CONCORSUALE 05/D1 FISIOLOGIA.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Catania e di -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 marzo 2018 il Cons. Nicola Gaviano, e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Immordino su delega di Teresa Corea, Patrizia Stallone, Stefano Rametta e l'avv. dello Stato De Mauro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 Con ricorso al T.A.R. per la Sicilia – Sezione di Catania il dott. -OMISSIS- impugnava gli atti con cui l’Università degli Studi di Catania aveva individuato la dott.ssa -OMISSIS- quale candidata vincitrice (seguita immediatamente in graduatoria da esso ricorrente) della selezione pubblica indetta dall’Ateneo per la stipula di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato per lo svolgimento di attività di ricerca, didattica integrativa e servizio agli studenti, ai sensi dell’art. 24, comma 3, lettera a), della legge 240/2010, nel settore concorsuale 05/D1 “Fisiologia”(SSD BIO/09).
Il ricorrente deduceva l’illegittimità di tali atti soprattutto in ragione della mancata esclusione dalla procedura della controinteressata, per aver questa reso, in seno alla propria istanza di partecipazione alla selezione:
a) una dichiarazione positiva circa il possesso del requisito, richiesto a pena di esclusione dall’art. 3, punto 8, del Bando, consistente nel “non essere stato destituito dall’impiego presso una Pubblica Amministrazione per persistente insufficiente rendimento e di non essere stato dichiarato decaduto da un impiego statale, ai sensi dell’art. 127 lettera d) del D.P.R. 10.1.1957 n. 3”: dichiarazione da ritenere invece falsa, in quanto l’interessata con precedente decreto rettorale n. -OMISSIS- del 30 novembre 2012, emesso in esecuzione della sentenza del C.G.A.R.S. n. -OMISSIS-(annullatoria del decreto di approvazione di un’altra procedura concorsuale vinta dalla stessa dott.ssa -OMISSIS-), era stata dichiarata decaduta dall’impiego per aver ottenuto il relativo, precedente incarico mediante dichiarazione falsa;
b) la dichiarazione “di essere a conoscenza di iscrizione ex art. 335 c.p.p.” e, quindi, della pendenza di un procedimento penale nei propri confronti: dichiarazione resa in violazione dell’art. 3, punto 7, del medesimo Bando, che, nel richiedere invece la diversa dichiarazione “di non essere a conoscenza dell’esistenza di procedimenti penali”, non avrebbe ammesso una dichiarazione di segno contrario quale quella resa dalla controinteressata.
Il ricorrente proponeva il proprio ricorso anche ai sensi dell’art. 116 C.P.A., sostenendo l’illegittimità del rifiuto opposto dall’Amministrazione universitaria, con atti del 22 gennaio e 2 febbraio 2016, all’istanza di accesso agli atti da lui avanzata con riferimento al già citato decreto rettorale n. -OMISSIS- del 2012.
L’Ateneo intimato, costituitosi in giudizio in resistenza al ricorso, in sintesi eccepiva quanto segue:
- il precedente decreto di annullamento con efficacia ex tunc della nomina in ruolo della controinteressata era stato emesso solo in via di mera esecuzione del giudicato discendente dalla sentenza del C.G.A.R.S. n. -OMISSIS-, di “caducazione della nomina di ruolo disposta a beneficio della dr.ssa -OMISSIS-”, e pertanto non avrebbe integrato un’ipotesi di destituzione o decadenza da un impiego pubblico ai sensi dell’art. 2, comma 3, del d.P.R. n. 487/1994;
- all’epoca della nuova domanda di partecipazione della controinteressata (18 giugno 2014) non era ancora pendente alcun processo penale a suo carico, in quanto la formulazione della relativa imputazione per il delitto di cui all’art. 484 c.p. (“falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico”), in relazione alla precedente procedura annullata dal C.G.A.R.S., era avvenuta solo il 22 dicembre 2015, e quindi dopo l’inoltro della domanda stessa.
Resisteva al ricorso anche la controinteressata, che parimenti sosteneva la veridicità delle dichiarazioni rese, nonché l’irrilevanza della pendenza a proprio carico di un processo penale, dalla quale non sarebbe potuta conseguire automaticamente la sua esclusione dal concorso in ragione dell’assenza di una corrispondente previsione normativa.
2 La controinteressata con atto depositato il 22 aprile 2016 esperiva anche un ricorso incidentale, impugnando:
- il decreto rettorale n. 1898 del 5 maggio 2014, di indizione della selezione per cui è causa, ove inteso nel senso di richiedere quale requisito di ammissione anche la non sottoposizione dei candidati a procedimento penale (primo motivo);
- l’ammissione del ricorrente principale e i verbali della Commissione giudicatrice, nella parte in cui, nel valutarne i titoli e le pubblicazioni, gli avevano attribuito un punteggio complessivo di settantatré punti, di cui quattordici per i titoli e cinquantanove per le pubblicazioni: la Commissione sarebbe incorsa qui in macroscopici errori valutativi, con conseguente doverosità della riduzione del punteggio conseguito dal ricorrente principale a sessantotto punti (al di sotto, quindi, della soglia minima di settanta), per effetto della necessità di sottrargli più punti relativamente ai titoli, e poiché illogicamente alle sue pubblicazioni era stato attribuito un punteggio superiore a quello di un altro candidato (la dott.ssa-OMISSIS-) (secondo e terzo motivo).
3 Con successivo atto di motivi aggiunti l’impugnativa del dott. -OMISSIS- veniva estesa anche al già menzionato decreto rettorale n. -OMISSIS-/12, asseritamente conosciuto solo il 5 marzo 2016 a seguito della sua produzione avversaria in giudizio.
Del decreto veniva dedotta l’illegittimità per violazione dell’art. 127, lett. d), del d.P.R. n. 3/1957, evidenziandosi il carattere vincolato dell’atto che l’Amministrazione è chiamata ad adottare quando, come nel caso di specie, sia stato accertato con sentenza passata in giudicato il dato oggettivo della falsità dell’atto a mezzo del quale l’impiego era stato conseguito.
Parte ricorrente introduceva anche ulteriori doglianze avverso i provvedimenti già in precedenza impugnati, lamentando l’erronea valutazione da parte della Commissione di alcune delle esperienze didattiche indicate dalla controinteressata, tale da determinare la sottrazione alla medesima di ben otto punti, con la riduzione del suo punteggio complessivo a soli settantadue punti (punteggio inferiore a quello conseguito da esso ricorrente).
La controinteressata e l’Università eccepivano, tuttavia, l’irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti per tardività, deducendo come il ricorrente fosse stato a conoscenza del contenuto del decreto rettorale e degli atti di valutazione con esso impugnati ben prima che tali documenti venissero prodotti in giudizio.
4 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n.-OMISSIS- in epigrafe, respinto il ricorso incidentale (con riferimento al suo secondo e terzo motivo), accoglieva invece quello principale, ritenendo –giusta quanto dedotto con il suo primo mezzo- che la controinteressata dovesse essere esclusa dalla selezione in quanto carente del requisito di ammissione del non essere stata in precedenza “dichiarato decaduto da un impiego statale, ai sensi dell’art. 127 lettera d) del D.P.R. 10.1.1957 n. 3”.
Tutti i rimanenti motivi d’impugnazione venivano assorbiti.
5 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione del presente appello da parte della soccombente, che riproponeva il proprio ricorso incidentale e le proprie difese rispetto al gravame principale avversario, sottoponendo a critica gli argomenti a base della decisione del T.A.R..
L’Ateneo catanese si costituiva nel nuovo grado di giudizio aderendo all’appello principale e spiegando a propria volta appello incidentale, che veniva impostato sulla tesi dell’infondatezza del ricorso principale di prime cure e dell’erroneità del suo accoglimento.
Resisteva agli appelli l’originario ricorrente, che deduceva l’infondatezza delle contestazioni avversarie e concludeva per la conferma della sentenza in epigrafe.
Questo Consiglio con ordinanza del -OMISSIS-novembre 2016 accoglieva la domanda cautelare proposta con l’appello in forza della seguente motivazione e nei limiti di questa:
Considerato che le censure mosse alla sentenza impugnata si presentano, almeno prima facie, suscettibili di condivisione nella parte in cui è dedotto che, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, l’Università di Catania dovrebbe comunque compiere la valutazione discrezionale prevista dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 329/2007 in termini di ponderazione della proporzione tra la gravità del comportamento precedente tenuto dall’appellante e il divieto di concorrere ad altri impieghi previsto dall’art. 128 T.U. imp. civ., valutazione la quale deve essere effettuata necessariamente caso per caso in concreto;
Osservato che l’appellante allega altresì un concreto periculum in mora, paventando l’immediatezza di una stipula di contratto dell’Università con il concorrente appellato;
Rilevato, per quanto precede, che la domanda cautelare in esame deve trovare un parziale accoglimento, con la conseguenza che l’Università dovrà compiere la valutazione discrezionale sopra indicata”.
L’Ateneo dava seguito a tale ordinanza cautelare con deliberazione in data 29 maggio 2017, con la quale operava la valutazione discrezionale richiesta esprimendosi per l’ammissione dell’appellante alla selezione: provvedimento che il dott. -OMISSIS- gravava però di ulteriore ricorso dinanzi al T.A.R. per la Sicilia.
Nel frattempo, con contratto sottoscritto l’8 giugno 2017 la dott.ssa -OMISSIS- veniva assunta.
Le parti private con successive memorie riprendevano e sviluppavano ulteriormente le rispettive tesi e deduzioni.
L’appellante presentava infine uno scritto di replica.
Alla pubblica udienza del 14 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
6 Il Collegio deve preliminarmente sgombrare il campo da due problematiche di rito, nessuna delle quali ostativa all’esame del merito della controversia.
6a L’appellante principale ha eccepito l’improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado per l’acquiescenza serbata da controparte dinanzi alla sfavorevole decisione del Consiglio di Dipartimento dell’Ateneo, nella seduta del 21 ottobre 2016, di rigettare, attraverso il mancato raggiungimento della maggioranza all’uopo occorrente, la proposta riguardante la sua chiamata.
Osserva tuttavia il Collegio che poco dopo, il 28 ottobre 2016, il Consiglio di Amministrazione dell’Ateneo, in esecuzione della sentenza di primo grado, ha deliberato l’approvazione della chiamata del dott. -OMISSIS-.
Senza dire, poi, che esisterebbe comunque quantomeno un persistente interesse morale del medesimo a risultare vincitore della selezione cui ha preso parte; e che una sua ipotetica, definitiva vittoria nella controversia in atto potrebbe abilitarlo a promuovere un rinnovato e conclusivo pronunciamento degli organi dell’Ateneo sulle determinazioni finali da assumere.
L’eccezione è pertanto infondata.
6b E’ stato già esposto, inoltre, come a seguito dell’ordinanza cautelare di questo Consiglio del -OMISSIS-novembre 2016 l’Università, in data 29 maggio 2017, si sia pronunciata, nella propria discrezionalità, per l’ammissione alla selezione -va da sé, ora per allora- dell’attuale appellante; e si è pure aggiunto che tale deliberato ha formato oggetto di un ulteriore gravame da parte del dott. -OMISSIS-.
Non guasta allora qui precisare che il presente giudizio può seguire il proprio corso indipendentemente dalle relative vicende, le quali riguardano solo, in via di principio, le modalità di esecuzione dell’ordinanza cautelare a suo tempo emessa. Mentre, quindi, questa controversia non può essere condizionata dal nuovo giudizio, sarà semmai la presente decisione a poter riverberare degli effetti su di esso.
7 Nel merito, l’appello principale e quello incidentale meritano accoglimento nei limiti, e con gli effetti, che verranno di seguito precisati (paragr. 9c1 e segg.).
8 Correttamente il primo Giudice ha respinto il secondo e terzo mezzo del ricorso incidentale proposto in prime cure dalla dott.ssa -OMISSIS-: gravame dotato di finalità escludente, poiché diretto a promuovere una riduzione del punteggio conseguito dall’avversario per i titoli e le pubblicazioni da settantatré a sessantotto punti, al di sotto quindi della prevista soglia minima di settanta.
8a E poiché la motivazione all’uopo svolta dal Tribunale merita piena condivisione, è senz’altro opportuno qui di seguito riportarla.
Orbene, ritiene il Collegio che tale doglianza non possa essere accolta, atteso quel consolidato orientamento giurisprudenziale che, con riferimento alla procedure concorsuali, afferma l’insindacabilità della concreta attribuzione del punteggio da parte di una commissione esaminatrice, se non in presenza di “specifici elementi di fatto non opinabili da cui sia possibile desumere che la commissione medesima sia effettivamente incorsa in macroscopici vizi logici e di irragionevolezza” (ex multis, Consiglio di Stato, sezione IV, n. 1891/2007), e considerato che la difesa dell’odierna controinteressata non ha posto in evidenza elementi idonei ad evidenziare, nella valutazione espressa relativamente ai titoli ed alle pubblicazioni del ricorrente, uno sviamento logico od un errore di fatto o, ancora, una contraddittorietà rilevabile ictu oculi.
Tale motivo di impugnazione deve, pertanto, essere rigettato, non residuando, nel caso di specie, spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti espressi, anche in sede di attribuzione al ricorrente dei punteggi contestati, nell’esercizio di quell’ampia discrezionalità spettante alla commissione esaminatrice nella valutazione, in concreto, dell’idoneità tecnica e/o culturale ovvero attitudinale del candidato, dovendo il presente giudizio rimanere, invece, limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio, nel caso di specie ricorrenti (in senso conforme, T.A.R. Lazio, Roma, sezione I, n. 12465/2015).
8b A conferma e integrazione di quanto precede, il Collegio reputa sufficiente aggiungere che:
- le contestazioni mosse dalla dott.ssa -OMISSIS- sul versante delle pubblicazioni altrui sono apodittiche e, in definitiva, non significative, giacché il confronto da essa instaurato con un terzo candidato, proposto sul rilievo che illogicamente il dott. -OMISSIS- avrebbe ottenuto un punteggio superiore al suo, lungi dal dimostrare che controparte non meritava il punteggio ottenuto, potrebbe altrettanto logicamente deporre per un’arbitraria sottovalutazione delle pubblicazioni del candidato terzo;
- le critiche concernenti la valutazione dei titoli riproposte nelle pagg. 8-11 dell’appello principale sono state persuasivamente contraddette dalle difese svolte dall’originario ricorrente durante il primo grado di giudizio;
- infine, il profilo di censura reiterato alle pagg. 6-8 dell’appello (paragr. 1) risulta di per sé solo manifestamente ininfluente, in quanto teso a sottrarre al dott. -OMISSIS-, sempre sul versante dei titoli, appena un punto.
9 La sentenza impugnata non può essere condivisa, invece, nella parte in cui ha pienamente accolto il primo motivo dell’originario ricorso del dott. -OMISSIS-.
9a Il Collegio può convenire con il T.A.R. che la dott.ssa -OMISSIS- versasse in una condizione equiparabile a quella di un soggetto colpito da una formale decadenza ex art. 127, lett. d), T.U. imp.civ..
9a1 Come ben osservato dal Tribunale, con la pronuncia di questo Consiglio n. -OMISSIS-, seguita da pedissequo decreto rettorale di presa d’atto, “risulta, infatti, essere stato giudizialmente accertato con sentenza passata in giudicato, relativamente ad una precedente procedura concorsuale indetta dal medesimo Ateneo, che, per l’appunto, “l'impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile”, attesa l’indiscussa emersione in tale sede del dato oggettivo della falsità dell’atto a mezzo del quale il lavoro fu ottenuto, ivi leggendosi che “la dr.ssa -OMISSIS- ha reso false dichiarazioni, ai fini della partecipazione al concorso e per lucrare gli indebiti vantaggi, nella valutazione del proprio curriculum, di un’esperienza scientifica mai effettivamente svolta” …”.
9a2 Né sono persuasive le obiezioni pur energicamente sollevate, in proposito, con i due appelli in trattazione.
Le appellanti insistono sul tratto distintivo per cui, mentre la sentenza del Consiglio n. -OMISSIS-ha comportato l’annullamento (con il relativo, connaturato effetto retroattivo) dell’atto costitutivo del pregresso rapporto d’impiego della dott.ssa -OMISSIS-, la misura della decadenza costituisce invece, secondo legge, una causa estintiva di un rapporto d’impiego effettivamente esistente.
In altre parole: la sunnominata non è mai stata destinataria di un formale provvedimento di decadenza, ma ha subìto la diversa vicenda dell’annullamento ope judicis di una procedura concorsuale precedentemente vinta (donde il suo asserto che “non essendo dunque mai esistito nel mondo giuridico un rapporto di tal fatta, la dott.ssa -OMISSIS- mai e poi mai avrebbe potuto esserne dichiarata decaduta”).
9a3 La puntualizzazione formale così proposta dalle appellanti nulla toglie, tuttavia, alla circostanza oggettiva che il precedente giudicato ha accertato l’esistenza degli estremi che avrebbero altrimenti potuto e dovuto dar luogo alla misura decadenziale ex art. 127, lett. d), T.U. imp.civ. a carico della stessa dott.ssa -OMISSIS-.
L’appellato, d’altra parte, ha incisivamente posto in evidenza il paradosso che si verificherebbe ove alla medesima situazione di fatto (la commissione di un mendacio per accedere a un pubblico ufficio) si ricollegassero conseguenze tanto diverse a seconda dell’identità del soggetto pubblico autore del relativo accertamento (Amministrazione o Giudice Amministrativo).
E’ il caso di notare, infatti, che, ove il ricorrente a suo tempo beneficiario della sentenza n. -OMISSIS-avesse preferito presentare, a tempo debito, in luogo di un ricorso giurisdizionale, un altrettanto motivato esposto all’Ateneo a carico della dott.ssa -OMISSIS-, il relativo procedimento amministrativo si sarebbe dovuto de jure concludere proprio con una decadenza disposta ai sensi della norma appena citata. Ed è fin troppo evidente come l’attuale appellante non abbia titolo per trarre vantaggio dall’altrui scelta di contestarne la posizione agendo sollecitamente in giudizio, e per questa via anticipando l’adozione a suo carico, nella vicenda, di una misura decadenziale altrimenti comunque dovuta.
9a4 Non ha pregio, infine, nemmeno opporre la necessità di un’interpretazione restrittiva dell’art. 127 lett. d) cit. quale norma decadenziale, giacché nella vicenda pregressa esistevano proprio tutti gli elementi della fattispecie astratta prevista da tale norma (ossia, l’accertamento che “l'impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile”). Ciò che è formalmente mancato, a suo tempo, è stata solo l’adozione di un atto amministrativo munito del nomen juris decadenziale: e tale atto è mancato solo in quanto anticipato, e reso quindi superfluo, dall’avvenuto accoglimento del ricorso giurisdizionale proposto da un concorrente dell’interessata.
9a5 Per quanto precede, deve in definitiva confermarsi che la dott.ssa -OMISSIS- versava in una posizione equiparabile a quella di un dipendente colpito da una decadenza ex art. 127, lett. d), T.U. imp.civ., ed era pertanto soggetta alle relative conseguenze di legge.
9b Quanto appena detto non significa, però, che all’interessata possa essere imputata una dichiarazione falsa (con quanto da ciò potrebbe conseguirne) allorché ha dichiarato, nella sua istanza di partecipazione al concorso ora sub judice, di non essere stata dichiarata decaduta da un impiego statale, ai sensi dell’art. 127 lettera d) del D.P.R. 10.1.1957 n. 3.
Nel precedente paragrafo è già emerso come la medesima a suo tempo non fosse stata formalmente dichiarata decaduta dall’impiego, sicché la sua dichiarazione da un certo punto di vista potrebbe presentarsi addirittura veritiera.
Vero è poi che questo Consiglio, come già prima il T.A.R., all’esito di un’analisi squisitamente tecnico-giuridica, e attraverso il contraddittorio tra le parti, è appena pervenuto alla conclusione dell’equiparabilità della posizione della dott.ssa -OMISSIS- a quella di un soggetto colpito da una decadenza. Ma è del tutto evidente come un’analisi equivalente non potesse nemmeno lontanamente essere pretesa nei confronti di un cittadino che entrava in rapporti con l’Amministrazione (tanto più trattandosi di un fisiologo, e non di un giurista), essendo questi autorizzato a riporre legittimo affidamento sul testo letterale degli atti che ne avevano connotato la posizione.
A riprova della buona fede dell’interessata sta infine la circostanza dell’avvenuta sua dichiarazione all’Università, sempre in occasione della propria istanza di partecipazione, “di essere a conoscenza di iscrizione ex art. 335 c.p.p.”, e, quindi, della pendenza di un procedimento penale nei propri confronti per i fatti pregressi già esposti.
9c1 Il Collegio ha avuto già modo di condividere la valutazione del primo Giudice circa l’equiparabilità della posizione della dott.ssa -OMISSIS- a quella di un destinatario di misura decadenziale.
Al T.A.R. deve tuttavia ascriversi l’errore, fondatamente denunciato dalle appellanti, di non avere fatto corretta applicazione del disposto dell’art. 128 dello stesso T.U. cit., nella portata da questo acquisita dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 329/2007.
9c2 L’articolo prevedeva originariamente che l’impiegato decaduto ai sensi della lett. d) dell'art. 127 non potesse concorrere ad altro impiego nell'Amministrazione dello Stato. La Corte, con la propria pronuncia, ne ha dichiarato però l’incostituzionalità “nella parte in cui non prevede l'obbligo dell'amministrazione di valutare il provvedimento di decadenza dall'impiego, emesso ai sensi dell'art. 127, primo comma, lettera d), del presente decreto, al fine della ponderazione della proporzione tra gravità del comportamento e divieto di concorrere ad altro impiego nell'amministrazione dello Stato”.
9c3 In forza di tanto, nel giudizio di primo grado le parti resistenti avevano opposto all’originario ricorrente l’obiezione (di rango subordinato) per cui anche una precedente decadenza non avrebbe comunque avuto un effetto preclusivo assoluto, all’uopo occorrendo appunto pur sempre, in concreto, la decisiva ponderazione discrezionale richiesta dalla Consulta, da parte dell’Amministrazione competente, “tra gravità del comportamento e divieto di concorrere ad altro impiego”.
9c4 Il T.A.R. ha disatteso tale obiezione, osservando:
- che la causa di esclusione in discorso risultava specificamente prevista dall’art. 3, punto 8, del relativo bando mediante l’espresso richiamo all’art. 127 cit., previsione dalla quale discendeva l’obbligatoria esclusione della controinteressata;
- che con tale previsione l’Amministrazione universitaria aveva già eseguito ex ante quella valutazione di gravità che era stata ritenuta indispensabile dalla Corte Costituzionale.
9c5 Il capo di decisione così motivato viene però sottoposto in questa sede a condivisibili critiche, avendo entrambe le appellanti fondatamente obiettato: che la decisione del T.A.R. aveva fatto rivivere quell’originario automatismo preclusivo dell’art. 128 T.U. che la Corte Costituzionale aveva sconfessato, esigendo invece un raffronto fra gravità del comportamento tenuto e divieto di concorrere ad altro impiego; che la suddetta previsione di bando doveva essere piuttosto intesa in senso costituzionalmente orientato, ciò che imponeva una valutazione non già in astratto, ma necessariamente in concreto, dello spessore di gravità delle precedenti vicende decadenziali in cui i candidati fossero incorsi.
9c6 Ebbene, queste censure si manifestano corrette.
Il bando effettivamente richiedeva ai concorrenti di dichiarare sotto la loro personale responsabilità, pena l’esclusione dal concorso, -tra l’altro- di non essere stati in precedenza destituiti né dichiarati decaduti ai sensi dell’art. 127 lett. d) cit..
Dovendo tale clausola d’uso essere intesa, però, secundum legem, non si rinviene alcuna valida ragione che potesse esimere l’Università, al cospetto di una pregressa decadenza o vicenda a questa equiparabile che fossero emerse, dall’effettuare quella valutazione discrezionale che è diventata necessaria a seguito dell’indicata pronuncia della Corte costituzionale.
D’altra parte, il Consiglio ha già osservato in fase cautelare, e in questa sede non può che ribadire, che la valutazione discrezionale prevista dalla sentenza della Corte in termini di ponderazione della proporzione tra la gravità del comportamento precedentemente tenuto e il divieto di concorrere ad altri impieghi deve essere effettuata necessariamente caso per caso e in concreto. E questa è un’ulteriore ragione che impedisce di seguire il Tribunale lì dove ha affermato che l’Università aveva compiuto la valutazione discrezionale occorrente, una volta per tutte ex ante, già in occasione del proprio bando.
10 Rimane da occuparsi degli aspetti del thema decidendum assorbiti dalla sentenza di primo grado.
10a Si ricorda infatti che questa ha espressamente assorbito: da un lato, tutte le censure di parte ricorrente diverse da quella finita accolta (ivi comprese quelle dedotte in sede di motivi aggiunti); dall’altro, il primo motivo del ricorso incidentale proposto dalla dott.ssa -OMISSIS-.
10b Occorre qui dire in primo luogo di quest’ultimo.
Il primo mezzo del ricorso incidentale di primo grado, in questa sede riproposto, investiva il bando del concorso, censurandolo nella parte in cui esso avrebbe –in ipotesi- previsto l’esclusione dei concorrenti che fossero risultati sottoposti a un procedimento penale in itinere.
L’introduzione di tale mezzo si doveva a un interesse insorto nella dott.ssa -OMISSIS- a causa del motivo d’impugnazione avversario che ricollegava, appunto, alla clausola di bando richiedente la dichiarazione “di non essere a conoscenza dell’esistenza di procedimenti penali”, la conseguenza che i candidati sotto procedimento penale dovessero essere esclusi.
10c Il motivo da ultimo indicato del ricorso principale, però, in questa sede non è stato ritualmente riproposto, così come, del resto, nessuno degli altri mezzi dell’originario ricorrente rimasti assorbiti.
Di conseguenza, tali mezzi devono intendersi rinunziati a mente dell’art. 101, comma 2, C.P.A. (“Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”).
Di riflesso, il primo motivo di ricorso incidentale della dott.ssa -OMISSIS- risulta improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
11 In conclusione gli appelli scrutinati devono trovare accoglimento per quanto di ragione, per esser risultato errato il convincimento del T.A.R. che la dott.ssa -OMISSIS- dovesse necessariamente essere espulsa dal nuovo concorso. Ogni decisione sul punto dipendeva, infatti, dalla valutazione discrezionale dell’organo competente dell’Ateneo.
L’impugnativa di primo grado del dott. -OMISSIS- si conferma perciò accoglibile, in riforma della sentenza impugnata, soltanto nei più ristretti termini appena indicati.
La reciprocità della soccombenza giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e quello incidentale per quanto di ragione, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di prime cure unicamente sotto il limitato profilo di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la persona dell’appellante.
Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 14 marzo 2018 con l'intervento dei Magistrati:
Carlo Deodato, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Giuseppe Barone, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere
 Pubblicato il 27/03/2018