#3149 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 19 febbraio 2018, n. 96

Gara pubblica in materia di appalti-Interpretazione articolo 38, comma 2 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Data Documento: 2018-02-19
Autori:
Autorità Emanante:
Area: Giurisprudenza
Massima

L’articolo 38, comma 2 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dell’individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva.
Tale indirizzo, che risale alla decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI,  22 dicembre 2015, n. 740, ha trovato recente conferma anche nelle sentenze 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159, nelle quali si è appunto ribadito che la preclusione al ricalcolo della media e della soglia di anomalia non sorge prima del momento dell’aggiudicazione definitiva.
In occasione di queste ultime pronunce è stato osservato, in particolare, che nessuna norma stabilisce che il momento conclusivo della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” (momento a decorrere dal quale scatta il meccanismo di invarianza) coincida “con quello della pronunzia dell’aggiudicazione provvisoria; e che pertanto a decorrere (id est: già fin) da tale momento non sia più possibile rettificare alcun calcolo o riformulare alcuna media. Ciò, anzi, appare da escludere categoricamente, posto che la fase del controllo e delle verifiche (in ordine alla completezza e validità della documentazione posta a corredo delle offerte) non può ritenersi formalmente esaurita – all’evidenza – finché non venga pronunziata l’aggiudicazione definitiva.”

Contenuto sentenza
N. 00096/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00412/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 412 del 2017, proposto dall’Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Palermo, via Alcide De Gasperi 81; 
contro
Cogiatech s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Scuderi e Giovanni Mandolfo, con domicilio eletto presso lo studio Daniela Macaluso in Palermo, via Ventura 1; 
nei confronti di
il costituendo R.T.I. tra la Guerrato s.p.a., quale mandataria, e le mandanti Servizi Europa Calore s.r.l. e Servizi Energia Calore s.r.l., non costituite in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SICILIA - SEZ. STACCATA DI CATANIA, Sez. III, n. 805/2017, resa tra le parti, concernente appalto - procedura aperta per l'affidamento del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnologici degli immobili dell'Università degli Studi di Messina - risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Cogiatech s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l'avv. dello Stato Amorizzo e l’avv. Giovanni Mandolfo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 L’Università degli Studi di Messina con bando pubblicato il 27 maggio 2015 indiceva una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnologici degli immobili dell’Ateneo”, per la durata di anni quattro e un importo complessivo di 2.479.606,68 euro.
Nella seduta di gara del 27 ottobre 2015, dopo la verifica della documentazione amministrativa e l’attribuzione dei punteggi alle cinque offerte tecniche ed economiche pervenute, veniva redatta la graduatoria provvisoria, nella quale la soc. Siram si collocava al primo posto con 100 punti, la s.r.l. Cogiatech al secondo con 72,680 punti, e infine il Raggruppamento Temporaneo guidato dalla Guerrato s.p.a. al terzo con 71,782 punti.
L’Università sottoponeva quindi a verifica di anomalia l’offerta della prima classificata, e nella successiva seduta del 22 gennaio 2016, dopo aver preso atto dell’esame delle sue giustificazioni da parte della Commissione di gara, escludeva la soc. Siram, ritenendo non congrua la sua offerta. 
Nel prosieguo, l’Ateneo riprendeva le operazioni di gara procedendo a un nuovo confronto a coppie tra le concorrenti rimaste e alla riparametrazione dei loro punteggi, al cui esito la soc. Cogiatech (di seguito, senz’altro la Cogiatech) risultava prima in graduatoria per aver stavolta ottenuto, diversamente dal precedente punteggio complessivo pari a 72,680, punti 60 per l’offerta economica e 40 per quella tecnica.
Alla luce di questo nuovo punteggio anche la Cogiatech veniva allora sottoposta alla verifica di anomalia, alla conclusione della quale l’Amministrazione le comunicava con nota del 15 settembre 2016, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.
2 Da qui il ricorso al T.A.R. per la Sicilia della stessa Cogiatech, notificato il 15-19 ottobre 2016 e depositato il successivo giorno 31, avverso l’esclusione che l’aveva colpita.
L’impugnativa veniva affidata a censure che il Giudice di prime cure avrebbe così sunteggiato.
Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la decisione dell’Università di sottoporre la propria offerta alla verifica di anomalia per aver superato la soglia di cui all’articolo 86, comma 2, del decreto legislativo 163/2006 (quattro quinti del punteggio massimo previsto dal bando), anziché di procedere allo scorrimento della graduatoria e alla aggiudicazione in proprio favore, sarebbe illegittima perché in violazione dell’articolo 38 comma 2 bis del decreto legislativo 163/2006.
In particolare, la Cogiatech precisa che, nella seduta di gara del 27 ottobre 2015, aveva ottenuto il punteggio complessivo di 72,68, dato dalla sommatoria di 48,668 per l’offerta economica e 24,012 per l’offerta tecnica, il quale la sottraeva alla verifica di anomalia ai sensi del richiamato articolo 86, comma 2, del decreto legislativo 163/2006, poiché d’un canto non superava nel suo complesso la soglia dei quattro quinti di 100 e dall’altro, con riguardo ai 24,012 punti, risultava inferiore ai quattro quinti del punteggio massimo di 40 previsto per l’offerta tecnica dal bando di gara (pari a 32 punti).
Pertanto l’Amm.ne avrebbe dovuto senz’altro procedere all’aggiudicazione in favore di Cogiatech che, in ragione del principio di stabilità della soglia di anomalia e di immodificabilità delle medie introdotto dal decreto legge 90/2014, risultava aggiudicataria in quanto posizionata al secondo posto in graduatoria e non sospetta di anomalia.
Con il secondo motivo di ricorso Cogiatech, in subordine, sostiene l’illegittimità della dichiarazione di non congruità della propria offerta, argomentando come al contrario la stessa risultasse congrua ed affidabile anche a seguito delle verifiche sull’anomalia.”
La ricorrente, oltre a richiedere l’annullamento degli atti impugnati, domandava il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno: in forma specifica, mediante declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto nelle more eventualmente stipulato, e con il proprio subentro, o, in via subordinata, per equivalente.
L’Università di Messina, costituitasi in giudizio in resistenza al gravame, depositava una relazione dalla quale si evinceva che la propria scelta di procedere, dopo l’esclusione della soc. Siram, a un nuovo calcolo dei punteggi, anziché di dare scorrimento alla graduatoria, era stata compiuta sulla base di un parere del proprio Ufficio legale: avviso secondo il quale, appunto, l’esclusione di un concorrente, in una procedura basata sul metodo del confronto a coppie, non darebbe luogo a uno scorrimento della graduatoria, bensì i punteggi andrebbero tutti necessariamente ricalcolati.
L’Università deduceva, inoltre, che nel caso in esame l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006 non avrebbe trovato applicazione, rivestendo rilevanza solo in sede processuale.
3 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza n. 805/2017 in epigrafe accoglieva il ricorso della Cogiatech, del quale reputava fondato il primo mezzo con l’assorbimento delle censure residue.
Il T.A.R. riteneva, infatti, applicabile alla fattispecie la regola legislativa, introdotta dal dianzi citato comma 2 bis, dell’immodificabilità della media delle offerte e della soglia di anomalia, regola alla quale non avrebbero ostato, in concreto, né l’operatività del criterio del confronto a coppie, né la circostanza che l’estromissione della soc. Siram fosse avvenuta in una fase di aggiudicazione solo provvisoria.
Di conseguenza, nella specie sarebbero venuti a mancare i presupposti per una verifica c.d. automatica dell’anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 2, del precedente Codice dei contratti pubblici. E, per quanto il successivo comma 3 dello stesso articolo conferisse all’Amministrazione anche il potere di verificare comunque l’anomalia dell’offerta risultante, “in base ad elementi specifici, … anormalmente bassa”, gli atti di causa -sempre secondo il giudizio del T.A.R.- non denotavano che l’Amministrazione avesse esercitato tale facoltà.
Il primo Giudice, pertanto:
- annullava l’esclusione impugnata dalla Cogiatech, pur facendo espressamente salva la facoltà dell’Amministrazione “di procedere al giudizio, appunto, facoltativo sull’anomalia dell’offerta sulla scorta della sussistenza dei richiamati presupposti e … delle censure specifiche introdotte in giudizio da parte ricorrente”;
- accoglieva anche la domanda della società ricorrente diretta a ottenere la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio;
- respingeva, infine, la sua domanda di risarcimento dei danni per equivalente, poiché dalla disposta e conseguente stipula del contratto sarebbe derivato il soddisfacimento della pretesa della ricorrente all’integrale esecuzione della commessa.
4 Seguiva avverso tale sentenza la proposizione del presente appello da parte dell’Amministrazione soccombente, che formulava contro la pronuncia, in sintesi, le seguenti censure:
- il ricorso originario, avendo investito un’esclusione disposta nella seduta del 14 settembre 2016 alla presenza del rappresentante della società Cogiatech, ed essendo stato avviato a notifica solo il 15 ottobre successivo, doveva essere dichiarato tardivo;
- il limite procedimentale per fare applicazione della regola legislativa d’immodificabilità della soglia di anomalia applicata dal T.A.R. sarebbe, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (sentenze nn. 740/2015 e 67/2017), quello dell’aggiudicazione provvisoria;
- il terzo comma dell’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 attribuisce alla Stazione appaltante il più ampio margine di manovra per la verifica di anomalia, e dunque consente che gli elementi che non giustificherebbero un’esclusione automatica possano comunque essere utilizzati in sede di verifica discrezionale della congruità dell’offerta.
Resisteva all’appello l’originaria ricorrente, la quale controdeduceva ai rilievi dell’Ateneo appellante e riproponeva le proprie iniziali doglianze rimaste assorbite nella pronuncia in epigrafe.
La stessa appellata con ulteriore memoria sviluppava le proprie ragioni e insisteva per la reiezione dell’appello.
Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2018 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
5 L’appello dell’Università di Messina è fondato, ma le esigenze istruttorie rilevabili rispetto ai motivi dell’originario ricorso introduttivo assorbiti dal T.A.R. e in questa sede riproposti esigono incombenti.
6 Il primo motivo dell’appello, imperniato su una presunta tardività del gravame di prime cure, non merita adesione.
Secondo l’Università il primitivo ricorso, avendo investito un’esclusione disposta nella seduta del 14 settembre 2016 alla presenza del rappresentante della Cogiatech, doveva essere dichiarato tardivo in quanto notificato soltanto il successivo 15-19 ottobre.
L’appellata ha fatto tuttavia correttamente notare che il proprio ricorso di primo grado era stato notificato a mezzo di posta elettronica certificata, tanto alla Stazione appaltante quanto alla controinteressata, già il 14 ottobre 2016, e solo ad abundantiam avviato a notifica anche nei modi ordinari, a mezzo di raccomandata postale, il giorno seguente.
L’eccezione di tardività dell’Ateneo si rivela pertanto priva di consistenza.
7 Fondato, invece, è il secondo e assorbente motivo dell’appello.
7a Il Tribunale, come si è detto, ha accolto il ricorso della Cogiatech reputando fondato il rilievo per cui nella fattispecie sarebbe stata applicabile la norma dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza dell’immodificabilità della media delle offerte e della soglia di anomalia: il che avrebbe fatto mancare i presupposti per una verifica c.d. automatica dell’anomalia, quale quella effettuata dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del previgente Codice dei contratti. 
7b Con il presente appello è stato dedotto, tuttavia, e con doglianza non certo generica, che per fare applicazione della regola legale di immodificabilità applicata dal T.A.R. sarebbe occorso, in concreto, il raggiungimento di uno stadio d’avanzamento procedimentale che la procedura di evidenza pubblica in controversia non aveva, in realtà, ancora raggiunto.
7c Orbene, in proposito occorre subito rimarcare che il procedimento per cui è causa, al momento della variazione della platea dei concorrenti cagionata dall’esclusione della soc. Siram per anomalia della sua offerta, non era ancora sfociato in alcuna forma di aggiudicazione, nemmeno soltanto provvisoria.
7d Il Consiglio deve dare atto, inoltre, che secondo il proprio uniforme indirizzo, dal quale non sono state offerte persuasive ragioni per discostarsi, il citato comma 2 bis (“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) sancisce una regola di immodificabilità, ai fini del calcolo delle medie e dell'individuazione della soglia di anomalia, la quale può ritenersi operativa solo a partire dalla pronuncia di un’aggiudicazione definitiva.
Tale indirizzo, che risale alla decisione del Consiglio 22 dicembre 2015, n. 740, ha trovato recente conferma anche nelle sentenze 11 gennaio 2017, n. 14, e 5 aprile 2017, n. 159, nelle quali si è appunto ribadito che la preclusione al ricalcolo della media e della soglia di anomalia non sorge prima del momento dell’aggiudicazione definitiva.
In occasione di queste ultime pronunce è stato osservato, in particolare, che nessuna norma stabilisce che il momento conclusivo della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” (momento a decorrere dal quale scatta il meccanismo di invarianza) coincida “con quello della pronunzia dell’aggiudicazione provvisoria; e che pertanto a decorrere (id est: già fin) da tale momento non sia più possibile rettificare alcun calcolo o riformulare alcuna media. Ciò, anzi, appare da escludere categoricamente, posto che la fase del controllo e delle verifiche (in ordine alla completezza e validità della documentazione posta a corredo delle offerte) non può ritenersi formalmente esaurita - all’evidenza - finché non venga pronunziata l’aggiudicazione definitiva.”
Per converso, il Consiglio non ha avuto esitazione nell’applicare la regola della stabilità della media delle offerte e della soglia di anomalia recata dal medesimo comma 2 bis in presenza di un’aggiudicazione definitiva già accordata (sentenza 27 febbraio 2017, n. 67; per un altro caso di applicazione della norma al cospetto di un’aggiudicazione definitiva cfr. C.d.S., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2609).
7e Né vale l’obiezione di parte appellata che i precedenti giurisprudenziali ricordati avrebbero riguardato essenzialmente ipotesi di iniziative in autotutela della Stazione appaltante, autotutela il cui esercizio in questo caso non si profilerebbe.
La previsione del comma 2 bis, infatti, riferendosi indistintamente a “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale”, non distingue tra le diverse causali astrattamente suscettibili di alterare la platea dei concorrenti, per tutte dettando la stessa regola preclusiva di operazioni di ricalcolo (senza dire, poi, che il caso odierno, che affonda le proprie radici in un’esclusione per anomalia, non potrebbe comunque reputarsi antitetico a quelli incentrati su iniziative in autotutela, l’Amministrazione pur sempre agendo, nell’un caso e negli altri, sua sponte, in funzione del regolare corso della propria procedura a norma di legge).
7f Da quanto esposto risulta, quindi, che rettamente l’Ateneo appellante ha censurato la sentenza di primo grado sostenendo l’inapplicabilità al caso concreto della regola d’immodificabilità dettata dall’art. 38, comma 2 bis, cit..
Si rivelano perciò immuni dai vizi dedotti la ridefinizione dei punteggi e il ricalcolo della soglia di anomalia effettuati dall’Università dopo l’esclusione della soc. Siram, così come la susseguente sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta della Cogiatech.
8 Il riscontro, appena compiuto, della fondatezza dell’appello, pur comportando la necessità di una riforma della sentenza di prime cure non toglie, però, che il Collegio sia chiamato a scrutinare anche le censure dell’originario ricorso di parte privata che, dopo essere state assorbite dal T.A.R., sono state in questa sede riproposte.
Viene allora così in rilievo, in definitiva, il secondo motivo del ricorso di primo grado, con il quale la Cogiatech ha articolatamente avversato la sostanza della valutazione amministrativa di anomalia della propria offerta di gara argomentando come la stessa fosse risultata, al contrario, congrua e affidabile.
In merito il Collegio, attesi i contenuti anche tecnici della relativa materia e la sua complessità, ravvisa utile disporre un approfondimento istruttorio nella forma di una relazione di chiarimenti da parte dell’ente appaltante, la quale dovrà avere riguardo ai singoli punti sollevati dalla società con le proprie contestazioni ed essere sviluppata in aderenza alle risultanze oggettive del subprocedimento interessato.
La relazione richiesta dovrà essere trasmessa, con il corredo della conferente documentazione, nel termine fissato dal seguente dispositivo.
Le spese processuali del doppio grado di giudizio verranno liquidate con la sentenza definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, 
accertata la fondatezza dell’atto di appello in epigrafe, e riservata al definitivo ogni ulteriore questione in rito e nel merito in ordine ai motivi del ricorso di primo grado che rivivono in appello, dispone l’incombente istruttorio di cui in motivazione, che l’Università degli Studi di Messina dovrà eseguire mediante relazione di chiarimenti da trasmettere a questo Consiglio nel termine di giorni quarantacinque dalla notificazione o comunicazione o in via amministrativa della presente sentenza parziale.
Fissa per il prosieguo del giudizio l’udienza pubblica del 4 luglio 2018.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Giuseppe Barone, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
Pubblicato il 19/02/2018