#3178 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 22 febbraio 2018, n. 108

Ricercatore-Cessazione dalle funzioni per scadenza del periodo di aspettativa

Data Documento: 2018-02-22
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

Il periodo di assenza per malattia, nel pubblico impiego non privatizzato, è disciplinato dagli artt. 68 e 70, d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 5, che prevedono un periodo massimo di assenza continuata per malattia pari a diciotto mesi, e un periodo massimo cumulato di assenza per malattia e per motivi di famiglia, pari a due anni e mezzo nel quinquennio (con possibilità di una ulteriore estensione, su domanda, per altri sei mesi, e dunque per un totale di tre anni), senza escludere dal computo i periodi di assenza per grave patologia, per ricovero e intervento chirurgico e successive terapie salvavita.

Contenuto sentenza
N. 00108/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00824/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 824 del 2016, proposto da: 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Guglielmo Conca, Raffaello Capunzo, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Leone Giunta in Palermo, via G. Arimondi, n. 2/Q; 
contro
Università degli Studi di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, nei cui uffici è per legge domiciliata in Palermo, via De Gasperi, n. 81; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 01320/2016, resa tra le parti, concernente cessazione dalle funzioni di ricercatore per scadenza del periodo di aspettativa
 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di -OMISSIS-;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il Cons. Maria Immordino e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Leone Giunta su delega di Raffaello Capunzo e di Guglielmo Conca, l'avv. dello Stato Amorizzo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania, l’odierna appellante ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti:
- il decreto rettoriale n. 1053 (prot. 28961) dell’8 maggio 2015, ricevuto a mezzo plico postale racc.to A.R. il 19 dello stesso mese, che dispone la cessazione della ricorrente dalle funzioni di ricercatore confermato per il SSD MED/29 presso il Dipartimento di Scienze Sperimentali Chirurgiche ed Odontosmatologiche presso l’Università degli Studi di -OMISSIS- per scadenza del periodo di aspettativa con decorrenza dal 3 marzo 2015;
- la relativa nota di accompagnamento a tale decreto;
- la nota prot. 15569 del 12 marzo 2015, recante comunicazione di avvio del procedimento amministrativo finalizzato al recesso datoriale per scadenza del periodo massimo di aspettativa;
- la nota rettoriale prot. 21314 del 9 aprile 2015, recante osservazioni alla memoria partecipativa della ricorrente inviata ex art. 10-bis, l. n. 241/1990;
- ogni altro atto preordinato, conseguente e/o connesso con quelli che precedono, in ogni caso lesivo del diritto della ricorrente al reintegro nel ruolo di ricercatore confermato per il SSD MED/29 presso il Dipartimento di Scienze Sperimentali Chirurgiche ed Odontosmatologiche presso l’Università degli Studi di -OMISSIS-.
Ha inoltre chiesto l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente:
- ad essere immediatamente reintegrata in ruolo, previo ripristino dello stato di servizio matricolare, nonché alla retribuzione in uno con gli arretrati dovuti e debendi, maggiorati degli accessori di legge;
- al risarcimento del danno morale e biologico patito a cagione dell’illegittima esclusione dai ruoli dei ricercatori confermati in servizio alle dipendenze del convenuto Ateneo, da liquidarsi anche in via equitativa.
2. Nella sua qualifica di ricercatore universitario confermato per il settore scientifico disciplinare MED/29 presso l’Università degli studi di -OMISSIS- – sopramenzionato Dipartimento, ha rappresentato, sin dal ricorso di primo grado, di essere affetta da grave patologia invalidante (-OMISSIS-) e di essersi conseguentemente assentata dal servizio nel periodo compreso tra il 17.12.2014 e il 17.3.2015, in ragione della necessità di seguire il prescritto percorso terapeutico (comprensivo di esami clinici preliminari, intervento chirurgico, cure postoperatorie e successiva terapia salvavita).
L’Università degli studi di -OMISSIS-, tuttavia, ne disponeva la cessazione dal servizio, per scadenza del periodo massimo di aspettativa, computando anche periodi di assenza dal servizio anteriori a quella dovuta alla patologia -OMISSIS-.
3. Nel ricorso di primo grado venivano dedotti i seguenti motivi di ricorso.
3.1. Si lamentava anzitutto la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 2110 c.c.; degli artt. 68 e 70 d.P.R. n. 3/1957, dell’art. 35, C.C.N.L. comparto università, 2006-2009.
Veniva rilevato che nel computo del periodo massimo di aspettativa, se potevano computarsi i periodi di assenza maturati fino al 18.9.2014 e calcolati in mesi 15 e giorni 6, non si sarebbe potuto computare il periodo di assenza dal 17.12.2014 al 17.3.2015.
Tanto, ad avviso della ricorrente, sul presupposto che al suo rapporto di lavoro avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 35 del C.C.N.L. comparto università, 2006-2009, a tenore del quale non si computano nel periodo massimo di assenza per malattia i giorni di assenza per malattia ove questa consista in gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti; in particolare non si computano, oltre ai giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital, anche quelli di assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie.
3.2. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado si lamentava l’incompetenza funzionale per violazione e falsa applicazione dell’art. 9 dello statuto di Ateneo, perché il provvedimento non sarebbe stato firmato dal Rettore.
3.3. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado si lamentava la violazione dell’art. 70, d.P.R. n. 3/1957 per non esserle stata concessa la possibilità di assentarsi per ulteriori 18 mesi, possibilità consentita dalla norma “per casi particolarmente gravi”.
4. Nel giudizio di primo grado veniva disposta la sospensione cautelare del provvedimento di cessazione dal servizio.
5. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso, con compensazione delle spese di lite, sulla scorta dei seguenti argomenti:
- l’art. 35 del citato C.C.N.L. è inapplicabile al rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale è quello dei ricercatori universitari;
- non sussiste il lamentato vizio di incompetenza in quanto il Prorettore Vicario, che ha firmato il provvedimento impugnato in principalità, è organo deputato, ai sensi dell’art. 9, c. 6, dello statuto di Ateneo, a sostituire il Rettore in caso di impedimento.
6. Contro tale sentenza ha proposto appello l’originaria ricorrente.
6.1. Con il primo motivo di appello viene riproposto il primo motivo del ricorso di primo grado, e vengono mosse motivate critiche alla sentenza. Si assume, in sintesi, che occorre dare una lettura costituzionalmente orientata del quadro normativo, e non discriminatoria in funzione della natura pubblica o privatizzata del rapporto di pubblico impiego. In tale prospettiva, l’art. 35 C.C.N.L., ovvero i principi ad esso sottesi, andrebbero estesi al rapporto di pubblico impiego non privatizzato.
6.2. Con il secondo motivo di appello viene riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado, e vengono mosse motivate critiche alla sentenza: si assume che il vicario potrebbe sostituire il Rettore solo in caso di comprovato impedimento e di urgenza.
7. La sentenza appellata è stata cautelarmente sospesa da questo Consesso con ordinanza 3.10.2016 n. 629.
8. All’udienza pubblica del 10.1.2018 la causa è passata in decisione per il merito.
9. Va anzitutto delimitata la materia del contendere.
In primo grado erano stati proposti tre motivi di censura.
La sentenza del Tar ha esaminato i primi due motivi, e non ha esaminato il terzo motivo.
Tuttavia, tale motivo non rivive in appello, in quanto non espressamente riproposto: ai sensi dell’art. 101, c. 2, c.p.a., si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello.
10. Tanto premesso, può ritenersi infondato il secondo motivo di appello, che ripropone il secondo motivo del ricorso di primo grado, e deduce l’incompetenza del Rettore.
Nello stesso atto di appello si riconosce che in base allo statuto di Ateneo il Rettore può, in caso di impedimento, essere sostituito dal Vicario.
Si assume, tuttavia, che ciò dovrebbe avvenire in casi eccezionali.
In disparte che la previsione fa riferimento all’impedimento del Rettore, senza colorarlo di eccezionalità, va rilevato che, anche a voler, in via di mera ipotesi, accedere alla lettura restrittiva di parte appellante, era tuttavia onere di questa dimostrare che la sostituzione del Rettore è avvenuta al difuori di ipotesi eccezionali. Tale dimostrazione non è stata fornita.
Pertanto va respinto il secondo motivo di appello.
11. Passando al primo motivo di appello, l’unica questione di diritto è se sia estensibile o meno l’art. 35 C.C.N.L. - comparto Università, 2006-2009, al rapporto di pubblico impiego non privatizzato.
11.1. E’ indubbio che tale previsione, di natura contrattuale, sia dettata per il rapporto di impiego privatizzato, e che pertanto la stessa non sia applicabile al rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale è quello del ricercatore universitario.
11.2. Il periodo di assenza per malattia, nel pubblico impiego non privatizzato, è disciplinato dagli artt. 68 e 70, d.P.R. n. 5/1957, che prevedono un periodo massimo di assenza continuata per malattia pari a diciotto mesi, e un periodo massimo cumulato di assenza per malattia e per motivi di famiglia, pari a due anni e mezzo nel quinquennio (con possibilità di una ulteriore estensione, su domanda, per altri sei mesi, e dunque per un totale di tre anni), senza escludere dal computo i periodi di assenza per grave patologia, per ricovero e intervento chirurgico e successive terapie salvavita.
11.3. Pertanto, in termini di stretto diritto, si delinea una disparità di trattamento tra dipendenti pubblici in regime di impiego “privatizzato” e dipendenti pubblici in regime di impiego “non privatizzato”, in danno di questi ultimi, atteso che nel periodo massimo di assenza per malattia vengono computati anche i periodi di assenza per gravi patologie, come, nella specie, quella -OMISSIS-. Trattasi di discriminazione rilevante ai sensi degli artt. 3 e 32 Cost.
La disparità di trattamento non è tuttavia superabile mediante applicazione diretta dell’art. 35 C.C.N.L. citato, trattandosi di previsione che non trova applicazione al rapporto di pubblico impiego non privatizzato.
Né la disparità di trattamento è superabile attraverso l’interpretazione “costituzionalmente orientata” degli artt. 68 e 70, d.P.R. n. 3/1957, perché l’interpretazione costituzionalmente orientata è possibile quando di un testo normativo sono possibili più opzioni ermeneutiche. Tanto non si verifica nel caso di specie, dove la norma pone un periodo massimo dell’assenza per malattia, senza dare spazio a possibili eccezioni in via esegetica.
12. Residua la strada dell’incidente di costituzionalità degli artt. 68 e 70, t.u. n. 3/1957.
12.1. Tuttavia, per poter sollevare incidente di costituzionalità, occorre che sussista, oltre che la non manifesta infondatezza della questione, anche la rilevanza in concreto della questione.
12.2. Nel caso specifico, al fine della rilevanza, occorre che vi sia la prova che:
1) la patologia della ricorrente fosse tale da non consentire, effettivamente, di svolgere servizio per tutto l’arco temporale dal 17.12.2014 al 17.3.2015;
2) non vi fosse in concreto la possibilità di applicazione dell’art. 70, c. 2, d.P.R. n. 3/1957 (a tenore del quale: “Per motivi di particolare gravità il Consiglio di amministrazione può consentire all'impiegato, che abbia raggiunto i limiti previsti dai commi precedenti e ne faccia richiesta, un ulteriore periodo di aspettativa senza assegni di durata non superiore a sei mesi”);
3) non vi fosse in concreto la possibilità di applicazione dell’art. 71, c. 1, d.P.R. n. 3/1957 (a tenore del quale: “Scaduto il periodo massimo previsto per l'aspettativa per infermità dall'art. 68 o dall'art. 70, l'impiegato che risulti non idoneo per infermità a riprendere servizio è dispensato ove non sia possibile utilizzarlo, su domanda, in altri compiti attinenti alla sua qualifica”).
12.3. Tali circostanze di fatto non risultano comprovate alla luce degli atti di causa e si rende pertanto necessario disporre una verificazione sulla prima circostanza e una istruttoria sulla seconda e sulla terza.
12.4. Quanto alla verificazione, si demanda al verificatore di esaminare la documentazione medica e sanitaria acquisita agli atti del processo ed eventuale ulteriore documentazione che la ricorrente produrrà, o abbia trasmesso all’Università di -OMISSIS-, e di sottoporre a visita medica ed esami strumentali la ricorrente al fine di stabilire se il periodo di assenza dal lavoro da parte della ricorrente dal 17 dicembre 2014 al 27 febbraio 2015 e dal 28 febbraio 2015 al 10 marzo 2015, fosse necessario e, dunque, giustificato, dall’esigenza di effettuare una terapia salvavita, oppure se la patologia e le relative cure potessero consentire alla stessa ricorrente una ripresa, sia pure saltuaria del servizio.
Il Collegio individua quale verificatore il Direttore del Dipartimento di -OMISSIS- dell’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-di -OMISSIS-, con facoltà di delega, e fissa al verificatore i seguenti termini:
a) venti giorni per la convocazione delle parti, decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza, ovvero, in caso di delega da parte del nominato, decorrenti dal ricevimento della delega;
b) sessanta giorni, con le decorrenze sub a), per la redazione di uno schema di relazione da sottoporre al contraddittorio delle parti, che avranno a loro volta dieci giorni di tempo per sottoporre le loro osservazioni al verificatore;
c) cento giorni, con le decorrenze sub a), per la redazione e deposito in giudizio della relazione definitiva, redatta tenendo conto delle osservazioni delle parti.
Fissa un anticipo sul compenso spettante al verificatore, nella misura di euro cinquecento, che pone provvisoriamente a carico dell’appellante.
12.5. Quanto alle esigenze istruttorie sopra evidenziate, il Collegio ritiene necessario acquisire dall’Università degli studi di -OMISSIS-:
a) i decreti rettorali con i quali sono stati concessi alla ricorrente tre congedi consecutivi, dal 2010 al 2013, per motivi di studio, anche al fine anche di accertare se gli stessi rientrano o meno nell’ambito delle disposizioni di cui all’art. 70 del t.u. n. 3/1957;
b) gli atti, documenti ed ogni altro incombente istruttorio nell’ambito del procedimento che si è concluso con il provvedimento di cessazione dall’ufficio di ricercatore universitario della ricorrente, ivi compresi eventuali atti e documenti finalizzati alla valutazione dell’applicazione, da parte dell’Università, dell’art. 71 t.u. n. 3/1957, ai sensi del quale “scaduto il periodo massimo previsto per l'aspettativa per infermità dall'art. 68 o dall'art. 70, l'impiegato che risulti non idoneo per infermità a riprendere servizio è dispensato ove non sia possibile utilizzarlo, su domanda, in altri compiti attinenti alla sua qualifica”;
c) una dettagliata relazione in cui l’Università indichi:
c.1) se la ricorrente abbia fatto istanza per l’applicazione dell’art. 71 t.u. n. 3/1957 (impiego del dipendente non idoneo a riprendere servizio a causa dell’infermità, in altri compiti attinenti alla sua qualifica) e in caso affermativo quale sia stata la risposta dell’Università;
c.2) se la ricorrente abbia fatto istanza per l’applicazione dell’art. 70, c. 3, t.u. n. 3/1957 (a tenore del quale “Per motivi di particolare gravità il Consiglio di amministrazione può consentire all'impiegato, che abbia raggiunto i limiti previsti dai commi precedenti e ne faccia richiesta, un ulteriore periodo di aspettativa senza assegni di durata non superiore a sei mesi”), e in caso affermativo quale ne sia stato l’esito (tanto, avuto riguardo alla circostanza di fatto che, stando agli atti di causa, le assenze della ricorrente nel quinquennio sembrano sommare a un periodo complessivo superiore a 24 mesi ma inferiore a 30 mesi);
c.3) quale è la situazione all’attualità e, in particolare, se dopo la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati la ricorrente è tornata in servizio, se ha fruito di altri periodi di aspettativa a qualunque titolo, con indicazione degli eventuali periodi di assenza dal lavoro e dei provvedimenti adottati.
12.6. A sua volta la ricorrente fornirà le sue deduzioni sulle circostanze di cui sopra.
12.7. Ai predetti adempimenti l'Amministrazione e la ricorrente provvederanno entro sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza.
13. Per il prosieguo della trattazione del processo si fissa sin da ora l’udienza pubblica del 4 luglio 2018, riservando all’esito dell’istruttoria e della verificazione la possibilità di sollevare incidente di costituzionalità, nei sensi sopraesposti, e con invito alle parti a controdedurre anche su tale punto.
14. Nelle more degli adempimenti istruttori resta ferma la già disposta sospensione cautelare della sentenza appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, dispone gli incombenti istruttori, e la verificazione, nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
Fissa l'udienza di discussione del merito per il 4 luglio 2018.
Ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione/notificazione della presente ordinanza all’Amministrazione ed alla ricorrente, per i relativi adempimenti.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere
Giuseppe Barone, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere, Estensore
 Pubblicato il 22/02/2018